阿根廷国际商事仲裁研究——以中阿两国的比较为视角

崔 航

(中国政法大学 国际法学院；北京 100088)

阿根廷国际商事仲裁研究
——以中阿两国的比较为视角

崔 航

(中国政法大学 国际法学院；北京 100088)

中国与阿根廷之间的经济贸易往来不仅源远流长，而且与日俱增。两国又同为发展中国家，在全球经济一体化时代，国际商事仲裁作为一种更能体现当事人合意性、多元化、双赢的纠纷解决方式理应受到更多的关注。研究阿根廷国际商事仲裁制度，进而对两国之间经济纠纷模式的异同进行比较，对两国之间的贸易往来有重要意义。阿根廷在与美洲国家交往过程中的国际商事仲裁，也为我国的国际商事仲裁提供了重要的借鉴意义。

国际商事仲裁；卡尔沃主义；仲裁协议；仲裁裁决

一、中阿国际商事仲裁制度比较研究的必要性

中国与拉丁美洲的民间交往源远流长，据传说可以追溯至5世纪中国僧人远渡拉美传教。据中外文献记载，明朝万历年间的海上“丝绸之路”促进了中国与拉美人民的交往[1]91。新中国成立六十余年来，中拉关系从纯粹的民间交往到建立外交关系，再到新世纪的跨越式发展，其速度、深度、广度都是前所未有的，呈现出全方位、多层次、宽领域、官民并举的局面[2]6。

阿根廷是拉美第二大国①，也是南美洲仅次于巴西的第二大经济体，与巴西一道成为南方共同市场的“战略轴心”。自1972年中国与阿根廷建交以来，两国一直保持着良好的经贸合作关系。据中国海关统计②：2011年，中国与阿根廷双边贸易总额为147.8亿美元，同比增长12.6%。其中，中国对阿根廷出口85亿美元，自阿根廷进口62.8亿美元。2011年，经中国商务部批准或备案，中国在阿根廷完成非金融类直接投资金额1.3亿美元。2011年，中国公司在阿根廷完成承包工程营业额1.9亿美元，中国公司累计派出各类劳务人员278人。从商务部各类统计数据可以明显看出：阿根廷是中国在拉美的第三大贸易伙伴，仅次于巴西和墨西哥；中国则是阿根廷世界范围内的第二大贸易伙伴，仅次于巴西。如此大的贸易往来，难免会产生很多商事纠纷。因此，作为“全球资本主义和商业繁荣的象征和手段”[3]779，国际商事仲裁制度理应受到更多的关注。但国内学者对于阿根廷国际商事仲裁制度的研究略显单薄，笔者试图以中阿两国国际商事仲裁制度的比较为手段，向读者展现一个迥然不同的阿根廷国际商事仲裁制度。

二、以比较为视角重述阿根廷仲裁制度

(一)仲裁法律规范

阿根廷是典型的联邦制国家，权力划分比较明显：联邦的权力仅限于联邦宪法赋予的权力，而联邦组成部分则拥有除属于联邦权力外的所有其他权力。阿根廷现行宪法③规定：阿根廷国会享有的立法权集中体现在以法典或单行法律的形式颁布民法、商法、刑法、采矿法、劳动和社会保险法④。很显然，诉讼法并不在国会的立法权限之内，所以应该由各省及联邦政府驻地——布宜诺斯艾利斯市分别制定适用于本地区的诉讼法。但是，随着商事交往活动的深入和扩张，各省仲裁程序不一致给商事交往带来了极大的不便利，这种不便利并不仅仅针对外国的商人而言，对于本国商人一样是不便利的。因此，阿根廷联邦制订了《国际民商事诉讼法典》⑤，并且将仲裁制度作为独立的篇章列在第六编。现在阿根廷的大部分省份均制订了与联邦仲裁法基本相似的仲裁法，也有部分省份根本没有制定仲裁法。由于资料收集的难度较大，笔者目前无法窥见阿根廷各省诉讼法及仲裁法的全貌。此外，阿根廷毕竟是联邦制国家，国会制定的法律有着高于省内立法的效力，联邦组成部分的法律不能违反联邦法律⑥。因此，我们目前研究的对象以联邦仲裁法⑦为主。

中国则是单一制国家，立法体制为一元两级多层，制定法律的权力属于全国人民代表大会以及全国人民代表大会常务委员会，诉讼法作为基本法律，只能由全国人大制定，由全国人大常委会修改，地方人大及地方政府都无权制定适用于本地的诉讼规则，所以，研究我国的国际商事仲裁制度相对比较方便，《中华人民共和国民事诉讼法》⑧以及《中华人民共和国仲裁法》⑨基本可以描绘出我国国际商事仲裁制度的轮廓。

阿根廷的法律受到西班牙法律传统的巨大影响，后来又受到德国法律理论的影响，与中国特色社会主义法律体系在渊源、部门、体例上都有较大的区别，因此两国国内民事诉讼法及仲裁法的区别显著。但是，两国在国际商事仲裁有关的国际条约方面显得比较有默契：两国均已签署、批准了《关于承认和执行仲裁裁决的纽约公约》⑩(以下简称《纽约公约》)和《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)。两国之间还签署了《中华人民共和国与阿根廷共和国关于民事和商事司法协助的条约》。另外，作为南美第二大经济体，阿根廷还签署、批准有《美洲国家间国际商事仲裁公约》《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外效力的公约》等区域性的条约，这些都是研究阿根廷国际商事仲裁制度的必要资料。

(二)仲裁程序

理解阿根廷的仲裁程序必需要先明确一点，即阿根廷的《国家民商事诉讼法典》基本将仲裁看做是法院附设替代性纠纷解决机制的一种，而非是一种民间性质的纠纷解决机制，法官及法院在整个仲裁程序中起到很大作用，笔者在下文的分析中将会逐渐介绍。

1.仲裁协议

《阿根廷仲裁法》对于仲裁协议有比较特殊的规定，除了要求形式要件与实质要件之外，还有一个请求的程序。仲裁协议的形式要件规定：仲裁协议可以以公文件或私文件的形式制作，也可以由现任法官或者是如果因不提交仲裁而具有管辖权的法官做出。仲裁协议的实质要件包括：协议做成的日期；当事人的姓名和住所；仲裁员的姓名和住所，除非对于仲裁员的制定未能达成协议；提交仲裁的争议以及相关的情况；不履行文件规定的必要行为的当事人应当支付给另一方当事人的违约罚款。相比而言，我国仲裁法对于仲裁协议的规定显得比较简单：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，且仲裁协议只需要包括三项内容，即请求仲裁的意思表示、仲裁事项与选定的仲裁委员会。

与我国更为不同的是阿根廷仲裁制度中有一个较为特殊的请求程序，指的是在有争议即将提交仲裁时，仅仅有一方当事人的申请是不能启动仲裁程序的，需要主管法官或者如果不提交仲裁而具有管辖权的法官来确认双方当事人都同意该仲裁协议才能启动仲裁程序。而我国仲裁法则认为，一旦仲裁协议有效——即便是主合同无效，仲裁协议也可能有效——则必须提交仲裁，法院此时是没有管辖权的。这也证实了笔者之前提到的观点，阿根廷的仲裁更像一个法院附设的替代性纠纷解决机制。

我国与阿根廷关于仲裁协议的无效虽然同样是三个条件，但却有着天壤之别。阿根廷仲裁法认为，满足其中之一，仲裁协议就归于无效：当事人一致同意其失效；仲裁条款规定的期限已届满，或在没有这种期限时，法定期限届满；双方当事人或仲裁员在三个月内未能就仲裁程序采取任何行动。我国仲裁法规定，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；一方采取协迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议是无效的。从中可以看出，我国更倾向于将仲裁协议看做是一个双方订立的合同，把行为能力、约定事项、不真实的意思表示等作为合同无效的条件；而阿根廷则更倾向于把仲裁协议认定为法律文书，以双方合意、期间等作为其无效的条件。

2.仲裁员与仲裁庭

在阿根廷仲裁制度中，仲裁员必须有三人，没有独任仲裁员制度，这点也是与我国有所不同的。这三名仲裁员是由当事人选定的，第三个仲裁员如果无法协商确定，仍旧由主管法官或者如果不提交仲裁而有管辖权的法官确定，这也充分体现了上述的法院和法官在仲裁程序中的特殊地位。我国的三人仲裁庭中，如果对于第三位仲裁员有异议，则由仲裁委员会来指定，且该第三人是首席仲裁员。

阿根廷仲裁制度中，也会选任一名仲裁员做主席，由其主导仲裁程序的进行并负责作出所有程序性的决定，这与我国的首席仲裁员虽然名称不同，职责却是近似的。略微不同的是在阿根廷仲裁程序中，证据方面的措施可以委托给一位非主席的仲裁员负责，而对于其他一切问题，仲裁员应作为一个仲裁庭共同行动。

《阿根廷仲裁法》还规定了仲裁程序中一个秘书的职位，该职位负责制作仲裁程序中的文书。仲裁秘书应由双方当事人或法官指定，除非仲裁确认书已授权由仲裁员指定秘书。我国并无这样的设置，制作仲裁程序中文书的职责统一由仲裁庭一致作出。

3.仲裁裁决

对于仲裁裁决的规定，两国也有所出入。阿根廷仲裁法规定：如果有仲裁员拒绝与仲裁庭的其他成员进行合议或作出仲裁裁决，只要多数仲裁员在裁决书上签字，裁决仍将是有效的；如果仲裁的问题存在不可调和的矛盾，即是说不能达到统一或者多数的意见时，且双方当事人或法官认为适当时，应当指定一名新仲裁员在确定的期限内解决这些没有得到多数一致意见的争端。而我国仲裁法则明确规定：裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。也就是说，如果仲裁庭不能形成多数意见，阿根廷需要重新组织仲裁庭，我国则只需首席仲裁员作出裁定即可。

(三)友好和解与裁前调解

仲裁是一种偏向于民间性质的纠纷解决方式，但是它的裁决却具有相当严格的法律效力，在裁决作出之前，一般都会有和解的程序。中阿两国对于这个裁前和解也有不同的规定。

阿根廷仲裁法设计了一个和普通仲裁程序平行的“友好和解”程序，该程序是普通仲裁程序的替代品——能够提交仲裁的事项都可以由友好调解员进行裁决，仲裁条款如果没有规定仲裁规则，仲裁员可以决定将案件作为友好和解来进行“仲裁”。而且，普通仲裁程序中关于仲裁条款的要件、当事人的行为能力、仲裁员的条件与指定、仲裁员的责任与更换、裁决的意见和作出等规定，都适用于友好和解程序，所不同的只是仲裁员的回避和两个程序所适用的法律规则。另外，和普通仲裁程序最为不同的是，友好和解的裁决是终局的，不能对其进行任何司法救济，除非裁决超期作出或者出现超裁的现象。我国的裁前和解却显得比较无力，或者说民间性质更为明显：在仲裁庭进行裁决之前，如果当事人都同意调解，那么仲裁庭应当进行调解；如果能够达成调解协议，那么仲裁员与当事人共同签署的调解书就和仲裁裁决具有同样的效力。而在调解书送达前，当事人还有反悔的机会，一旦反悔，仲裁庭就必须作出仲裁裁决。

(四)对仲裁的司法监督

关于仲裁裁决的效力，我国仲裁法明确规定：裁决书自作出之日起发生法律效力。鉴于我国是区分国内仲裁与涉外仲裁的，对于国内仲裁不作过多描述，对于涉外仲裁裁决的效力，新修订的民事诉讼法再一次确认：经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行，并明确说明，我国法院对于涉外仲裁的监督是有底线的——不影响仲裁裁决的终局性。

阿根廷并没有区分国内仲裁与涉外仲裁，我们只能对其一般仲裁程序进行分析，而整个仲裁过程中，阿根廷法院的作用明显大于我国法院的作用，可以说无处不在。从仲裁协议效力的再次认定，到仲裁员的指定和更换，再到仲裁裁决的作出，贯穿了整个仲裁过程，而对仲裁的司法监督则更是将这一特点发挥得淋漓尽致。

阿根廷仲裁制度中最引人注目的地方就是，仲裁裁决不是终局裁判，对于仲裁裁决，可以像对待未到终审判决的诉讼一样，凡对法院裁判可以使用的救济手段，都可以对仲裁裁决提出，只要这些手段在仲裁条款中没有被放弃。如果要提起上诉，则需要在五天之内以书面形式并且以合理的方式向仲裁庭提出；如果之前已经声明放弃救济的，法院就可以直接驳回该请求。有权力对仲裁裁决进行救济的是假如不通过仲裁而通过诉讼解决纠纷时有管辖权法院的上一级法院，但仲裁协议规定由其他仲裁员对救济作出决定的除外。

上文对阿根廷仲裁制度有了一个简要的描述，但是比照我国仲裁的基本制度，要看出两国国际商事仲裁制度本质上的差异，则需要更详细的比较分析。

三、对于特殊问题的反思

(一)阿根廷卡尔沃主义的复兴和对我国的警示

关于法院在仲裁程序中起到的作用，独立后的阿根廷经历了一个“螺旋式下降”的过程。

阿根廷原本是“卡尔沃主义”的诞生地，其司法程序当然也包括前文所述的仲裁程序带有强烈的地域属性，先天地具有排斥国际商事仲裁与国际民事诉讼的特性，这使得其他国家在和阿根廷进行民商事交往的过程中，不可避免地会造成一些本该避免的矛盾。这类矛盾就根源于纠纷解决的国际性与阿根廷司法管辖的本地主义的矛盾，是司法地方主义倾向的有力借口。而到了上世纪中后期，发展中国家纷纷积极吸纳发达国家的投资，以使本国能够在外力的推动下更快地发展起来，亚洲四小龙、四小虎、新四小龙纷纷脱颖而出，他们利用西方发达国家向发展中国家转移劳动密集型产业的机会，吸引外国大量的资金和技术，迅速走上发展道路，成为发展中国家和地区的典范。

拉美国家坚持的卡尔沃主义排斥了当时国际社会流行的包括ICSID与MIGA体制在内的所有国际争端解决机制，这导致了拉美吸纳外国投资严重不足，很大程度上限制了拉美发展中国家的经济发展，阿根廷是其中的代表[4]17-20,[5]289。面对这种困境，作为南方共同市场战略轴心之一的阿根廷开始积极尝试以双边投资协定为突破点，布宜诺斯艾利斯议定书首次规定了“岔路口”条款[6]1263，投资者既可以选择将投资争端提交东道国法院审理，也可以提交国际商事仲裁。此外，阿根廷紧接着签署、批准了《纽约公约》，卡尔沃主义在阿根廷似乎已经到了穷途末路。但发生在本世纪初的“阿根廷国际投资仲裁危机”事件，让我们对于阿根廷国际商事仲裁制度以及卡尔沃主义的复活有了全新的认识。

此次事件的直接原因虽然是上世纪末本世纪初的经济危机，但其根本原因却是阿根廷背离了卡尔沃主义，对于外资的渴求甚至超越了对本国经济安全的考虑，比如美国与阿根廷的双边投资协定根本放弃了当地救济，完全依赖国际商事仲裁；英国与阿根廷的双边投资协定规定了附期限的当地救济，只要期限届满就可以提交国际商事仲裁，而不要求用尽当地救济。虽然阿根廷经济危机在2002年开始逐渐好转，并紧接着连续八年经济增长幅度高达8%，对于阿根廷的投资也只是集中在2002年至2006年，但是截至2013年3月，在ICSID共有未决的172起案件中，涉及阿根廷投资争端的就有45起之多，所占比例之高仍位居全球之冠。阿根廷对于这些案件均提出了包括管辖权抗辩、仲裁员异议在内的程序抗辩以及包括间接征收条款抗辩、公平公正待遇抗辩、重大安全例外抗辩、保护伞条款抗辩在内的实体抗辩，可惜这些抗辩均未能收到效果。鉴于ICSID对于阿根廷提出各项抗辩的漠视，阿根廷对ICSID仲裁庭的裁决极度不满，认为其忽视了阿根廷经济危机的实际情况，过分地偏袒投资者，对作为东道国的阿根廷国家利益造成了严重的损害，因此对其中部分裁决提出了撤销申请并同时申请暂停执行。但是，由于ICSID仲裁的撤销制度只对程序性问题进行审查，无法对实体问题进行救济，即使面对阿根廷确实存在的经济危机等诸多因素，仍旧无法改变其仲裁裁决。

基于以上的两难困境，阿根廷只好再次走上卡尔沃主义之路。2005年3月2日，时任阿根廷总统的科奇纳在阿根廷第123次国会上，公开严词质疑国际仲裁庭对阿根廷境内外商状告东道国的索赔案件作出终局裁决。紧接其后，国会正式通过立法，作出明确规定：(1)设置严格条件，从严限制把本国境内涉外投资争端提交国际仲裁；(2)即使国际仲裁庭已经作出裁决，当事人仍可向阿根廷本国联邦法院提起上诉。这就完全否定了国际仲裁庭裁决的终局性，把最后的决定权收回阿根廷自己手中；(3)指示阿根廷政府通知各有关缔约方，申述阿根廷的意向，将要废除先前接受国际仲裁管辖权的国际条约；(4)授权阿根廷政府及其所属机构和企业发布命令与决定，废除先前订立或作出的与本法案相抵触的各种协议或决定[7]29。

由此可见，阿根廷这一“螺旋式下降”的过程走的既艰辛又繁琐，法院对于国际商事仲裁先是极度排斥，后来又放任自由，最后还是回归到严格监督，这一过程非常值得我们认真反思。在20世纪末，我国对于法院在仲裁程序中起到的作用算是比较审慎的，但是随着新世纪的到来，这一态度似乎也有所变化。改革开放以来，虽然在很多问题上我们都倾向于开放、兼容，但对于事关国家司法主权的涉外争端管辖权部分向外“让渡”的问题，仍然不能不秉持十分严肃认真和慎之又慎的态度。经过多年的调查研究、政策咨询和审慎考虑[8]1-72，中国直到1993年2月6日才批准加入了《ICSID公约》，接受了ICSID仲裁体制。与之匹配的是20世纪末我国签署的双边投资协定仍旧以部分接受ICSID管辖权为主流，可是到了新世纪，我国签署的双边投资协定却越来越倾向于完全接受国际商事仲裁管辖。据笔者不完全统计，中国与之签订双边投资协定并正式声明完全接受ICSID仲裁庭管辖的国家不少于30个，其中既包括德国、荷兰、芬兰这样的高度发达资本主义国家，也包括西班牙、葡萄牙、俄罗斯、捷克等中度发达资本主义国家，还包括印度、缅甸、刚果等发展中国家。在比较中阿国际商事仲裁制度的同时，我们看到了这样一个危险的信号。

(二)仲裁协议的再确认与仲裁条款独立性

仲裁条款的独立性又称为仲裁条款的自治规则，是指在现代商事仲裁中，仲裁条款应当独立于包含仲裁条款的协议而存在，绝大部分国家的国内立法以及国际条约都认可此项原则，该原则已成为现代国际商事仲裁的理论基石[9]192。《中华人民共和国仲裁法》第19条第1款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”由此可见，我国《仲裁法》规定了仲裁条款的独立性，但是缺少了合同自始无效的情形下仲裁条款效力的规定，这与中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会的仲裁规则是有矛盾的，因为两个涉及仲裁机构的仲裁规则认为合同自始无效不影响仲裁条款的效力，这与国际社会通行的做法是一致的。

阿根廷仲裁法则完全忽略了这一原则，从本质上抛弃了仲裁条款的独立性原则，以仲裁协议的再确认来强化法院在仲裁程序中的作用。仲裁协议效力的再次确认，让当事人无法对仲裁条款的效力有一个明确的认识和合理的预期，实际上是司法地方主义倾向在阿根廷仲裁程序中的具体体现。仲裁本身就是一种高度意思自治的、民间性质的纠纷解决方式，它的本质是国际或者国内的社会力量对于受到损害的权利进行救济的手段，倘若任由代表国家强制力的司法权硬生生地渗透其内，不但不会对仲裁的进行有所帮助，反而会得到南辕北辙的效果。仲裁制度在发展的过程中曾一度走向被司法严密监督的绝路，仲裁协议的再确认只能让笔者联想到中世纪因为惧怕社会力量的强大而令法院严格监督下几乎消失的仲裁制度。我国民事诉讼法的修改与正在酝酿之中的仲裁法的修改，都正在使仲裁和诉讼走向一个良性的互动过程，与阿根廷相比，这一点值得骄傲。

(三)关于仲裁裁决的终局性

仲裁裁决是否应当具有终局性，如同仲裁条款的独立性一样，是一个争议正在逐渐减少的话题。绝大部分的仲裁大国都承认仲裁裁决的既判力，如果一方当事人拟就仲裁标的针对另一方当事人提起诉讼，基于相同的诉由，则法院将基于该问题业已被处理且具有既判力为由，驳回诉讼。我国认为仲裁裁决是具有终局性的，对于仲裁裁决只能申请撤销或者申请不予承认和执行，对于仲裁裁决是不能上诉的。但是，阿根廷显然和我国不同，仲裁裁决的救济是等同于一般诉讼的，即可以就仲裁裁决上诉，这实际上是削弱了仲裁的优势。

仲裁之所以能够成为诉讼外最有力的一种纠纷解决机制，是因为相比有着国家强制力做后盾的诉讼制度而言，它有着不可比拟的优势，那就是较大限度地体现当事人意思自治、裁决便利高效且专业、国际社会的认可与执行相对容易。尤其是在国际商事交往活动中，当事人必须要有这种自信：只要仲裁裁决是经过正当程序作出的，无论是否令人满意，都应该接受这个裁决；如果把仲裁裁决的实体问题也交给代表着国家强制力的法院去审查和推翻，那么之前所说的仲裁的优势就会荡然无存。

(四)关于承认和执行仲裁裁决

中国和阿根廷都是1958年《纽约公约》的缔约国，承认和执行外国仲裁裁决必须符合公约的要求。

《纽约公约》中第一项拒绝承认与执行的理由是仲裁协议无效。仲裁协议的效力在《阿根廷仲裁法》中反而成为一项可有可无的规定，因为即使事先已经订立了仲裁协议，在仲裁程序开始之前，法院也会让当事人双方重新确认仲裁协议的效力，这个时候无论当事人是否适格，无论仲裁条款外的协议是否有效，无论仲裁条款的形式要件和实质要件是否完备，都不成问题。这个确认就是要确保仲裁协议没有效力瑕疵，因此，在阿根廷国内的仲裁也根本不可能因存在这一项理由而遭到拒绝承认与执行。我国对于仲裁协议无效则规定了三类情形：约定的仲裁事项超出了仲裁范围，订立仲裁协议的行为人能力不适格，一方采取胁迫手段迫使对方签订仲裁协议。

《纽约公约》中第二项拒绝承认与执行的理由是缺乏正当程序。这一项理由虽然很合情合理，却很难对其进行量化，因为不仅是每个国家，甚至每个法院、每个法官对于正当程序都会有不同的理解。公约原文中所提到的“适当通知”和“公平聆讯”，笔者认为要作扩大解释，即只要考虑到当事人能够得到平等的对待，给予陈述的机会就足够了，不必苛求仲裁程序像本地法院的诉讼程序一样严格，否则，仲裁裁决很难在异地得到承认与执行。

《纽约公约》中第三项拒绝承认与执行的理由是超越仲裁权限。如果当事人约定了仲裁的事项，而仲裁庭裁定的事项并不是约定的事项，换句话说是仲裁庭越权处理了本没有提交仲裁的事项，因仲裁的意思自治原则，当然可以拒绝承认和执行。

《纽约公约》中第四项拒绝承认与执行的理由是仲裁庭的组成或仲裁规则与当事人协议不符，或没有协议时与仲裁地法律不符。需要注意的是，阿根廷仲裁法中规定，如果仲裁协议或仲裁条款以及法院要求当事人再次确认仲裁协议效力的时候都没有确定仲裁规则，那么就要由仲裁员基于争端的性质与经济效率的考虑，适用一般规则或简易程序规则，且这种选择是终局的，意味着选择程序的权力在仲裁员手中而且不允许上诉。与我国截然相反的地方是，阿根廷只规定了当事人选择仲裁员组成仲裁庭这一方式，根本没有承认依据特定仲裁规则进行的机构仲裁的存在和效力。当事人在没有就仲裁规则达成协议的时候，只能使用法院程序规则，仲裁员是没有权利适用其他仲裁规则的，包括任何一个仲裁庭的仲裁规则或示范法。这不仅是对当事人的一种限制，而且是对仲裁员的一种限制。

《纽约公约》中第五项拒绝承认与执行的理由是裁决没有约束力。这一条恰恰对应着阿根廷仲裁制度中最不合理的一个特点，即仲裁裁决没有终局性，可以就裁决进行上诉。因此，在与阿根廷进行商事交往活动中必须有足够的警惕，一旦选择适用仲裁来解决争端，那么必须在仲裁协议中明确放弃上诉的权利，否则会因此而陷入阿根廷本地司法程序的泥潭，则之前进行的仲裁将功亏一篑。至于本项理由的第二个方面——倘若该裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行，也会引起在本国的不予承认与执行。这一问题是有争议的，但是越来越多的国家倾向于无视这一理由。而我们如果在协议中声明放弃上诉的权利，则根本不需要因为第二个方面的理由而对阿根廷国内对其本国仲裁裁决的不予承认与执行感到无所适从，因为阿根廷本国国内法对于承认执行外国仲裁裁决根本没有足够的重视，甚至没有明确规定承认与执行仲裁裁决的管辖法院。

另外，可仲裁事项以及公共政策也是各国对于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的有力理由。但是，在中阿贸易中，这项理由并不能成为限制我们的障碍，因为阿根廷法律规定的可仲裁事项远远宽于我国仲裁法律所规定的可仲裁事项。阿根廷仲裁法认为，除不能调解与和解的争端外，所有争端都可以通过仲裁来解决，而且允许在诉讼程序的任何阶段提交仲裁。而我国对于可仲裁事项的规定显然要严格许多，首先是限定为平等主体之间的合同及其他财产纠纷，其次是排除了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议。

虽然阿根廷与我国的国际商事仲裁制度有如此多的差异，并且还存在着不少矛盾与缺陷，但是由于阿根廷法院系统被冗长的诉讼程序、高昂的诉讼费用、匮乏的法官基本保障所困扰[10]18，很多法官甚至频繁地宣布法律违宪，这让诉讼程序变得更加复杂[10]34，因此，国际商事仲裁仍旧是中阿双边贸易中较为明智的选择。而深入了解国际商事仲裁制度，并且利用它为我国的经济实体服务，则应是法律人应尽的责任和义务。

注 释：

①单从面积而言，阿根廷仅次于巴西，是拉美第二大国。

②本段内关于中阿经贸往来的统计数字均来源于商务部《国别贸易投资环境报告2012——阿根廷》，详见http://fec.mofcom.gov.cn/gbzn/gobiezhinan.shtml.最后访问时间为2013年6月20日。

③阿根廷于1816年7月9日宣告独立，并于1853年制定第一部宪法，20世纪30年代后，阿根廷出现军人与文人交替执政的混乱局面，1983年民选政府上台，恢复立宪政治，1994年8月22日，宪法经第四次修改后实施。

④《阿根廷宪法》第75条第12款详细规定了国会立法的权限。第121条规定，凡本宪法未明文规定委托于联邦政府而由各省各自保留的权力，连同各省加入联邦时以特别协议明确保留的权力，均属省政府。在第126条又一次强调：在国会颁布民法、贸易法、刑法和矿业法后，各省不得另行颁布这类法律。由此可见，阿根廷联邦所保留的立法权并不包含诉讼法。

⑤阿根廷《国家民商事诉讼法典》于1968年2月1日生效，已经经历过三次修订，最近的一次修订是在2001年。

⑥《阿根廷宪法》第7条规定：国会依据总的法律确定实施一省公共法令和司法程序的方式及其法律效力。第31条规定：本宪法、国会根据本宪法颁布的国家各项法律和阿根廷与外国签署的条约均是国家最高法律，即使与各省法律或宪法某些条款抵触，各省政府必须切实遵守。这些都说明阿根廷联邦法律是优先于各省制定的法律的。

⑦下文中将以《阿根廷仲裁法》指代《阿根廷民事诉讼法》第六编。

⑧《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过，根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》进行第二次修正，并于2013年1月1日起施行。

⑨《中华人民共和国仲裁法》于1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，并于1995年9月1日起施行。

⑩中国和阿根廷分别于1987年1月22日和1989年3月14日批准加入《纽约公约》，并分别于1987年4月22日和1989年6月12日生效。

[1]罗荣渠.中国人发现美洲之谜——中国与美洲历史联系论集[C].重庆:重庆出版社,1988.

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[5]David Graham, The Calvo Clause: Its Current Status as a Contractual Renunciation of Diplomatic Protection:6 Tex[M]. Int'l L.F., 1971.

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[7]陈安.中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除[J].国际经济法学刊,2006(1).

[8]陈安.国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究[M].上海:复旦大学出版社,2001.

[9]Gary B.Born.International Commercial Arbitration in the United States: Commentary and Materials[M]. Kluwer Law International, 1994.

[10]Angelina Ferreyra de De la Rua & Cristina González de la Vega de Opl. Guidelines for a Modern Civil Process[M]. Nabu press,1997.

【责任编辑：李维乐】

2015-06-16

崔航(1986—)，男，河南驻马店人，博士生，主要从事国际私法研究。

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1672-3600(2015)11-0110-08