理性细化侦查人员出庭作证制度

钟 原

（南岸区人民法院，重庆南岸区400060）

理性细化侦查人员出庭作证制度

钟 原

（南岸区人民法院，重庆南岸区400060）

侦查人员出庭作证制度在西方发达国家已施行多年，且赞誉有加，有其特殊功能价值。《刑事诉讼法》中对侦查人员出庭作证有原则性规定，各地方陆续制定了相关具体实施的规范性文件，但层级多样、定位有异、程序设置不尽相同。为完善该制度并使其发挥应有功效，我国亟需由较高级别行政、立法、司法机关牵头，以制定统一的实施细则。

侦查人员出庭;非法证据排除;控辩平衡;公平公正

一、侦查人员出庭作证制度的理论基础和功能价值

要研究一项制度，首先需对其含义进行释明。何为侦查人员出庭作证，需分析二个概念：侦查人员、出庭作证。根据我国《刑事诉讼法》第3条、第4条、第29条之规定，“侦查人员”是指“依法进行证据收集、案件查明、抓捕罪犯等专门调查工作和有关的强制性措施的公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱部门的工作人员”，[1]“出庭作证”则是指按照法律规定的程序出现在庭审现场就知道的案件情况作出证言并接受质证的行为。从该制度的字面含义来看，侦查人员的出庭作证与普通证人出庭作证除了身份上的不同外，尚无其他区别，而深究其内涵，笔者发现，该制度背后隐含着特殊的功能价值。

（一）侦查人员出庭作证是控辩平衡理论在刑事庭审中的展现

控辩平衡理论源于英美法系国家，系指为查明案件事实，控辩双方在刑事庭审中保持地位、力量均衡、平等武装，法官居中裁断。也即在举证质证阶段，双方均有对对方证人证言质证的权利。侦查人员出庭就自己在侦查活动过程中知悉的案件情况向法庭作出说明，并接受辩护方的质询和法官的询问，通过交叉询问的方式鉴别出侦查人员证言的真实性，并进而以此判断其在侦查过程中的抓捕行为、取证行为、询问行为的合法有效性，以及由此获取的控方证据的采纳与否，均是控辩平衡理论在刑事庭审中的积极呈现。

（二）“小”制度蕴含大功效

侦查人员出庭作证制度在立法上所需篇章尚不足以与辩护制度、审判制度等“大”制度相提并论，笔者所称的“小”是就其设置难度和制度构建复杂性而言。然而，该项制度的施行极大助推了刑事法治的发展，这一点也可以其在域外盛行多年且获赞誉有加予以佐证。分析该项制度的理论基础和施行效果，我们不难发现，其价值主要有以下几项：

1.关键功效：有利于查明案件事实真相并作出公正裁决

侦查人员在侦查工作中主要需要对抓捕嫌疑人、接受并查明嫌疑人的自首及立功、收集证据、搜查、勘验检查、鉴定、讯问嫌疑人等工作进行整理并形成书面材料。上述具体的工作统称为“侦查工作”，侦查人员从事这些工作时受第三方监督力度较弱，如果直接把这些书面材料递交法庭作为法庭审理案件查明案件事实的依据，不论是从客观性还是关联性来看，可能具有一定的瑕疵。除此之外，侦查工作通常不是由一名侦查工作人员从始自终地完成，而是多名侦查人员以团队的方式进行，在这种情形下，上述书面材料本身存在描述上的不一致或者表述上模糊的情况也不鲜见，法庭如需查明事实真相，确实需要作出相应书面材料的侦查人员出席法庭予以阐明，消除疑惑之处。侦查人员出庭作证，对其侦查工作过程予以说明，并接受辩护方和法庭的询问，从而可以回放其侦查工作，对于法庭确认其侦查工作的合法性，判断其收集的证据的可采性以及对被追诉者的定罪量刑均可形成“心证”。由此可见，该项制度对于查明案件事实真相，作出公正裁决来说犹如“最后一道防线”，赋予被追诉者质询侦查人员证言的权利，以期法庭最终能查明案件事实真相并作出公正裁决。

2.程序性功效：有利于落实有效辩护原则，防止刑事辩护“走过场”

刑事辩护本身即需从控方提供的证据中发现对被追诉者有利之处，这不仅包括控方证据中本身能证明被告人无罪、罪轻的证据，也包括控方证据中本身用以证明被告人有罪、罪重的证据存在瑕疵的情况。目前我国的刑事庭审中，辩护人鲜少能从侦查机关提供的书面材料中发现对被告方有利的证据信息或者对定罪量刑有合理怀疑之处，即使对案件的某些情形存在争议，也仅能向法庭提出，而无法就争议事项与对方进行质询，因这些材料是侦查人员的侦查工作结论，其制作主体是侦查人员而非公诉机关，法庭自然也无法通过双方对争议事项的辩论来查明真相，辩护也就成了“无的放矢”。如侦查人员出庭作证，则辩护人可通过详细询问其侦查工作来进行有效的辩护。

3．人权保障功效：有利于抑制刑讯逼供，防止冤假错案的产生

从我国目前侦查人员出庭的有限案例来看，多数案件中均因被告方当庭翻供并声称受到刑讯逼供而由检察机关申请让侦查人员出庭说明情况。[2]侦查人员出庭说明情况就需要接受法庭的询问和辩护方的询问，并需要提供相应证据佐证，以证明没有刑讯逼供的行为。这不仅有助于法庭查明是否有不当或是违法侦查行为，也是对侦查人员在侦查工作中实施刑讯逼供的警醒，在其欲实施刑讯逼供等不当或违法侦查行为前提醒他们，一旦被告方提出有刑讯逼供，其需要到法庭作证证明其没有实施刑讯逼供，如未证明成功，不仅由此获取的证明被告方有罪或罪重的证据可能被排除，侦查工作成果付之一炬，其还可能为此负相应的法律责任。面对如此巨大的风险，侦查人员实施刑讯逼供行为就会三思而后行，换言之，侦查人员出庭作证制度对于抑制刑讯逼供、保障人权作出了不可磨灭的贡献。

4.衍生功效：侦查人员出庭作证是对侦查人员转换工作理念、端正工作态度、规范工作方法及提高业务素质的有效“倒逼”。

目前我国侦查人员心理上或许尚未接受其也需要作为证人出庭对其侦查工作这种职务性行为作出说明，并接受法庭和辩方的询问，这与我国公检法三机关的职能分配和定位有关。但设置了侦查人员出庭作证制度后，我国的刑事诉讼重心也由“侦查中心主义”向“庭审中心主义”转变，侦查人员也将意识到其侦查工作是服务于庭审的，如其侦查工作中存在不规范之处，也将可能导致其工作失效，这能够对其重新自我定位，谨慎进行侦查工作，积极提高业务水平形成一股“倒逼”的力量。

以上四点功效主要针对我国目前的司法状况而言，除上述功效外，侦查人员出庭作证还有利于贯彻刑事诉讼的各项基本原则，有利于犯罪分子认罪伏法，使其知道即使是侦查人员这样的国家机关工作人员，其职务行为也是受到法律规制的。因此，设置侦查人员出庭作证制度的必要性不言而喻。

二、细化侦查人员出庭作证制度必须厘清的几个理论问题

目前我国学界对侦查人员出庭作证的研究集中于理论基础、法律基础、作证范围、具体程序等几个方面。从这几方面的研究来看，大家的争议点主要有以下几项，这也是构建侦查人员出庭作证制度必须厘清的问题。

（一）侦查人员的证人适格性

何谓证人，即就其知悉的案件情况向法庭作证的人；何谓适格性，即证人的资格问题。从证人的定义来看，如我国《刑事诉讼法》第60条第1款规定所述，只要知悉案件情况的人，都有作证的义务。但并非每个知悉案件情况的人都满足适格性要求，还需要符合客观条件的适格性要求和法律规范层面的适格性要求。前者即指知悉了案件情况，但因各种客观原因无法出庭作证的人，例如虽历经案发经过，但属于精神病患者，不能辨别事实和正确表达，就不满足客观方面的适格性要求；后者讲的是法律明确做了例外规定不能成为证人的人，例如案件承办检察人员、审判人员等法律对其身份有明确规定的人，虽然其因职务行为知悉了案件情况，但不满足法律规范层面的适格性要求，也不能成为证人出席法庭作证，而是以另一种法律规定的身份进行刑事诉讼行为。除去身份限制外，法律规范层面的适格性例外还有证人不自证其罪的规定，即如果证人出庭作证将导致其被追究法律责任，那么该证人也不满足法律规范层面的适格性，其也被排除在证人范畴之外。

值得注意的是，各个国家法律规范层面的对证人适格性要求规定各异。例如，美国《联邦证据规则》第605条、第606条规定了除了具有证人能力外，审判人员、陪审员不能在该审判中充当证人提供证词。这样的规定显示出了证人优先原则和法律规范层面的证人适格性要求，其并没有将侦查人员排除在外。在英国，警察出庭作证更是受其司法传统影响至深，英国著名古谚“警察是法庭的公仆”充分说明了这点。根据英国《1999年青少年审判和刑事证据法》关于证人资格的规定，所有人都具有证人资格，除了法律明确规定的例外，而这个例外主要从法律规范层面的适格性来看仅仅包括了被告人不能成为证人和配偶不能成为证人，另外就是客观适格性要求，其也没有把侦查人员排除在外。日本《刑事诉讼法》第143条则规定了审判人员、检察官和辩护人、被告人以及法律规定有作证豁免权的人在法律规范层面的适格性要求方面不满足，侦查人员应当作为证人身份就其在侦查工作中获得或制作的书面材料到庭接受询问。另外，法国刑事诉讼中，侦查人员也要作为控方证人出庭作证。综上，从发达国家的规定来看，侦查人员的特定身份和工作并非其当然不能成为证人的理由，也就是说，法律规范层面的证人适格性其实是可以变更的。

从上述分析可以看出，侦查人员出庭作证在理论层面来说是没有障碍的，我国现行刑事诉讼法也未将侦查人员出庭作证排除在证据证人证言的范围之外。

（二）侦查人员出庭作证与证人证言的客观性要求并不冲突

法学界中也不乏反对侦查人员出庭作证的声音，理由之一是证人证言的客观性要求证人是就其知晓的客观案件情况作出说明，不能加入主观意见。而侦查人员作为追诉机关工作人员，主观上具有追诉犯罪嫌疑人的愿望，要求其在这一愿望下客观陈述于情不合，角色的冲突将导致侦查人员出庭作证形同虚设。即使出庭，其证言也是对之前侦查工作中形成的书面材料的照本宣科。

笔者认为，这一担忧虽不无道理，但实属不必。其一，证人适格性要求无论是客观方面的要求抑或法律规范层面的要求均未对其与案件处理结果有无法律上的利害关系作出规定；其二，法庭审理过程中的交叉询问制度、非法证据排除规则将成为鉴别侦查人员证言真实性、客观性及证明力度的有效武器。

（三）程序性事项大多仅能由侦查人员出庭作证予以证实

我国《刑事诉讼法》第28条规定，侦查人员担任过本案的证人的，当事人及其法定代理人有权要求他们回避。有学者据此认为，这是侦查人员不能以证人身份出庭作证的法律依据，这其实是对法条的误读。这一条规定的立法原意是体现 “证人优先”原则，充当了证人不能当侦查人员并不等同于当了侦查人员不能充当证人。对于证人的适格性要求并没有限制证人只能是在案发前知晓案件情况的人，即未对证人资格有“当场性”的要求。因此，虽侦查人员多为案发后知晓案件情况的人也并未与“证人优先”原则相抵触。其二，何谓案件情况？除了案发经过、当事人情况、证据情况等实体性情况外，还包括了抓获情况、自首立功情况、证据收集情况、鉴定、勘验、检查、搜查、讯问等程序性情况，而这类程序性情况也当然属于案件情况，且这类案件情况对于正确定罪量刑同样具有不可忽视的意义。但这类程序性事项多为侦查人员知悉、了解、掌握，若不由其出庭作证，这类情况的查证也举步维艰。

（四）“情况说明”的司法应用实属尴尬之举

“情况说明”这一证据性材料在司法实践中大量存在，多为公诉方用以证明案件的侦破经过、被告人的自首、立功情况，但这一证据性材料的属性定位究竟如何，属于法律规定的七类证据形式的哪一类，司法实务界对其也有不同认识，多数审判人员在判决中也不会直接引用“情况说明”作为证据证实案件情况，而其却会左右审判人员的“心证”。所以，笔者认为，应该“揭开其神秘的面纱”，明确“情况说明”作为证人证言的证据形式，从而促进侦查人员出庭作证制度的建立。

“情况说明”的制作主体为侦查机关和检察机关的侦查部门，形式基本为书面形式，并采取由侦查人员签名、侦查部门盖章的方式呈现。“情况说明”的内容主要包括犯罪嫌疑人的抓获经过、其他犯罪嫌疑人查找未果、其他涉案人员的处理情况、有关事实未能查实的原因、赃物未起获、不能鉴定比对指认估价的原因、有关证据存在形式瑕疵的原因、案件管辖、主体身份情况、特情办案情况、通话记录、自首立功等内容。[3]由此可见，“情况说明”欲证实的内容多为程序性事项，这也与上文笔者所述的程序性事项多为侦查人员掌握且应由其出庭作证证实相印证。

（五）侦查人员出庭作证的合理定位

学界对侦查人员以什么身份出庭有不同意见，第一种观点认为适宜用公诉机关的辅助人身份出庭，第二种观点认为适宜定位为证人。第三种观点认为，就侦查人员在办案过程中所感知的定罪事实、量刑事实以及程序事实而言，侦查人员应该以证人身份出庭作证。从侦查人员与公诉人之间的关系来看，侦查人员一般以控方证人身份出庭作证。但是对于某些特殊事实，侦查人员也可以站在被告人立场上，以辩护人身份为了被告人的合法权益出庭作证。在法院围绕非法证据排除问题而展开的程序性裁判活动中，尽管侦查人员在名义上以控方证人身份出庭作证，以便维护控方整的有效性，但侦查人员实际上是以程序性的被告身份出庭应对形势被告人对非法侦查侦查行为所提起的程序性侵权之诉。[4]笔者认为，第三种观点区分不同情况，对侦查人员出庭的定位是恰当的。

三、细化侦查人员出庭作证制度需谨慎

细化一项制度不能天马行空地想象，凭空画出美好的蓝图，而需要将愿景结合实际情况，理性衡量每一措施的利弊及可行性，并使之形成统一协调、行之有效的推动我国法治进步的规则。[5]具体到未来最高司法、行政机关联合出台“侦查人员出庭作证实施条例（试行）”，对侦查人员出庭作证制度设置上，需要从以下几方面入手：

（一）分析现状是前提

从何家弘教授收集的有限的侦查人员出庭作证的案例来看，有侦查人员出庭作证的案例相对集中，主要集中在强奸案件、故意杀人案件以及毒品犯罪案件中。这些案件多是辩护方做无罪辩护或者被告人翻供的案件，并且这类案件都是由公诉机关安排侦查人员出庭作证。[6]在这些案件中，多数被告人指出在庭审前遭受了刑讯逼供。而目前被告人指出遭受刑讯逼供的案件，并非每一件都会导致侦查人员出庭作证，如果公诉方能够提供证据证明没有发生刑讯逼供的，侦查人员仍然可以不出庭作证。

目前我国对侦查人员出庭作证的制度构建并非一纸空文，《刑事诉讼法》第57条规定：现有证据不能证明证据收集合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。《刑事诉讼法》第187条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就执行职务时犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第205条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，或者对鉴定意见有异议，申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证，人民法院认为有必要的，应当通知证人、鉴定人出庭；无法通知或者证人、鉴定人拒绝出庭的，应当及时告知申请人。上述规定并未将侦查人员排除在证人范畴之外，但是，上述规定都缺乏具体的操作流程、适用情形、保障制度细则，总的来说，缺乏具体可行性。例如，《刑事诉讼法》第206条规定：“有其他客观原因，确实无法出庭的，法院可以准许不出庭。”于是司法实践中侦查人员常以在外地出差、培训等理由规避出庭作证。虽然各实务部门和各地方层级的立法司法机关也在积极探索这项制度，但由于制定主体不一、规则的层级不一、具体内容不一导致实施效果也参差不齐。

（二）程序设置是基础

1. 对侦查人员出庭作证的范围进行限定符合我国的司法现状

我国的司法现状之一即是中、基层法院、检察院及一线公安侦查人员的案件压力大。在这样的情形下，如果让每一个刑事案件的侦查人员都对其提供的书面材料进行到庭作证，那么只会徒增审判人员和侦查人员的工作量，并且也无益于合理分配司法资源。由此，首先应当从案件本身的严重性程度着手来限定侦查人员出庭作证的范围。笔者建议，根据法定刑的大小来初步筛选侦查人员出庭的案件不失为明智之举，依笔者浅见法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑以至死刑的案件，侦查人员应出庭作证，法律有例外规定的除外。这样一来，侦查人员出庭作证制度不会成为提高司法效率的牵制，当然，同时能对一些轻微刑事案件分流更能配合这一制度的施行。

除了从案件的严重性来限定侦查人员出庭范围外，笔者认为还需结合案件的难易程度，如果仅仅是案件严重，但案情清晰，证据充分，控辩双方没有争议以及被告人认罪的案件，为了不浪费司法资源，也不需要侦查人员出庭作证，除非经被告方申请。

限制侦查人员出庭的情形除了案件类型的限制、案件复杂程度的限制外，还需要限制侦查人员的作证事项，笔者把对作证事项的限制部分放在后文中阐述。

2． 侦查人员出庭作证的提起程序

如前所述，根据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>若干问题的解释》第205条之规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，均有权利提起侦查人员出庭作证，决定权在于法院。这里的当事人即包括被告人、被害人。同时，依据《刑事诉讼法》第57条第2款规定的原理，侦查人员也可以自行申请出庭作证。

3. 书面的出庭作证通知书具有一定强制性

有权提起人提出侦查人员出庭作证的申请经法院同意后，经法院决定通知侦查人员至法院，均应制作书面的出庭通知书。与普通证人一致，针对侦查人员的出庭通知书也应具有强制性，侦查人员或所在单位在接到通知书后，必须于指定时间到庭作证。笔者认为，《刑事诉讼法》第188条、《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第208条规定的：经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，情节严重的对其个人处以10日以下的拘留。以上规定不适宜适用于侦查人员出庭作证。如果侦查人员没有正当理由而未到庭作证的，法院应当向其单位提出司法建议，侦查人员所在单位应依据《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》对其进行行政处分。

4. 侦查人员出庭作证的庭审程序与普通证人作证程序无异

侦查人员应当携带身份证和工作证出庭作证，与普通证人作证程序一样，首先由人民法院核实其身份，与当事人以及本案的关系，并告知其法律责任。然后由侦查人员作证，提供证言，接受控辩双方的询问，首先由申请方进行询问，如果双方同时申请的，首先由公诉人询问，再由当事人和其辩护人或代理人询问，审判人员根据案件情况也可以向侦查人员补充询问。侦查人员在作证前后不得旁听案件审理过程。

经过对侦查人员证言的询问后，合议庭根据该证言对案件事实认定的具体影响可决定延期审理或者继续审理。如发现侦查人员有刑讯逼供等非法取证行为的，控辩双方均有权向法庭申请延期审理，以确定刑讯逼供是否存在，再恢复庭审。

通过侦查人员出庭作证提供了证言后，合议庭根据双方的质证判断证言的真实性、客观性、关联性以及证明力，从而形成“心证”，作出对相关案情的裁决，并由此决定是否采信侦查人员的证言和据此收集的其他证据。

（三）权利保障措施是基石

一项制度的施行必须有相关配套措施的支撑。侦查人员因为其工作性质特殊，其权利保障与普通证人相比显得更为重要。权利保障囊括了人身保障、拒证权以及经济补偿的确立。

对证人进行保护特别是对侦查人员进行保护既有助于刑事审判的顺利进行，也符合人权保障的国际准则。设立侦查人员的保护措施，笔者认为首先应当组建一个专门的证人保护机构，这个机构是一个专门的协调机构，而非公、检、法机关自己内部的机构，因为保护证人有可能涉及到证人的迁居，根据我国的相关政策，户籍、医疗保障、住房保障、就业、子女就学、出生登记以及保险等事项的处理都绝非哪一个单独的部门可以胜任，需要建立一个强有力的协调机构来解决证人的后顾之忧。

人身保障应当将事前保障、事中保障与事后保障相结合。事前的保障主要涉及审前对证人身份的保密，为证人设立专门的等候区与其他涉案人员及诉讼参与人隔离，特定情形下为证人提供贴身的保安服务等；事中保障可以通过掩面作证，用技术改变证人声音，视频作证等方式；事后保障除了迁居，也可以延续一定时间的贴身保安服务。除此之外，人身保障的保障范围可以适当扩大，不仅仅局限于证人本身，应当确定包括证人的近亲属，以便消除证人对作证带来的消极后果的担心。

经济补偿对于侦查人员出庭作证来说可以在一定程度上提高其作证的积极性。纵观各国法律，都对证人包括侦查人员出庭作证给予了一定的经济补偿，只不过补偿的支付主体和依据不同而已。因为侦查人员属公务员序列，侦查人员出庭作证由法院对其进行经济补偿不太可能，更好的处理办法就是由侦查机关所在对其工作人员因职务行为作证给予参照《刑事诉讼法》第63条规定的交通、住宿、就餐等费用进行补助。

除了上述的具体保障措施外，明确规定侦查人员在满足特定条件时享有拒证权可以从另一个层面保障侦查人员出庭作证制度的施行。

参鉴域外的相关规定，可以从公务拒证权来设立侦查人员出庭作证的拒证权。侦查人员如果出庭作证涉及到国家机密泄露、其他案件侦破的失败、秘密性侦查技术的泄露等，侦查人员有权拒绝出庭作证，但应由其所在机关向法庭出示有效证明。

[1] 王振朝.侦查人员出庭作证制度构建[D].太原：山西大学，2012:15.

[2] 何家弘，方 斌.论侦查人员出庭作证范围的科学界定[J].中国刑事法杂志，2010（10）：56.

[3] 黄 婕.情况说明的证据学属性分析[J].中国刑事法杂志，2010（5）：76.

[4] 王 超.论侦查人员出庭作证的多重诉讼地位[J].中共中央党校学报，2013（6）：102.

[5] 紫艳茹.侦查人员出庭说明情况调查[J].国家检察官学报，2013（6）：135.

[6] 何家弘，梁 坤.对侦查人员出庭作证的实证研究[J].人民检察，2010（11）：22.

[责任编辑 范 藻]

On Witness System of Detective

ZHONG Yuan

（Chongqing Nan’an People’s Court Nan’an District,Chongqing 400060, China）

In west, the witness system of detective has been implemented for many years and accepted because of its special functions. “The Law of Criminal Procedure” in China stipulates the regulations of the witness role of detectives and the local courts accordingly give specifics which seem to have various levels, different positions and procedures. At present,it is emergent to stipulate common specifics by higher rank of administrative, legislation and judicial in order to seek for its good effect.

witness role of detective;exclusion of illegal evidence;balance of prosecution and defense;fairness and justness

2014-10-10

钟 原（1983—），男，重庆巴南人。硕士，主要从事刑事诉讼法研究。

D901

A

1674-5248（2015）01-0106-06