地方立法主体扩容：现实需求与面临挑战

2015-04-10马英娟

上海师范大学学报（哲学社会科学版） 2015年3期

马英娟

(上海师范大学法政学院，上海 200234)

2013年11月12日，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出要“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称党的十八届四中全会《决定》)，进一步明确要“依法赋予设区的市地方立法权”。为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，经过反复审议、修改完善，第十二届全国人大第三次会议于2015年3月15日通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，将过去49个较大的市享有的地方立法权扩大至所有284个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市(包括广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市)。①对此，学界和实务界普遍认为，适时扩大地方立法主体的范围有其现实需求和长远意义，但同时也存在一些忧虑，担心地方立法主体的迅速扩容会导致“法盲立法”、“危及法制统一”、“产生地方保护主义”等诸多风险。[1][2][3][4]在这种背景下，深入研究地方立法主体扩容的现实需求和面临的挑战，对贯彻落实《立法法》、全面推进依法治国无疑具有重要意义。限于篇幅，本文主要围绕设区的市展开讨论。

一、地方立法主体的历史回顾

一个国家的地方是否享有立法权、哪一级的地方享有立法权以及地方立法权的大小，不仅与本国的国家制度(尤其是国家结构形式)有关，而且与不同历史时期的具体国情密不可分。只有了解历史，才能明确未来的发展方向。

1.1949—1954：地方立法主体的多元期

从新中国成立到1954年《宪法》颁布前，中国的立法权主要属于中央，但县级以上的地方各级政权机关都享有拟定暂行法令条例或单行法规的权力，自治乡以上的各民族自治区自治机关均享有制定单行法规的权力。地方立法主体的多元化是建国初期立法体制的主要特征。

根据政务院1949年12月通过的《大行政区人民政府委员会组织通则》，各大行政区人民政府委员会有权“拟定与地方政务有关之暂行法令条例，报告政务院批准与备案”。1950年1月，政务院通过《省、市、县人民政府组织通则》，规定省人民政府委员会有权“拟定与省政有关的暂行法令条例，报告主管大行政区人民政府转请中央人民政府政务院批准或备案”；②市人民政府委员会有权“拟定与市政有关的暂行法令条例，报告上级人民政府批准施行”；③县人民政府委员会有权“拟定与县政有关的单行法规送请省人民政府批准或备案”。④同时，为体现民族自治，1952年的《民族区域自治实施纲要》赋予各民族自治区(相当于乡、区、县、专区或专区以上的行政地位)制定本自治区单行法规的权力。⑤

这一时期，之所以要赋予众多地方政权机关以立法权，主要出于两方面的考虑：一是政权更替的需要。新中国成立后，国民党的六法全书被彻底废除，单纯依靠中央立法无法满足革命和建设对秩序和规范的需求。二是各地情况差别悬殊。长期的战争状态导致各地发展极不平衡，情况异常复杂，中央不可能以统一的立法解决各地不同的复杂问题。[5](P59)为弥补中央立法的不足，因地制宜地解决各地问题，赋予地方立法权有其必要性。

这一时期的地方立法对“维护新生的政权，建立新的秩序，指引和保障当时各项运动的开展，继续完成民主革命的遗留任务并使中国步入社会主义初级阶段，发挥了重大作用。”[6](P8～9)

2.1954—1979：地方立法主体的否定期

从1954年《宪法》颁布到1979年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)生效前，中国实行中央集权的立法体制，除民族区域自治地方外，一般地方原来享有的暂行法令条例、单行法规的拟定权被一律取消。而且，从1966年夏开始，由于国家法制被整体搁置，宪法规定的民族自治地方的立法权也形同虚设，地方立法进入否定及事实上的停滞期。

根据1954年《宪法》，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”(第22条)，全国人大常委会只能“解释法律；制定法令”(第31条)。除“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准”(第70条第4款)外，地方各级人大的主要职责是“在本行政区域内，保证法律、法令的遵守和执行”(第58条)，地方各级人民委员会(即地方各级政府)的主要职责是“执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决议和命令”(第64条第2款)，一般地方原有的立法权被一律取消。⑥1975 年《宪法》和 1978 年《宪法》延续了这一中央集权的立法体制。

这一阶段，之所以否认地方立法，有两个重要原因：一是法制统一的需要。“旧中国处于半殖民地半封建的分裂状态, 大大小小的军阀割据了各地方政权, 国家实际没有统一的法制。新中国建立后, 为了维护国家的统一,必须实行法制的统一。”[7](P31)1954年《宪法》将立法权高度集中于全国人大，在当时是十分必要的。二是推行计划经济的需要。计划经济体制下，为保证中央的权威和对全国资源的集中统一调配，需要权力(包括立法权)的高度集中。此外，国家领导人的中央集权倾向、⑦苏联立法模式的影响[8](P488)以及当时对立法任务繁重性、复杂性认识的缺乏也是造成这一时期否认地方立法的重要因素。

这一时期中央集权的立法体制保障了计划经济体制的有效运行，增强了新中国的政权内聚力，避免了国家分裂，但也在一定程度上影响了地方主动性、积极性的发挥，阻碍了国家法制的全面发展。

3. 1979—2015：地方立法主体的扩容期

自1979年《地方组织法》颁行至2015年3月《立法法》修改之前，中国推行统一而又分层次的立法体制，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府先后被赋予立法权，从而进入地方立法主体的逐步扩容期。

1979年7月，第五届全国人大第二次会议通过《地方组织法》，规定省、自治区、直辖市的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。⑧这是新中国成立后第一次以法律的形式赋予省级人大及其常委会立法权，是对过去立法体制的重大变革。

1982年12月，第五届全国人大第五次会议通过现行宪法，从宪法层面确认了1979年《地方组织法》规定的立法体制，明确“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”。(第100条)同时，考虑到一些较大的市的政治、经济、文化地位比较重要，也需要根据本地方的实际制定地方性法规，此次会议还对《地方组织法》进行了修正，规定省、自治区的人民政府所在地的市(以下简称省会市)和经国务院批准的较大的市的人大常委会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案；⑨同时赋予省、自治区、直辖市以及省会市、经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定规章的权力。⑩此次修正不仅将地方立法权从省级进一步下放到省会市和经国务院批准的较大的市，而且将地方立法主体从上述地方的权力机关进一步扩展到同级地方政府，是地方立法主体范围的重大突破。

1986年12月，第六届全国人大常委会第八次会议对《地方组织法》进行了第二次修正，将省会市和经国务院批准的较大的市的地方性法规“拟订权”改为“制定权”，同时将地方性法规的制定权扩展到上述地方的人大，规定省会市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

2000年7月施行的《立法法》进一步扩大了地方立法主体的范围，将“经济特区所在地的市”与省会市、经国务院批准的较大的市统称为“较大的市”，规定：较大的市的人大及其常委会有制定地方性法规的权力，较大的市的人民政府有制定规章的权力。由此形成了由中央、省级、较大的市的人大及其常委会、人民政府以及民族区域自治地方人大、特别行政区立法机关组成的统一而又分层次的立法体制，为发挥地方的主动性、积极性提供了广阔的空间。

除一般地方立法权外，这一时期，有些地方(主要是经济特区)还根据全国人大或全国人大常委会的授权获得了特别授权立法权，具体包括：[9](P46～48)(1)1981年11月，第五届全国人大常委会第二十一次会议授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规；(2)1988年3月，第七届全国人大第一次会议授权海南省人大及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要制定法规；(3)1992年7月，第七届全国人大常委会第二十六次会议授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施；(4)1994年3月，第八届全国人大第二次会议授权厦门市人大及其常委会和厦门市政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施；(5)1996年3月，第八届全国人大第四次会议授权汕头市和珠海市人大及其常委会、政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施。这些授权决定为改革过程中地方的先行先试提供了合法性依据。

这一时期，之所以出现地方立法主体不断扩容的现象，一方面是由于立法指导思想的转变。立法者认识到，将立法权完全掌握在中央, “很难适应千差万别的具体情况, 不是挂一漏万，就是主观主义, 实践证明不行”。要调动地方的积极性, 必须向地方下放立法权。[10](P387)另一方面是出于改革开放的需要。肇始于1978年底的改革开放，在中国属于新生事物，走的是“摸着石头过河”的路子。在缺乏统一立法经验的情况下，盲目进行全国性立法必然影响法的科学性和稳定性。在这种背景下，赋予地方立法权，不仅有利于调动地方的主动性、积极性，而且地方的先行先试，还能够为中央进行全国性立法开辟道路。

在过去的三十多年里，各地制定了大量的法规、规章，为地方的经济发展、社会管理、公共服务提供了法制保障，推动了本地区的经济社会发展和民主法治建设。而且，具有开创意义的法规、规章还在某些领域引领了国家立法和改革创新的方向，为全国统一立法积累了经验。

二、进一步扩容的现实需求

由以上分析可见，中国的地方立法经历了肯定、否定、否定之否定三个历史时期。[11](P3)1979年之后，省级和较大的市的人大及其常委会、人民政府先后取得了地方立法权。那么，党的十八届三中、四中全会为什么提出要进一步扩大地方立法主体的范围，其背景和现实需求是什么？厘清这一问题，是积极稳妥地推进地方立法权下放工作的前提。

1.弥补原有体制不足的客观需要

随着经济社会的发展和改革的不断深化，地方事务的复杂性、特殊性日益增长，地方自治的需求不断提升，原有体制对地方立法权的供应已经不能满足地方对立法权的需求。

(1)地方立法资源配置不均衡

《立法法》修改之前，一般地方立法权仅下放到省级和较大的市，其他地方没有立法权；而“较大的市”只有49个(包括27个省会市、18个经国务院批准的较大的市和4个经济特区所在地的市)，其余235个设区的市不享有立法权。在这种体制下，面对本地的具体情况和实际需要，没有立法权的地方政府只能求助省级人大及其常委会进行“曲线立法”，但由于后者每年的立法总量有限，且需着重全省事务，往往出现耗时长且不能满足本地实际需要的问题，地方政府因此陷入“事权与立法权不匹配”的治理困境。[3](P43)不少地方转而制定大量的“红头文件”，进行事实上的“变相立法”。这些“红头文件”尽管满足了一时的管理之需，但往往缺乏相应的程序控制和监督机制，主观性、随意性、变动性很大，侵权现象时有发生。地方立法资源配置的不均衡，不仅造成各地治理手段的不平等，而且影响了地方的创新发展和国家的法制建设。

(2)“经国务院批准的较大的市”标准不明确

在享有立法权的“较大的市”中，经国务院批准的较大的市最具争议。自1984年以来，国务院分四批(1984、1988、1992、1993)批准了19个较大的市(其中重庆市1997年升格为直辖市)，但关于“较大的市”的标准始终不明确，导致温州、东莞、佛山等至少30多个城市十几年甚至二十多年的“立法权争夺战”。[3](P43)更具争议的是，随着中国经济的快速发展和城镇化的进一步推进，不少没有立法权的城市不论在城市人口、经济发展水平、涉外活动，还是综合实力等方面都远远超过了某些经国务院批准的较大的市，但国务院批准较大的市的活动却自1994年戛然而止。地方立法权下放暂停的21年恰恰是我国改革向纵深发展的关键时期，法律规则的缺失与改革的不断推进形成了鲜明对比，一定程度上阻碍了改革的进程。[1]

正是在这种背景下，地方立法主体扩容提上了议事日程。关于如何扩容，有三种方案：一是增加“较大的市”数量；二是让所有设区的市获得立法权；三是把地方立法权扩大到县一级。[12]考虑到总体上的立法需求，尤其是立法能力，目前普遍推行县级立法的时机尚不成熟；而增加一定数量的“较大的市”，不仅不能满足设区的市根据本地实际进行立法的普遍需求，而且可能重蹈因审批标准不明确、审批活动不连贯而出现的不平等。设区的市是中国比较特殊的一级行政区域，人口较多，实行市管县体制，不仅与省级管理的事务在性质、内容上有明显区别，而且城市与城市之间具有明显的差异性，具有更加强烈的自治需求。[13](P115)同时，相对来讲，设区的市自主管理的事务范围更加广泛，民主及法治程度较高。党的十八届四中全会《决定》将地方立法权扩大到所有设区的市，具有现实合理性。

2.全面推进依法治国的内在需求

基于立法在法治建设中的基础性地位，党的十八届四中全会《决定》将“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”作为全面推进依法治国的首要任务，并将“完善立法体制”作为实现这一任务的重要内容。鉴于中国原有立法体制的不足，“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”就成为中国全面推进依法治国的内在需求。

中国是一个单一制国家，坚持和维护法制统一是中国立法体制的首要原则。但中国同时也是一个地域辽阔、生产力发展极不均衡的国家，不同地域的经济、文化、社会发展水平差距很大，不可能采取“一刀切”的做法，立法体制必须将统一性和差异性结合起来。正因如此，1982年宪法第3条明确规定，中央和地方国家机构的职权划分(包括立法权的划分)，必须“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。改革开放三十多年来地方立法主体不断扩容的实践，也证明了地方立法在推动国家法治建设方面的巨大作用。随着经济社会的发展和改革的深入，地方事务日益复杂、多样，进一步扩大地方立法主体的范围，允许地方在不违反上位法的前提下，制定符合本地方发展和利益的法律规范，无需像以往那样去寻求“曲线立法”或者依靠“红头文件”，无疑能够进一步调动地方的主动性和积极性、实现地方的依法治理，从而全面推进依法治国。同时，进一步下放地方立法权，还有利于落实宪法规定的人民民主原则。因为相对于中央立法，地方立法更容易吸收公众参与，从而实现“在法律秩序中表达的一般意志和从属该秩序的个人的意志之间有最大限度的符合”，[14](P344)更接近民主的理想和目标，而且更有利于提高法律规范的执行力，增强法治的权威。

从理论上讲，不同层级的地方都有其独特的地方性事务，都有自治的需求，而且在人民代表大会制度下，各级权力机关的性质并无区别，既然省级和设区的市可以有立法权，那么，县级应该也可以享有立法权。[2][7]但是，如前所述，立法权的行使不仅与行政区域面积、所辖人口数量、经济社会发展情况密切相关，而且与地方的立法需求和立法能力密不可分。盲目放开立法权，可能欲速则不达，甚至导致法律秩序的混乱。在《立法法修正案(草案)》(一审稿)征求意见过程中，各方面比较集中的反映是，目前设区的市普遍有根据本地实际制定地方性法规的需要。因此，《决定》提出“依法赋予设区的市地方立法权”，符合现阶段中国国情，既是必要的，也是可行的。当然，“从长远看，随着地方人民代表大会制度的不断健全和完善，在避免重复立法和维护法制统一的前提下，地方立法权的进一步下放尚有可以拓展的空间”，[7]恢复建国初期县级政权的地方立法权在将来也不是没有可能。

3.全面深化改革的现实需要

当前，中国正处于改革的关键时期。党的十八届三中全会对全面深化改革的战略重点、优先顺序、主攻方向、工作机制等做了全面、合理的布局。党的十八届四中全会《决定》进一步明确了深化改革与依法治国的关系，指出：“改革进入攻坚期和深水区……依法治国在党和国家工作全局中的地位更加突出、作用更加重大……必须更好发挥法治的引领和规范作用。”这不仅是对改革与法治关系的准确定位，而且表明扩大地方立法主体范围是化解改革困境、确保改革在法治轨道上顺利推进的现实需要。

中国的改革走的是“试点先行、逐步推广”[15]的路子，即便当下的改革也是如此，“仅有顶层设计是不够的，因为中国地域广袤，各地情况千差万别，现阶段的改革又非常复杂，许多情况事先难以预料，需要摸着石头过河，以探索路径、积累经验。对那些必须取得突破但一时还把握不准的重大改革，要鼓励和支持一些具备条件的地方先行先试，或者在改革试验区进行探索”。[15]改革要求变化、突破，而法治需要稳定、统一，两者在一定程度上存在内在的张力。是改革在先、立法在后，还是立法在先、改革在后？是立法被动适应和服从改革，还是立法主动引领和推动改革？这是中国推行改革开放以来始终面临的难题。改革开放的第一个30年，中国基本上采用的是第一种思路，即“立法被动适应和服从改革”，走的是“先改革、后立法”、通过立法巩固前期改革成果的路子。尽管这一时期也存在“立法引导和推动改革”的观点和做法，[7](P45)学界也出现过“良性违宪”和“恶性违宪”的争论，但当时的主导思想是“立法适应和服从改革”。这是由于，改革开放初期，各种社会关系尚未定型，很难预先立法，要求立法服从改革的需要，以改革的经验为基础，在当时是必要且可行的。但是，随着改革进入攻坚期和深水区，如果再一味地采用立法服从改革的理念，就会阻碍改革的全面深化，因为随着改革的深化，各方面的利益博弈日益激化，如果没有立法的保障和推动，改革可能很难进行下去。而且，如果立法仅仅作为改革经验的固化，缺乏前瞻性和预期性，也非常容易出现滞后的问题，影响立法的稳定性、连续性，最终损害法治的权威。因此，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上强调：“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”十八届四中全会《决定》进一步提出，要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”。

实践中，设区的市往往是改革创新的重要主体，也是全国性改革的重要引擎。通过法律授权，赋予设区的市地方立法权，不仅可以解决困扰我们多年的“法治与改革”的悖论，为地方的先行先试提供合法性依据，使改革顺利进行，而且能够使地方摆脱“违法改革”的恶名，保障各项改革活动都有法可依，使改革步入法治轨道，同时能够为中央立法起到“试验田”的作用，为制定全国性法律、推动全面改革提供经验。

4.促进国家治理体系和治理能力现代化的关键环节

党的十八届三中、四中全会将“推进(促进)国家治理体系和治理能力现代化”作为“全面深化改革”和“全面推进依法治国”的总目标，国家治理体系和治理能力的现代化也被誉为继工业、农业、国防和科技现代化之后的“第五个现代化”。国家治理体系和治理能力现代化要求在依法治国的原则下，对多元利益进行正当分配，最大限度地调动多元治理主体的积极性，充分发挥各自的功能作用，进而形成自治与共治的良性互动。[16](P11～12)对中国当下而言，进一步下放地方立法权、满足地方自治需求、提高地方自治能力，是促进国家治理体制和治理能力现代化的关键环节。

根据全球治理委员会(The Commission on Global Governance)的研究报告，“治理”(governance)是“各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和，它是使相互冲突或各不相同的利益得以调和并采取合作行动的持续过程”。[17](P2～3)[18](P132～133)与强调“自上而下”、运用政治权威、对社会公共事务实行单一向度管理的“政府统治”理念不同，“治理”是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。[18](P134)国家治理体系和治理能力的现代化不仅需要政府、市场、社会的合作，而且需要在中央与地方、上级和下级之间建立合理的纵向分权机制。

在建立纵向分权机制的过程中，立法权的配置起着关键作用，因为“立法权是治理体系中权力配置和利益分配的本源”。[16](P12)立法权配置是否合理，直接关系到中央与地方、上级与下级在事权、财权、人权等诸多权力与利益的分配是否得当，事关国家治理能力与效率的高低。由于国家不可能随时随地、事无巨细地深入到地方各个角落去解决各种地方性问题，进一步扩大地方立法主体的范围，合理界定地方的立法权限，让地方根据自身实际情况进行立法，有利于形成在中央领导下、发挥地方主动性、积极性的共治格局，从而促进国家治理体系和治理能力的现代化。

三、扩容之后面临的挑战及应对

地方立法主体进一步扩容确有其现实需求和长远意义，但与之相伴的担忧也并非多余。只有认真对待地方立法主体扩容，清醒认识其可能带来的风险和挑战，并予以积极防范，才能实现预期效果。

1.法制统一问题

一旦设区的市拥有了地方立法权，地方立法主体的数量会迅速增长，不仅地方立法之间难免出现不一致的现象，地方立法违反宪法、法律、行政法规的概率也会增加，如何有效维护法制统一和法律体系内部的和谐成为一大挑战。

对此，修改后的《立法法》做了如下应对：

(1)重申法制统一的要求。《立法法》首先通过“不抵触”和“根据”条款，重申了法制统一的原则，规定设区的市的人大及其常委会制定地方性法规的前提是“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”(第72条第第2款)；设区的市的人民政府制定规章，要“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”(第82条第1款)。同时，重申中国法律体系内部的基本位阶秩序，即宪法第一位阶，法律第二位阶，行政法规第三位阶，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”，“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章”(第87、88、89条)，为实现法律体系内部的和谐统一奠定了基础。

(2)细化中央与地方的立法权限。此次《立法法》修改高度重视立法权限的划分，一是进一步完善法律保留条款，增加规定“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”(第8条第6项)以及“对非国有财产的征用”(第8条第7项)只能由法律规定；二是将设区的市的立法权限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，除非法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定(第72条第2款、第82条第3款)；三是强调“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”(第82条第6款)。

(3)完善地方立法监督机制。为避免扩容之后地方立法权的滥用，《立法法》沿用原法规定的事先审查机制，规定“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查……”(第72条第2款)；“发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定”(第72条第3款)。同时，进一步完善事后备案审查制度，增加规定全国人大“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”(第99条第3款)；全国人大“有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开”(第101条)。

可以说，修改后的《立法法》对赋予设区的市立法权可能给法制统一带来的风险规定了相对系统的应对措施，但仍存在一些需要深入研究的问题。

第一，宪法依据问题。根据现行宪法的规定，只有省、直辖市的人大及其常委会享有地方性法规的制定权(第100条)，民族区域自治地方(包括自治区、自治州、自治县)的人大享有制定自治条例和单行条例的权力(第116条)。现行宪法既没有赋予自治区人大及其常委会制定地方性法规的权力，也没有赋予设区的市人大及其常委会制定地方性法规的权力，更没有赋予省级政府和设区的市政府制定规章的权力。《立法法》修改前，已有学者对全国人大及其常委会通过《地方组织法》、《立法法》以及授权决定扩大地方立法主体范围的做法提出合宪性质疑。[2][19][20]这种情况下，仅通过修改《立法法》就赋予设区的市人大及其常委会、人民政府制定地方性法规、地方政府规章的权力，其宪法依据就是一个不可回避的问题。根据依法治国、依宪治国的要求，中央与地方的权限划分，包括地方立法权的获取，均应以宪法为依据。正如某位学者所言：“如果立法机关可以通过法律扩展国家机关宪法以外的权力，那么，宪法设定国家机关权力的范围还有什么意义呢？宪法作为根本法的地位也就荡然无存。这个常识性的理论问题不搞清楚，中国立法中的违宪、矛盾和混乱现象就不可避免。”[19](P98)为维护宪法的权威，应尽快通过解释或者修改宪法，消除《宪法》与《地方组织法》、《立法法》之间的不一致，为设区的市行使立法权提供宪法依据。

第二，设区的市立法权限的划定。在《立法法》修改过程中，关于设区的市的立法权限几经修改，一审稿规定“限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”，二审稿规定“可以对城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项，制定地方性法规”，最终采纳的是设区的市地方立法权(包括地方性法规和地方政府规章)限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。这种变化本身就表明立法机关关于设区的市立法权限的认识尚不清晰，需要在实践的基础上进一步研究确定。比如，如何界定“城乡建设与管理”？什么是“环境保护”、“历史文化保护”方面的事项？“等”是“等内等”还是“等外等”？其中是否存在中央与地方交叉重叠的领域？如果有，哪些问题应由中央统一立法，哪些可由地方自主决策？另外，目前确定的立法权限能否满足深化改革和先行先试的需求？如果不能，如何根据实际情况的变化进行相应的调整？这些问题不厘清，实践中地方立法僭越国家立法或者地方立法被挤压、从而失去实效的问题仍在所难免。[21]

第三，设区的市人大及其常委会与人民政府之间的立法权限划分。具体包括设区的市人大与其常委会在制定地方性法规方面的权限分工、设区的市的人大及其常委会制定地方性法规与同级政府制定规章的权限划分。这是地方立法中普遍存在的问题，修订后的《立法法》对此几乎没有改进。对于前者，《立法法》只是要求“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”(第76条)，但是，“特别重大”本身就是不确定的法律概念，这种笼统规定不能改变地方人大常委会包揽绝大多数地方性法规制定权的现状，不利于地方人大作用的发挥和权威的树立。关于后者，《立法法》规定设区的市的地方性法规和地方政府规章都是针对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，什么情况下应当制定地方性法规，什么情况下可以制定规章，界限并不清楚。从以往的实践来看，地方政府的立法积极性较高，地方人大及其常委会主动立法的比例很小。地方立法权进一步下放之后，如果不通过法律解释或者配套的实施办法进一步阐明地方人大及其常委会和同级政府之间的立法权限，地方政府僭越立法权限的问题仍不可避免，甚至地方党委、政府借助地方立法权加强地方保护主义和地方利益的问题会进一步加剧。《立法法》修正案从一审到三审，对设区的市政府是否享有规章制定权的反复，也从一个侧面反映了顾虑。十八届四中全会《决定》提出的“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主动作用”的要求在地方的落实还任重道远。

第四，对设区的市立法权的监督。《立法法》继续沿用原有的监督体制，通过省级人大常委会事先批准以及全国人大常委会和国务院事后备案两种方式监督设区的市的地方性法规的合宪性、合法性。暂且不论扩容之后省级人大常委会能否承担得起繁重的审批任务，仅从以往的审查实践看，事先审查根本无法杜绝地方性法规与上位法冲突的问题，因为很多的冲突只有在实施过程中、在遇到个案时才能显现出来，事先的书面审查往往无法发现问题。同时，由于缺乏专门的审查机构，审查程序和机制不健全，全国人大常委会的事后备案审查机制对确保地方性法规的合法性也收效不大。尽管《立法法》对此有所完善，但关于审查处理程序的修改“只是将既有的内部工作程序外部化，用法律的形式加以固定，并无多少创新”，[2]关于全国人大有关专门委员会和常委会工作机构“主动审查”以及将审查、研究情况“向社会公开”的规定只是裁量性的，而非强制性义务，其有效性有待进一步验证。针对设区的市政府制定的规章，《立法法》仅设报国务院、本级人大常委会以及省、自治区人大常委会和人民政府备案一道关卡(第98条第4项)，而实践中各地对待备案审查的态度和做法不同，人员配备、专业素质以及工作机制参差不齐，根本无法保证地方政府规章整体的合法性。随着地方立法主体的进一步扩大，地方立法的数量将呈几何倍数增长，明确专责的违宪、违法审查机构，建立完善的监督机制和监督程序，依法撤销和纠正违宪违法的地方立法，是维护法制统一的必由之路。

第五，设区的市之间的规范冲突。相对于地方立法与上位法之间的冲突，扩容之后设区的市之间的规范冲突及其选择适用问题可能更加严重。尽管《立法法》对原有49个较大的市已经出台的立法(包括地方性法规和规章)做了处理，规定其涉及“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”范围以外的，继续有效(第72条第6款、第82条第3款)，但仍存在另外一些新问题，比如，原有较大的市和其他设区的市、副省级市、一般地级市以及不设区的地级市在立法上有无位阶差异?它们之间的规范冲突如何解决?在地方性法规依法是司法裁判必须援引的依据的制度背景下，如何避免法院在选择适用裁判依据的过程中产生新的地方保护主义?[12]这些问题不解决，恐怕会导致某种程度上的“地方割据”和“地方保护”，破坏市场和法制的统一。

2.地方立法能力问题

地方立法主体进一步扩容面临的另一个挑战是设区的市能否担当立法的重任。有学者认为，当前设区的市，不仅大多没有专司立法的专门委员会或者是工作机构，而且常委会组成人员中法律背景出身的比例极低，熟悉立法理论与实践的人才几乎缺乏储备，在这种情况下，轻率打开地方立法之门，极有可能出现地方立法简单拼凑或者直接抄袭上位法的现象。[1]在当下地方立法质量普遍不高的情况下，这一担忧不无道理。

针对这一问题，修改后的《立法法》提出了一些对策，但同时仍存在一些亟需思考和解决的问题。

(1)有序放开。考虑到设区的市数量较多，地区差异较大，这一工作需要本着积极稳妥的精神予以推进，《立法法》规定：除省会市、经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，“其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案”。(第72条4款)其他设区的市政府开始制定规章的时间，与本省、自治区人大常委会确定的本市开始制定地方性法规的时间同步(第82条4款)。这一“启动开关”的设计，体现了稳妥、渐进、逐步推动地方立法主体扩容的改革思路，有利于防止一些地方不顾立法能力、立法需求以及城市发展水平一哄而上的现象。需要进一步研究的问题是：省级人大常委会如何把握具体的审批标准，做到既能防止消极拖延、阻碍立法权的下放，又能避免急功近利、在条件尚不成熟的情况下匆忙上马？这可能需要在国家层面制定统一的实施细则，避免各省因审批标准不统一再次陷入立法权不平等的局面。

(2)注重质量。为避免地方立法的简单拼凑或直接抄袭，《立法法》在总则部分将“提高立法质量”(第1条)明确为立法的一项基本要求，同时规定“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性”(第6条第2款)；“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”(第73条4款)。这些原则性规定和具体要求的落实，需要一支高素质的立法队伍。对于即将获得立法权的设区的市而言，当务之急是抓紧考虑如何建构立法队伍、培训并储备立法人才，尽快提高自身的立法能力。十八届四中全会《决定》提出的“探索委托第三方起草法律法规草案”可以成为设区的市过渡时期甚至长期保障立法质量的重要机制。当然，这一机制能否发挥避免法盲立法和防止地方保护和部门利益的双重功效，有赖于具体的制度设计，包括如何选择第三方、如何保证第三方的独立性、如何处理第三方的专业性与立法的民主要求之间的关系、如何避免第三方起草流于形式等制度和程序的规范与细化。

(3)强调程序控制。为提高立法质量，党的十八届四中全会《决定》提出要深入推进科学立法、民主立法，要求“加强人大对立法工作的组织协调，健全立法起草、论证、协调、审议机制，健全向下级人大征询立法意见机制，建立基层立法联系点制度，推进立法精细化”，并对扩大公民有序参与立法提出了要求。对此，《立法法》就拓宽公民有序参与立法的途径、健全审议和表决机制、增加法律通过前评估、法律清理、制定配套规定、立法后评估等一系列推进科学立法、民主立法的措施进行了修改完善。尽管这些规定主要是针对全国人大及其常委会的立法工作提出的，但对提高地方立法质量具有同样的意义。当然，这些规定的真正落实，也需要相关制度的进一步细化，比如，公众参与能否发挥作用，关键取决于谁来参与、如何参与、何时参与以及参与的效果如何等具体的制度设计。

综上，地方立法主体的进一步扩容，不仅可以缓解原有立法体制因地方立法权配置不均衡导致的弊端，而且对全面推进依法治国、全面深化改革、促进国家治理体系和治理能力的现代化具有重要意义。与此同时，我们也清醒地认识到，地方立法主体的进一步扩容存在危及法制统一和地方立法能力不足等风险。尽管《立法法》做了相应的修改和完善，但对有些问题的认识尚不清晰、不统一，有些规定还需要通过完善相关工作机制和法律实施机制来予以落实。《立法法》修改之后，学界和实务部门的任务仍很艰巨，要进一步加强相关问题的研究，不断探索、实践、总结，为中国立法体制的进一步完善提供智力支持。

(上海师范大学宪法学与行政法学专业2012级硕士研究生刘劼协助进行了部分资料的查找和整理工作，特此致谢。)

注释：

①参见《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》(2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过)，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-03/16/content_1930129.htm，2015年3月16日访问。

②《省人民政府组织通则》第4条第3项。

③《市人民政府组织通则》第4条第3项。

④《县人民政府组织通则》第4条第3项。

⑤《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》第6、23条。

⑥同年的《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》细化了这些规定。参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会组织法》第6、27条。

⑦毛泽东在宪法起草委员会第七次全体会议上提出：“我们是中央集权，不是地方分权。一切法律都要中央来制定，地方不能制定法律。”参见韩大元：《1954年宪法与中国宪政》(第二版)，武汉大学出版社2008年版，第212-213页。

⑧参见《地方组织法》(1979)第6、27条。

⑨参见《地方组织法》(1982)第27条第2款。

⑩参见《地方组织法》(1982)第35条第1项。