“权力—权利”语境下城管与摊贩的利益沟通机制

2015-04-10齐俊龙

陕西学前师范学院学报 2015年4期

齐俊龙

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

2013年10月夏俊峰被处以死刑，这起备受争议的摊贩杀人（城管）案也告一段落。但是该案引起的网络和舆论风波以及学者们的愤慨不容小觑，甚至到现在还没有结束，此案留给我们的思考并没有因夏俊峰的死刑执行而停止。城管与摊贩的这一看似“天然的且无法解决”的矛盾与纠纷是这个社会最常见的问题之一，其背后是负有管理城市职责的城市综合执法者与在城市谋生并期望过上幸福生活的摊贩之间的公权力和私权利的较量。权力与权利的矛盾升级使得两者看似水火不容。基于此，中共第十八届三中全会做出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九章推进法治中国建设篇也明确指出要“理顺城管执法体制，提高执法和服务水平”［1］，许多学者也纷纷从各自学科角度提出一系列的解决措施。笔者认为要想进一步解决城管与摊贩之间的对立就必须去寻找两者背后的冲突根源，即权力与权利的对立。而权力与权利背后所代表的公共利益与私人利益才是我们把握问题的关键。解决利益冲突的方法有许多种，到目前也没有唯一必定成功的范式。笔者主要从建立利益共同机制的立场出发，试图从根源上实现公共利益与个人利益的平衡，减少社会治理成本，降低城管执法风险。

一、“权力—权利”语境的内涵

权力与权利的关系是法学世界中历久弥新的话题之一。权力与权利的内涵历来存在争议，不同法学流派对此各执一端。自古典自然法学派以来，权利理念便得到重视，权利本位的法律思想已深入人心。“现代法律是或者应当是以权利为本位的”［2］这一论断也得到法学界的认可。在现代，法学学科更加明细，权利与权力关系的话题也在不同的学科有所反映。其中法理学和宪法学这两大学科对此问题的关注尤为突出。笔者在此拟从这两学科角度阐述“权力—权利”关系的具体内涵。

（一）法理学上“权力—权利”的关系

分析两对范畴的关系应该以明确两者在概念上的联系为前提，毕竟法学概念本身的功能不能忽视。

其功能无论是“系统化和阐述法律秩序的各种现象，系统化解释决策或者决定指导的权威性依据以及司法过程的运转”，还是仅仅为“理解和发展司法决策指南的权威依据提供了一个基础”［3］，都值得我们去探讨。在古代法时期，古希腊哲学中并不存在“权利”这一概念，有关权利内涵的词语主要有“正义”、“法律”等。到了自然法时期，随着自然法思想向自然权利的转变，道德上的合理性利益上升为法律，此时法律对此利益加以保护使得该利益上升为了法律权利。十九世纪由于社会的复杂程度提高，人们开始有意识地使利益与法律这两个概念逐渐分化。奥斯汀指出，法律不加干涉的自然能力和法律授予并保障的能力之间的差别［4］，到了现在已经全部分离。

根据自然法思想和社会契约理论，人们广泛拥有了属于自身的权利，并根据这一权利来反抗专政与暴力。这是革命时期的思想观念。而革命一旦成功，人们靠权利砸碎了一个世界也需要有权利去建设另一个世界，此时权利便化身为了其“对立面的权力”［5］。权利被称为“针对一个客体的一种权力，正由于这种权利的原因，这个客体受被授权人的意志的支配”［6］。权利一旦转化为限制自身的另外一种事物时，其本身的保护便成为亟待解决的问题。此时，权利作为一种利益、主张的身份加以出现。耶林从保护利益的法学概念中区分出个人所主张的利益、主张或需要即“一种法律保护的利益”［7］。自上世纪以来，一项法律权利逐渐被界定为一种得到保护的利益，或被界定为一种主张某种被保护利益的能力，或被界定为一个能够在法庭上得到支持的主张。

在我国，有些学者支持上述权利的“法力说”，即权利人本身具有支配他人的能力和力量，而权利又可以被认为属于广义上的权力。有学者在两者关系上认为“此时的权利是指公民、法人等的私权利，而权力是指与私权利对应的国家的公权力，更明确的说，实质上就是个人权利与国家权力的关系”［4］。更有学者直接认为“无论从发生学还是从社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力都是派生的”［8］。上述把权利与权力的关系看成是一种原生与派生的关系，在我们这个重权力轻权利的社会来说能够更好地保护私权利、维护私人利益。但是如果把权利理解为广义的权力的话，无论是对两者的概念进行区分还是限制无比庞大的权力都是不利的，也是不明确的。笔者认为要想全面深入理解权利与权力的关系，就应该关注两者背后的产生与支撑力量，在这个层面上权利的“利益、主张”说更具有现实意义。权力与权利的关系就是公权力背后代表的公共利益与私权利代表的个人利益之间的关系。两者背后的利益驱动都是这个社会不可或缺的一个维度，“没有权力，权利也就流为空谈”［9］这一论断也就顺理成章。由于代表的利益不同，在一些具体场合两者之间存在矛盾成为必然，也使得“权利与权力之间的平衡已成为现代法治的重心”，两者平衡的实质“是个体利益与公共利益之间的法律平衡”。［10］

（二）宪法学中“权力—权利”的关系

“权利与权力是法学的基础和核心范畴，这一点在法学领域已大体取得共识。”［11］既然法学研究的核心是权利与权力，作为国家根本法的宪法与“权力—权利”之间存在着怎样的关系也就成为研究的重点。首先，从我国学者给予宪法的定义中可以窥测出宪法与“权力—权利”的关系。大陆学者吕泰峰认为：“宪法就是规定国家权力应如何为公民服务的根本法”［12］。有学者认为：“宪法应是现代民主制度框架下，调控国家权力运作过程，并以保障公民权利，实现平等、公正、正义为目标价值的最高规则系统。”［13］还有学者认为：“宪法是确立国家权力的实现形式，规范国家权力运行的根本法。”［14］从以上定义可以清楚看到宪法就是确立权力，保障权利的最高法。其次，从宪法的性质特征去分析也能看出宪法与“权利—权力”的密切关系。宪法观念反映了人们对宪法性质的认识，而宪法观念的变迁就是“权利—权力”关系在宪法中地位的转变过程。我国宪法观念从毛泽东指出的“宪法就是一个总章程，一个根本法”［15］的观念过渡到“宪法是公民权利的保障书”经历了思想上的重大变革。在宪政社会中，权力与权利，尤其是国家权力与公民权利在一定程度上决定了这个国家的政治秩序和价值理念。受宪法调整的作为宪法学研究对象的宪法关系的主要内容就是处理两大主体（国家与公民）之间的权力与权利的关系。

在宪法学中，“权利—权力”的关系主要从四个维度加以讨论即：权利—权力关系是宪法关系的基本内容；权利制约权力；权力之间内部相互制约；权利限制权力。这四部分是权利—权力关系宪法层面的展开，是对这一对核心范畴的再解释，但这一解释也是建立在法理学中有关成熟理论的基础之上。

二、传统“权利—权力”冲突解决范式的批判

无论是在法理学层面上还是宪法文本中，“权利—权力”关系的最本质的内涵就是两大利益（公共利益与个人利益）关系。这两大利益的代表者，即行政执法机关和现实中的个人（此时个人不仅仅是指行政相对人）在适用法律的过程中必然会产生一定的冲突，个中原因有：对法律本身理解不一致；行政机关裁量不当；个人利益重要性程度较高等。而绝不能简单的将冲突的原因归结于一方的过错，“不能说在守法的价值观念与执法的价值观念发生冲突时就一定是守法出现了问题”［7］。当然，这一冲突在法理学上也可以上升为一种价值的冲突：秩序价值、正义价值与个人自由价值的冲突。

既然冲突是必然的，那么解决冲突的方法也就应运而生。从法理学层面上看，基于上述对权利与权力关系的分析，可知权利是权力的来源、本源，即“无权利便无权力”。作为派生物的权力没有其他派生物所具有的谦抑性，恰恰由于权力自身的扩张性导致其脱离原来的本质变异为腐败或与权利相对立。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”［16］综合法理学界的认识人们普遍认为解决权利与权力冲突的最主要途径有赖于对权力的制约与管束。对权力的约束主要是以权利制约权力、以权力制约权力。还有学者提出了分权理论，即权力的相互分工来实现对权利的保护和冲突的解决。［17］在宪法层面上，在上述宪法关系中四种维度的基础上，也有一系列的解决方法。例如提出权利制约权力的方式有：法律制约、政治制约、社会制约等；权力制约权力的模式为：合理配置权力、平衡权力的动态运作、限制权力的恣意行使等［18］。其最终都是把“制约”、“限制”、“分化”权力本身作为化解“权力—权利”冲突的解决方式。

笔者认为，上述方式的提出很大程度上是一种解决“权利—权力”冲突的宏观架构，是一种制度层面的上层设计。这种方式对于整个国家的权力配置、公民权利保护具有整体价值。但是，该范式却容易流于研究，而欠缺法规范层面的意义。当然从执法角度去分析该种范式的应用性则大打折扣，甚至发生“研究热烈，适用冷淡”的尴尬局面。而作为执法者的城市管理者来说，他们主要面对的是基层的群众和看似简单实则繁冗的利益纠纷，对此典型的“权力—权利”冲突集中者，不是上层制度架构和行政法层面“控权理念”、制定法规条例等所能解决的。

从司法方面来说，虽然法学理论和宪法学说还不能在我国的司法过程中直接适用，但是这并不能成为我们避开司法适用的理由和借口。恰恰因为此，研究者更应该使理论具有司法指导意义。随着司法改革的深入，法院审判也不能仅仅依靠法条等单纯的法规范，而是要更多的注重审判文书的说理成分。在城管与摊贩这一矛盾激发后，最终诉诸司法过程时，如果法院还停留在单纯依靠法条审判的固有程式，那矛盾在司法机关很难得到化解。这也是摊贩本身对司法审判结果不满意的重要原因。司法作为矛盾解决的最后屏障如果其作用难以实现，信访泛滥成为必然。同时两者矛盾激化的可能性增加，稳定的社会环境成为空谈，最终有可能再次酿造与“夏俊峰案”同样的悲剧。

三、城管—摊贩冲突解决方式的重构：引入利益沟通机制

“权力—权利”关系所代表的的公共利益与个人利益的关系在现代转型社会极易引发冲突。随着人们权利意识增强、个性张扬欲求上升、法治观念普及，传统的利益解决方式面对这一变化了的问题也显得捉襟见肘。简单套用“当个人利益与集体利益相冲突时，个人利益服从集体利益”这一传统论断显然难以应对当下变迁的社会。我们面对这一新问题绝不能束手无措。此时，利益沟通机制，作为新的冲突解决方式呼之欲出。

沟通，即“使两方能通连”［19］。“冲突……，只有在主体和客体的互动中才有可能发生，它总是以某种关系为先决条件”［11］，两方也即简单法律关系中的双方，可以是平等主体，也可以是主体和客体。简单地说，沟通就是交流。利益沟通主要是指有利益指向的双方进行的有关此利益分配或平衡的交流。由于城市管理者是作为公权力的代表，其代表的利益当然是公共利益，如果夹杂私人利益于其中则本身构成违法。而作为城管治理对象的城市摆摊者即摊贩，其代表的是以个人生存权、发展权为核心的个人利益。建立在公共利益与个人利益之上的公权力与私权利的沟通可以称为是行政沟通，当然行政沟通也很难脱离法理学与宪法学的理论和制度构建。我们可以这样进一步理解行政沟通：“代表公共利益的行政机关与代表个人利益的相对人或者是利害关系人之间进行信息互通、彼此了解、协调行动、避免冲突，进而最终达到信任和合作的过程和方式。”［20］

利益沟通机制是行政法理论和制度双层面的创新，在城管执法这一典型行政执法现象中引入利益沟通机制有其必要性、可行性，也是打破原有的权力主导下公民服从机制的探索。

首先，在立法层面，城管执法引入利益沟通机制是对行政立法中商谈性立法的回应。商谈性立法主要是针对工具性立法而提出的立法层面的概念，同时两者也构成一对立法分类。工具性立法是指上级国家发布确定命令（法律）给下属，要求其绝对服从否则要承担一定的违反责任的立法形式。该种立法具有明显的单方沟通性，不需要接受者反馈和表达意见。而商谈性立法是把立法看作是一种平等主体之间的对话，是双方之间的互动过程。商谈性立法所产生的法律被称为“软法”或“象征性的法律”［21］。从该立法过程我们可以看出，作为商谈性立法结果的“软法”虽然不以国家强制力保证实施，但是社会大众的接受程度并不必然低于甚至高于工具性立法。在实现法治目标、降低法治成本和社会治理成本方面具有优越性。而利益沟通机制的建立正是商谈性立法模式的体现。在城管与摊贩之间矛盾激发的时代，在广义的行政立法过程中就引入利益沟通机制，对于减少执法过程中的矛盾和阻力势必发挥很大作用。

其次，在城管执法过程中引入利益沟通机制能够给双方搭建一个交流的平台，提高执法效率，实现秩序价值。“凡是为人们发表不同意见和公开地解决冲突提供机会的那种社会关系，总是会避免由于长期的仇恨所积累而产生的各种带破坏性的危险，同时也尽可能减少对对立力量进行持续性的镇压。”［19］由此我们可以看出作为交流平台的利益沟通机制不仅仅是以摊贩为代表的行政相对人表达意见的工具，也是保护公权力具体化的城市执法者个人的制度形式。对双方交流后所产生的意见进行运用，其适用性和可接受性当然会增强。通过执法过程的商讨和相互之间利益的和平博弈与协调，使得两者之间的利益达到高度一致，最终城市管理者所追求的城市治理秩序也会顺理成章得以实现。

最后，利益沟通机制的建立能够最大程度地实现社会公正，也是一种协商民主的机制。公正现在已经是我国目前社会中弱势群体的最大诉求之一。并且在弱势群体的调查中，各种职业类型皆言及自己是需要保护的弱势群体，且都要求公正。公正该怎么实现？尤其是在基层执法中，城市管理的执法者又如何摆脱利益影响而把追求公平正义作为其执法原则或目标，依然是一个现实且亟待解决的问题。“公正这一概念应该是对话式的，而不是独白式的，”［22］这就要求沟通机制的建立。通过沟通机制的建立，作为权力机关的执法者和要求生存权的摊贩们就能够在辩论、质询、博弈等方式的基础上表达各自的主张，有利于双方的相互理解。这本身也就是作为新型民主方式之一的协商民主的体现。“公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活，赋予立法和决策合法性”［14］是协商民主的实质内涵，也是利益沟通机制所要达到的目标。

四、城市管理执法中利益沟通机制的一般方式

利益沟通机制的建立是为了在尊重和平衡各方利益的基础上便捷城市生活，实现城市有序治理。其在具体实施过程中有以下方式可供选择。

（一）权力的公开：利益沟通机制的基础前提

公开是沟通的前提条件，也是民众获得城市综合执法部门相关信息的主要渠道。权力不公开，沟通将失去其依托，城市执法者与摊贩之间，包括有可能涉及的利益相关方（城市居民）都无法知晓执法的依据、范围、方式、程度等。行政权力公开程序就是纠正城市管理者和一般民众之间的主体地位不平等的钥匙，也是在政府与公众或者相对人之间架起的相互沟通的桥梁。做到权力公开，城市管理部门应主要从以下方面着手：首先，要公开权力依据。通过主动宣传，被动接受申请等方式使摊贩和利益第三人知晓有关法律法规和规范性文件。其次，要公开权力机关即城市管理机关自身状况。“从行政裁量的利益沟通价值出发，不仅行政权力的整个运行过程要公开，而且行政权力行使主体自身的有关状况也要公开。”［23］行政主体公开的内容包括：行政主体的基本情况、机构设置、人员编制、职责权限、公职人员的任免奖惩及其财产品的状况、监督方式、举报电话等等。最后，要把握好公开程度。公开既要体现现代社会倡导的“透明政府”理念，也要以保护公民的个人隐私之私权利为界限。

（二）权利参与：利益沟通机制的实质内涵

沟通作为一种民主机制，意味着公民有序的政治参与。在基层执法过程中的参与主要是指作为权利主体的公民参与到权力实施中去。沟通和参与可以使“法的价值主体对冲突着的法的价值产生共同的认识，并在此认识的基础上又产生共同的价值决策”。由此产生的价值决策使法的价值冲突得到解决，且这种解决方式最为有效。

城管执法，作为典型的基层执法方式，因其直接性、流动性、惩罚性特点更应该贯彻权利参与理念，完善利益沟通机制。首先，参与过程要求城市管理者树立主体平等理念，尊重摊贩和公众的参与权，决不可仍以管理者的身份自居。其次，扩大主体参与范围，实现利益相关者的普遍参与。即使由于涉及者甚众，此不能成为城管机关拒绝公众参与的理由，而应该最大限度的听取意见，提高决定的合理性程度。最后，建立长效机制和反馈机制。城市管理机关不能把参与流于形式更不能朝令夕改，而应该建立长效机制，使公众参与作为一种制度加以建立，从而避免“政随人变”情况出现。反馈机制则要求作为执法机关的城市管理者对于摊贩和公众反映的问题，提出的意见、建议应该给予回应。

（三）听证：利益沟通机制的主要方式

听证，是参与最核心的方式，其重要性不言而喻。听证即听取意见，是指“行政机关进行处分时，为处分相对人或其他利害关系人，就与该处分有关的事实及基于此的法律适用问题，提供申述意见，提出证据的机会的程序。”

听证制度在我国多部法律中都有规定，主要是：《行政处罚法》、《行政许可法》、《价格法》、《立法法》等。从以上法律中可以看出在一些直接关系公民切身利益的法律规范中听证制度格外重要。在城市管理过程中建立听证制度是利益沟通机制的内在要求和基本理念。举办听证会是听证制度核心内容，而听证会也是各方阐述其立场，表达其观点最好的平台。城市管理者、设摊者、城市居民等利益主体对于城市管理的立场和理念有很大的差别，其利益诉求也各有不同，这就要求作为执法部门的城市综合执法机关在对摊位进行整改、对违法设摊者进行处罚过程中要听取各方意见，做到“兼听则明”、避免“偏听则暗”。为避免听证会流于形式，作为主导机关的城市管理执法者一方面应该创建协商式听证，避免公权力的过度干预；另一方面建立听证笔录制度，明确听证笔录的法律效力，使参与各方都受其约束，确保听证制度的有序有效运行。

五、结语

针对现实多发的城管与摊贩等相对人之间矛盾而提出的利益沟通机制这一方式虽然具有基础的法学理论为依据，且着重主体权利的利益分析，但是该方式并不能代替原有的执法体制，并且实施过程中，也存在很多问题。总之，“权利—权力”语境下的利益沟通机制就是倡导城管在执法过程中在保护公共利益的前提下尊重相对人利益，维护私人合法权益，减少执法过程中的冲突与纠纷，实现执法方式的转型，推进法治中国建设。

［1］中共中央关于全面深化改革若干问题的决定［EB／OL］.http：／／politics.people.com.cn／n／2013／1115／c1001-23559207-9.html.

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