从刑诉法修改看检察机关预防职务犯罪工作机制的构建

蔡秀卿

从刑诉法修改看检察机关预防职务犯罪工作机制的构建

蔡秀卿

加强预防职务犯罪工作，是顺应反腐败斗争形势的需要而作出的理性选择。检察机关作为唯一参与刑事诉讼全部过程的机关，不管从诉讼领域还是从非诉讼领域方面，在预防职务犯罪方面均发挥着重要的职能作用。本文首先分析了刑诉法修改对从诉讼领域预防职务犯罪的价值意义；其次探讨了检察机关非诉讼性预防职务犯罪的职能作用；最后从横向和纵向两个维度，对检察机关预防职务犯罪工作机制的构建提出思考性意见。

刑诉法修改 预防职务犯罪 法律监督 机制构建

当前，贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪发案率居高不下，且大案要案多发，对国家、社会和个人都造成严重的危害。标本兼治、惩防并举，更加注重预防、更加注重制度建设，成为遏制职务犯罪的必然选择。刑诉法的修改在完善我国刑事诉讼制度的同时，也蕴含了预防职务犯罪的价值理念，强化了检察机关从诉讼领域预防职务犯罪的职能作用。目前理论界对预防职务犯罪的研究仍较为欠缺，在新形势下，对检察机关预防职务犯罪工作进一步深入研究和探讨，具有较强的理论意义和现实意义。

一、刑诉法修改蕴含的预防职务犯罪价值理念思考

十一届全国人大五次会议审议通过了关于修改刑事诉讼法的决定。作为一部规范公安司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下围绕着犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任进行诉讼活动的程序法，刑诉法并没有对预防职务犯罪工作作出具体规定。但是如果从广义的预防职务犯罪角度考量，即查处是一种特殊的预防，教育是预防的基础，制度是预防的根本，监督是预防的关键，则刑诉法的修改中对职务犯罪的相关惩处及对侦查和刑罚执行的检察监督规定，对预防职务犯罪的发生具有重要的价值意义。

（一）加大对职务犯罪的惩处力度，有利于充分发挥特殊预防的震慑作用

查办是一种特殊的犯罪预防，这种特殊的预防也可称之为诉讼性预防，即通过运用刑法的惩罚功能预防职务犯罪的发生。刑罚的威慑力是避免职务犯罪心理产生或抑制、消除正在形成过程中的犯罪动机的重要手段。要有效预防职务犯罪，就要加大职务犯罪的查处力度，筑牢国家工作人员伸手必被捉的防火线，才能提高对犯罪个体以及社会不特定主体的预防教育作用，让国家工作人员对法律产生敬畏之心，抑制其实施或继续实施犯罪的心理。刑诉法修改从侦查措施、刑事强制措施的修改完善等方面加大对职务犯罪的查处和惩罚力度，进一步降低刑罚缺失，提高查办这种诉讼性预防的有效性。

一是在侦查措施方面，首先，增加了关于特殊侦查措施的内容。修改后的刑诉法第148条和152条分别规定：对重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，可以采取技术侦查措施以及通过特殊侦查手段收集的材料可以作为证据使用。其次，第37条规定特别重大贿赂犯罪案件在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人应当经侦查机关许可。特殊侦查手段的规定和对律师会见权的适当限制，对隐蔽性较强和反侦查能力较高的职务犯罪、特别重大贿赂犯罪案件的查处无疑是非常有益的，同时也可以有效防止超期羁押、变相拘禁犯罪嫌疑人甚至刑讯逼供等违法违规现象的发生。

二是在刑事强制措施的修改完善方面，首先，完善了拘传的规定，刑诉法修改前规定的“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时”，而多数职务犯罪案件难以在12小时内取得突破，贿赂案件尤为明显。修改后的刑诉法第117条增加规定：“案情特别重大、复杂、需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”这就延长了重大、复杂案件的传唤、拘传时间，有利于重大、复杂职务犯罪案件的突破和证据的核实、印证。其次，设计指定居所监视居住制度，可以避免普通监视居住中可能有碍侦查行为的现象，促进特别重大贿赂犯罪案件的查办工作。

三是增加规定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，确立了腐败案件涉案财产缺席审判制度，第280条规定对于贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。这一规定提高了职务犯罪风险，加大了职务犯罪成本，实现了对贪贿型职务犯罪者的部分惩罚功能。

（二）强化了对侦查和刑罚执行的诉讼监督，有利于预防诉讼领域职务犯罪的发生

在刑事诉讼程序中，检察机关作为我国保障法律统一正确实施的专门监督机关，其职责本身就被赋予了监督侦查、审判和刑罚执行等国家机关正确适用法律和依法履行各自职责的使命。检察机关通过依法履行监督职责，纠正和防止侦查机关、审判机关和刑罚执行机关滥用权力，防止执法司法人员贪污受贿、渎职侵权犯罪行为。刑诉法修改在侦查和刑罚执行诉讼阶段均有许多规定强化了检察机关的诉讼监督，体现了防止诉讼公权力滥用、预防诉讼中职务犯罪发生的理念。

一是在对侦查取证活动的监督方面，确立了非法证据排除规则，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据，第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，并在第55条、56条设计了对以非法方法搜集证据行为的调查核实、审前非法证据的审查与排除制度。这些规定细化与拓展了检察监督权，对侦查权的正确行使、遏制刑讯逼供等非法取证行为以及其他渎职侵权犯罪的发生可以起到较好的促进作用。

二是在对强制性侦查措施的监督方面，第115条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有贪污、挪用、私分、调换，违反规定使用查封、扣押、冻结的财物等五种行为之一的，有权向该机关申诉或者控告，对该机关受理申诉或者控告作出的处理不服的，可以向同级或上一级人民检察院申诉，使该类贪污、挪用等职务犯罪行为能及时被发现查处。

三是在对刑罚执行的监督方面，实行查处与处罚双管齐下，更加充分有效地发挥刑罚的特殊预防功能。加强对刑罚执行的监督与违法后果制裁，增加了“骗保白骗”的规定，第257条特别提到对于“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期”。这一规定有利于从源头上遏制刑罚执行等领域贿赂犯罪的发生。

二、对检察机关非诉讼性预防职务犯罪法律监督职能的思考

如果把上述对职务犯罪的查处和对诉讼行为的监督看做是检察机关从诉讼领域方面预防职务犯罪的话，那么我们平时所说的检察机关预防职务犯罪工作不妨称之为非诉讼性预防职务犯罪。非诉讼性预防工作多被认为是一项派生的检察工作，同时其质量效果在很大程度上要依托于职务犯罪查办、诉讼监督等工作，在刑诉法修改对检察机关从立案到执行监督等诉讼工作带来较大挑战、增加不少工作量的情况下，如何始终坚持惩防并举、注重预防的方针？对此，有必要对检察机关非诉讼性预防职务犯罪工作的价值作用进行重新审视。

（一）检察机关非诉讼性预防职务犯罪的概念

检察机关非诉讼性预防职务犯罪也就是一般所指的狭义的预防职务犯罪，它不介入任何诉讼程序，既不是诉讼中的程序制约，也不启动任何诉讼程序，是检察机关法律监督职能中唯一的非诉讼程序性法律监督方式，指的是立足法律监督职能，结合办案分析、研究职务犯罪发生的背景、原因和规律，剖析职务犯罪的堕落轨迹，提出预防对策和措施，帮助有关单位和部门强化教育，健全制度，促进管理，强化监督，推动相关单位建立健全职务犯罪内防机制，从而有效遏制、减少职务犯罪的发生。

（二）检察机关履行非诉讼性预防职能的必要性分析

司法实践证明，惩治犯罪具有预防犯罪的作用，但并不等于预防犯罪，不能代替预防犯罪。检察机关不仅应当通过惩治犯罪履行诉讼性的预防职务犯罪职能，还应当通过开展积极有效的预防活动来履行非诉讼性的职务犯罪预防职能，这是检察机关全面履行法律监督职能的必然要求。

首先，这是检察机关法律监督职能的应有之义。法律监督的根本任务和目的是维护宪法和法律的统一正确实施，监督的根本意义是预防失范行为的发生，法律监督在本质上包含着丰富的预防内容。从我国宪法和法律规定看，检察机关的职能不仅是打击犯罪，还包括通过检察活动，加强法制教育，预防和减少犯罪。“惩治于既然”和“防患于未然”是相辅相成的。如前所述，打击也是一种特殊的预防，是手段，预防才是最终目的。从这个意义上说，查处职务犯罪是检察机关的法定职责，预防职务犯罪是检察机关法律监督职能的本质要求，是有效遏制职务犯罪不可或缺的方面。

其次，这是实现刑罚一般犯罪预防的需要。刑罚的功能之一是通过对行为人进行惩处和教育，以防止其再次发生类似行为。但就职务犯罪而言，当职务犯罪行为人被惩处后，由于没有相应的职务，一般不再有发生职务犯罪的可能性。因此，对职务犯罪行为人的惩处主要在于实现刑罚一般犯罪预防的第二种功能，即通过对个别职务犯罪行为人的刑罚处罚，在社会上产生警戒作用，使具有潜在职务犯罪危险性的国家工作人员不去实施类似犯罪行为。由于惩治犯罪的过程和结果并不能自然地全部地实现这种一般预防作用，因此需要检察机关在查办职务犯罪的同时履行非诉讼性的预防职能作用，如运用职务犯罪典型案例对国家工作人员进行警示、告诫，引导国家工作人员依法履职，以防范职务犯罪的发生；运用新闻媒体和文化载体，广泛宣传检察机关惩治和预防职务犯罪的法律、政策、措施和成效，增强国家工作人员抵御职务犯罪的意识、能力，提高公众同职务犯罪作斗争的信心和积极性，营造良好的社会预防氛围，实现刑罚的一般预防效果。

再次，这是恢复职务犯罪损害、消除职务犯罪致罪隐患的需要。发案单位管理制度的失效与缺陷是产生职务犯罪的一个重要的客观因素。检察机关在查办职务犯罪过程中发现发案单位在制订和执行管理制度方面存在的缺失，向发案单位提出修复管理制度的建议或向其他同一行业单位提出预警意见，帮助有关单位加强内控机制建设，严密管理，不仅可以积极主动地恢复职务犯罪对发案单位所造成的损害，防止和减少重复犯罪，遏制和控制“亚罪犯”（即已经具有犯罪危险，但还没有实施犯罪行为的人）的产生和发展，降低职务犯罪的发生率，还具有激活社会防范机制、增加职务犯罪暴露几率的重要作用。

最后，这是最大化发挥检察职能优势、尊重和保障人权的体现。刑诉法修改将宪法尊重和保障人权的规定写入条文中，尊重和保障人权与预防职务犯罪的终极目标是一致的，预防职务犯罪的发生就是尊重和保障人权的最好诠释。检察机关通过立案查处职务犯罪，全程介入职务犯罪诉讼进程，具有比较深刻、全面地认识职务犯罪诱因，比较准确、及时地把握职务犯罪规律、特点的职能优势，可以以较小的司法资源投入取得较大的预防效果，防止职务犯罪造成的各种危害，从而体现社会主义刑事法律的最终价值和人文关怀的精神实质。

三、构建检察机关非诉讼性预防职务犯罪工作机制的思考

检察机关的法律监督既包括诉讼性监督也包括非诉讼性监督，不管是哪一种监督，都需要对相应的职权进行规范，保证职权的正确行使，防止职权滥用；同时也要在检察机关内部进行相应的分工，明确职权行使，才能使各项职能落到实处。非诉讼性预防职务犯罪工作属于非诉讼性法律监督。为此，笔者认为，检察机关非诉讼性预防职务犯罪机制构建包括规范非诉讼性预防职务犯罪职权的立法构建和行使预防职权的制度构建两个方面。

（一）对非诉讼性预防职务犯罪工作立法的思考

纵观我国法制建设的现状和反腐败斗争的形势，就检察机关诉讼性预防职务犯罪而言，已有相对完备的刑事法律制度依据，我国刑法、刑事诉讼法详尽地规定了有关职务犯罪的定罪、刑罚以及适用程序，刑诉法的修改进一步完善了检察机关诉讼性预防职务犯罪的法律规定。与之相比，预防职务犯罪的立法却明显滞后，缺乏系统立法。虽然高检院于2007年4月出台的《人民检察院预防职务犯罪工作规则》中规定：“立足检察职能，积极配合、协助有关部门开展职务犯罪预防工作”。但是该规则只是单方面规定了检察机关开展非诉讼性职务犯罪预防工作的职能，在职权的设置上尚无专门的国家立法明确，只有宪法以及人民检察院组织法中的原则性规定，欠缺实际可操作性的具体条文，致使检察机关非诉讼性预防职务犯罪工作实践中存在一些困境，如预防调查工作没有完整、统一的规范性文件可遵循。因此，笔者认为，与我国构建惩防腐败机制相应的，应在诉讼性预防职务犯罪立法的基础上，完善对非诉讼性预防职务犯罪的立法工作，对非诉讼性预防职务犯罪的职权行使作出具体规定，形成和诉讼性预防职务犯罪立法互为补充、立体的职务犯罪预防法律机制。从检察机关法律监督的本质内涵来看，非诉讼性预防职务犯罪职权主要包括以下三项：

一是预防调查权。预防调查是预防工作专业化和社会化发展的基石，是增强非诉讼预防职能效果的关键。检察机关通过对法律监督对象的权力运行活动行使预防调查职权，结合查处案件或围绕一些重点、热点事项和问题开展预防调查，发现犯罪苗头和倾向性问题，对有关单位开展预防职务犯罪的情况进行检查、询问、调阅有关文件、资料，以便及时、清楚地了解和认识法律监督对象的权力运行活动状况，可以有效增强其他预防工作的针对性和可操作性。当前，检察机关非诉讼性预防职务犯罪职能刚性不足，一个重要原因就在于预防调查权不到位。

二是检察建议权。检察机关最早开始探索预防职务犯罪工作的形式之一就是检察建议，它是履行非诉讼预防职能的重要内容，也是履行法律监督职能的重要形式。检察建议，是人民检察院在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，加强内部制约、监督，完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪的一种重要方式。实践中，检察建议不仅被广泛应用于诉讼活动中，而且广泛应用于非诉讼活动中。预防职务犯罪检察建议是检察建议的一种，是恢复职务犯罪对管理体制、制度造成损害的重要途径。但是，目前法律并未对检察建议作出具体规定，在检察建议效果的发挥上主要依托于检察机关与相关单位部门的沟通协调。

三是教育宣传权。教育宣传权是已被上升为法律规定的一项重要检察职权。刑事诉讼法的任务之一就是教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制。《人民检察院组织法》规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”检察机关结合查办职务犯罪，开展预防教育宣传，积极推动社会廉政文化建设，不仅有利于保证法律的统一实施，同时也是更加有效履行法律监督职能，参与社会文化建设的重要方式。

（二）构建非诉讼性预防职务犯罪检察一体化的思考

刑诉法修改中，从立案查处、审查逮捕、公诉到刑罚执行等整个刑事诉讼过程中都蕴含了预防职务犯罪的价值理念。实际上，非诉讼性预防职务犯罪工作也都能不同程度地融入刑事诉讼过程，因此，为了更好地贯彻落实新刑诉法，检察机关也应更新执法理念，改变“预防是预防部门的事、就预防论预防”的观点，强化“预防也是监督”的意识，将非诉讼性预防职务犯罪工作融入各诉讼环节中，也就是预防职务犯罪检察一体化。如同诉讼性法律监督职能需由各个部门承担不同诉讼阶段的职能一样，构建预防职务犯罪检察一体化机制关键是对检察机关各诉讼业务部门的预防职责进行界定。笔者试以当前预防职务犯罪工作基本形式即个案预防、系统预防、专项预防为基础，以高检院规定的《人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）》为依据，从横向和纵向两个维度，对非诉讼性预防职务犯罪检察一体化的职责划分提出一些思考性建议：

第一，关于个案预防。个案预防是指检察机关在自行侦查的职务犯罪案件中，针对案件中暴露出的发案单位在管理、制度、人员素质等方面的问题，帮助发案单位完善制度，堵塞漏洞，以达到防范职务犯罪再度发生的工作。

个案预防是结合职务犯罪案件的办理而开展的预防工作，是检察机关运用检察职能开展的最为广泛的预防工作形式，其内容主要包括案例分析、检察建议、警示教育、回访座谈等。对职务犯罪惩治和防范职能的结合是预防职务犯罪法律监督的关键和核心，鉴于个案预防的内容是紧密结合案件来开展的，个案预防由各办案业务部门负责组织实施（启动）更为适宜。

为此，检察机关各办案业务部门的非诉讼性预防职责主要是：在对案件的侦查、审查逮捕、审查公诉和民事审判、行政诉讼监督、刑罚执行监督中，发现可能产生职务犯罪的问题，有关部门在管理和制度中存在导致职务犯罪发生的漏洞和隐患，收集办案中涉及的预防信息材料，开展典型个案分析，提出预防职务犯罪检察建议，开展警示教育活动。由于诉讼是一个动态的过程，各诉讼阶段中个案预防的内容可结合诉讼各阶段的不同特点而定，在个案预防中应注重加强预防部门与自侦部门及其他诉讼业务部门的协调配合，预防职务犯罪工作与其他诉讼业务的相互融合、相互补充。如自侦部门在讯问犯罪嫌疑人、询问证人等调取证据的过程中，结合犯罪分析和预防检察建议工作，收集关于犯罪嫌疑人作案动机、主客观原因、作案手段等材料，责令犯罪嫌疑人书写悔过书，深挖其犯罪思想根源等，既是固定、全面搜集证据的需要，同时也为预防工作积累了丰富的素材。

第二，关于系统（行业）预防和专项预防。系统预防是指检察机关结合法律监督和查办职务犯罪，根据具体情况在某一系统领域、某一行业所开展的职务犯罪预防工作；专项预防是指检察机关结合法律监督和查办职务犯罪，在重大（重点）工程等专门项目或活动中所开展的职务犯罪预防工作，往往强调与项目时间的同步性。由于系统预防和专项预防与具体个案的时间关联性不是很强，一般可由预防部门负责组织实施，其他部门支持配合；另外，由于系统预防涉及的对象是垂直管理的单位、部门或领域，可以根据具体情况确定预防范围的大小，或由单个检察院针对辖区某一行业、领域开展，或是上下级或多级检察院在一定时间同时启动某一行业、领域的系统预防工作。

系统预防和专项预防工作的主要内容除了警示教育、提出检察建议书等与个案预防相同的预防措施外，还包括以下两方面内容：一是对区域、行业、部门职务犯罪状况进行类案分析，研究职务犯罪发案规律和特点，收集相关防控职务犯罪的规定和做法，开展预防对策研究和预防宣传，形成预防调查专项报告或惩防年度报告，发挥预防职务犯罪参与加强和创新社会管理的职能作用。二是构建外部协调机制，即与相关部门、单位联手开展预防职务犯罪工作的协调机制，把检察机关的优势与有关预防单位的优势有机结合起来，形成专门机关与社会力量的联合，实现双方职能整合与优势互补；与职务犯罪易发、多发行业和领域的主管（监管）部门之间建立协调机制，从而实现检察预防成果的有效转化。

（作者单位：福建省漳州市人民检察院。）