浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定

刘建臣

浏览器屏蔽网页广告行为的不正当竞争认定

刘建臣

当前中国互联网市场的视频网站，正陷入一个怪圈：视频网站经营者不断增加的网页广告，在降低用户体验的同时，也使得网页广告的投放价值降低，这又促使经营者放置了更多的广告。过多的网页广告激发了终端用户的不满，于是有企业开发出了屏蔽网页广告的软件，迎合了用户的需求，并因此被用户热捧。由于这种软件客观上使得网站经营者广告收入减少，纠纷在所难免。2013年北京市海淀区受理并判决的“优酷诉金山猎豹浏览器不正当竞争案”（下称“优酷诉金山”案）①参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。在该案件中，原告优酷网为终端用户提供在线网络视频点播服务，并向行业广告客户提供在线网络视频的广告制作和发布服务。被告金山公司开发的一款猎豹浏览器具有屏蔽广告功能。它主要针对强制用户观看的片头广告，但用户可根据自身需求来决定开启或关闭该功能。猎豹浏览器屏蔽了优酷视频加载的广告，优酷网因而起诉金山公司，请求判定金山公司的行为构成不正当竞争，并要求停止侵权和赔偿损失。被告金山公司主要从否认与原告构成竞争关系、浏览器具备过滤网络广告的功能属于国内外浏览器的行业惯例、屏蔽功能默认关闭是基于用户选择权和技术中立等方面进行抗辩。法院经审理判决金山公司的行为构成不正当竞争，赔偿原告损失及开支共计30万元。即为其例。

该案虽已作出初审判决，但其所反映的有关法律问题仍需进一步厘清。尤其是其中涉及的促进互联网行业的健康发展、规制不正当竞争行为、保护消费者（最终用户）利益等问题，值得进一步关注。具体而言，包括但不限于以下问题：

第一，反不正当竞争法与软件屏蔽广告行为的认定问题。具体为，互联网行业内的竞争关系该如何认定？在商业模式并不为法律所明确保护并且消费者没有观看广告义务的前提下，如何界定视频网站经营者的损害？网站提供免费观看视频并附加用户不能跳过的广告的运作模式，即“免费+广告”的商业模式是否为行业惯例，是否能构成公认的商业道德进而受到反不正当竞争法的保护？

第二，在认定互联网平台上的不正当竞争时，技术中立与价值中立如何区分问题。即怎样评判一项技术的价值中立性，进而认定技术开发者的主观过错？

第三，网络技术创新、竞争秩序与消费者利益的平衡问题。细言之，对于浏览器屏蔽广告行为而言，如何从消费者利益出发，去构建新型互联网竞争秩序？

下文将从本案出发对以上问题逐一探讨，以期对问题的解决有所裨益。

一、反不正当竞争法对浏览器拦截广告行为的适用

《反不正当竞争法》列举了11种不同类型的不正当竞争行为。该法还设定了一般条款以为制定法规范所可能穷尽的不正当竞争行为。这种做法，与《巴黎公约》对不正当竞争的定义相吻合。①《巴黎公约》将不正当竞争的定义界定为：“任何在工商活动中违反诚实惯例的行为”。然而，针对一般条款能否直接作为不正当竞争行为认定标准的问题，尚存在“一般条款说”、“法定主义说”和“有限的一般条款说”等三种观点。②“一般条款说”认为，反不正当竞争法所调整的不正当竞争行为应当包括第2章列举的行为以及该法总则第2条所认定的行为；“法定主义说”则持相反态度，认为应当严格限制一般条款的适用，以该法列举的11种不正当竞争行为作为裁判依据，因为一般条款并无对应的责任承担；“有限的一般条款说”是指司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008版，第112页；另参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第84页。学理探究纵然有百家争鸣的自由，但司法实践倾向于“有限的一般条款说”。③如最高人民法院的政策文件里曾明确提到：“凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”参见最高人民法院《印发<关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题>的通知》，法发[2009]23号。在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”（下称“海带配额”案）中，最高人民法院就清晰地指出：“人民法院可以根据反不正当竞争法第2条的一般规定那些不属于该法第2章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争”。④最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。这充分体现了《反不正当竞争法》应对新问题的功能，该理念对解决网络平台上新型不正当竞争纠纷也具有积极的现实意义。

（一）一般条款的司法适用

《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。针对一般条款的司法适用，最高人民法院在“海带配额”案解释为应具备以下条件：“（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”。⑤同注④。何谓诚实信用原则和商业道德，最高人民法院在该案中亦有所表述。即，在规范市场竞争秩序的意义上，前者更多地以公认的商业道德形式体现出来，商业道德应以特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的，商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准。即使在同一商业领域，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。

将一般条款适用于软件屏蔽网页广告行为，需要满足以下要件：第一，软件提供者与网站经营者间存在法律所要求的竞争关系；第二，软件提供者的行为使网站经营者的合法权益受到实际损害；第三，软件提供者的行为违反了诚实信用原则公认的商业道德。下文将对这些要件逐一进行分析。

（二）竞争关系的认定

1.竞争关系认识的演变

竞争关系具有狭义和广义之分。狭义的竞争关系，是指具有商品替代关系（相同或近似的商品）的经营者之间相互争夺交易机会的关系；广义的竞争关系，是指竞争关系的认定并不局限于商品的替代性和竞争者的市场划分，而以是否违背诚实信用原则为判断标准，只要违反了诚实信用原则，即可认定具有竞争关系。①孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第65～68页。《巴黎公约》第10条之2和WIPO国际局起草的《反不正当竞争示范条款》都采用广义的竞争关系。②《巴黎公约》第10条之2第（2）项规定，在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为，构成不正当竞争；《示范条款》对竞争行为的界定更是强调“在工商活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。我国的司法实践已从狭义竞争关系转向了广义竞争关系，法院通过目的解释来理解和适用《反不正当竞争法》，回应目前司法界普遍充斥的望文生义的观点和做法。③谢晓尧：《在经验和制度之间—不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第45页。最高人民法院的司法文件指出，“所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。”④原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度，依法规范市场竞争秩序—在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。

2.网络平台属于广义竞争关系

中国互联网市场通行的商业模式吻合司法实践对广义竞争关系的解释。目前，网络环境下互联网公司往往以优势业务为基点，不断开发各种增值业务。如腾讯公司以即时聊天软件QQ为基础，借助用户群体优势，开展音乐、游戏、影音、安全软件等各种服务；百度公司以搜索引擎打开市场，然后凭借市场优势开展知道、贴吧、地图、音乐等全方位服务；奇虎360也在免费杀毒软件打开市场后，围绕用户群体推广浏览器、手机助手、网络游戏、云存储等服务。在这种商业模式下，细分市场的划分已不足以涵盖互联网公司的业务范围，同业经营的界限不断被模糊，传统狭义的“同业间的直接竞争”关系类型已无法应对互联网平台的竞争行为，将其解释为广义竞争关系更为适宜。

须注意的是，在适用广义竞争关系时，客户群体和商业交易机会等竞争利益应纳入考虑范围。在德国联邦最高法院判决的“电视精灵”案中，法院指出，“双方当事人针对相同的最终用户群（皆为观看电视节目的观众）经营相同产品或服务，且一方的竞争行为影响另一方（如妨碍或干扰销售）时，即存在具体竞争关系”。⑤BGH, Urteil v. 24.06.2004, Az. I ZR 26/02.

3.浏览器与网站经营者存在竞争关系

视频网站经营者面向的受众是访问网站以观看视频的用户，屏蔽广告软件虽并非针对特定网站，但访问视频网站的用户在使用屏蔽广告软件时，两者的受众就具备高度一致性，从而实质上围绕同一用户主体展开了竞争。从竞争利益角度观察，软件提供者因重合群体使用其软件扩张市场从而获益，网站经营者因广告被访问者注意而获取广告利益，两者基于相同群体产生竞争利益。在“优酷诉金山猎豹浏览器”一案中，法院就认为，“被告提供过滤优酷网视频广告的猎豹浏览器，影响合一公司的交易机会和广告收益，使两个原本可以在各自领域并行不悖发展的企业存在现实的竞争利益。”⑥参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。

（三）损害事实的认定

反不正当竞争法并不规制给经营者利益带来损害的事实，而规制基于不正当竞争获益的行为，因为任何竞争的存在包括正当竞争均会影响相关经营者的利益。因此，在判断是否构成不正当竞争时，重点不在于是否存在利益受损，而在于是否违反诚信原则以及公认的商业道德，即存在违法性。最高人民法院在腾讯诉奇虎不正当竞争上诉案（下称“3Q大战”）中指出：认定上诉人的前述行为是否构成不正当竞争，关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。①最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。从司法实践来看，不正当竞争本质上是一种侵权行为；②孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第84页。而民事侵权中的损害是用以确定损害赔偿数额的事实为基础，③王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第176、217页。而特定行为被否定性评价的原因在于其违法性。

要认定网站经营者利益受损的事实，须先清晰地认识视频网站的商业模式。一般而言，大访问量的网站，基于互联网“注意力经济”的特点，能够获取更多的潜在商机。广告投放商会选择在这类网站投放广告，以获取更多的“注意力”。屏蔽广告软件的出现，打破了这一利益格局，用户使用该软件过滤了网页广告，广告投放商的广告利益兑现严重受损，网页经营者的利益受损成为不争的事实。

（四）是否违反诚信原则与公认商业道德

1.是否违反公认商业道德

从目前的司法实践来看，针对互联网领域的不正当竞争纠纷，公认的商业道德往往体现在互联网市场的商业惯例，互联网市场内违反商业惯例的行为与构成不正当竞争具有对应关系。在屏蔽广告软件与网站经营者的诉讼中，商业惯例的确立有以下3种主张：第一，网站“免费+广告”的经营模式是互联网市场的行业惯例，破坏该经营模式即可认定为不正当竞争；第二，浏览器具备过滤网络广告的功能属于国内外浏览器的行业惯例，因此并不具有可诉性；第三，行业协会内部的自律公约内容可作为认定商业惯例的事实依据。

（1）“免费+广告”的经营模式。在我国，无论是包括竞争法在内的知识产权法，还是其他民事法律，均没有保护经营模式的具体规定。司法实践中，已有“免费+广告”经营模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定的观点，④最高人民法院在“3Q大战”判决书中提道：“这种免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我国互联网市场发展的阶段性特征。事实上，本案上诉人也采用这种商业模式。这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益”。参见最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。但尚无判决明确认定该经营方式属于商业惯例。⑤在“优酷诉金山”案中，法院认为原告优酷网的经营模式具有正当性，但亦没有就该经营模式与商业惯例的关系予以讨论。参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。基于民事领域“法无禁止即可为”的理念，该经营模式属于合法获取财产性利益的方式，最高人民法院在“3Q大战”中就认定，被上诉人以此谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。

当今我国互联网市场并不只存在“免费+广告”的经营方式，“授权后使用”或“特定+收费”的经营模式亦大量存在，并在市场内有不俗的份额。如盛大文学就更多地采用“授权后使用”；也有视频网站在免费提供部分视频的基础上，对其他特定视频采用付费后观看的经营模式。因而，商业模式的侵害并不构成对商业惯例的违反，更不宜认定为不正当竞争行为。

（2）过滤广告功能。屏蔽广告软件的运作模式，中国与美国存在差异。在美国，大多数程序员出于公众利益考量，将自己设计的屏蔽广告软件免费提供给公众。例如，Ad-block Plus本身是一款开源软件，允许所有人去修改设计，以达到更好功能。⑥http://www.opensource.org/index.php，开源软件行动官方网站，2014年9月15日访问。国内广告屏蔽软件并没有设置代表用户利益的白名单，屏蔽广告软件的功能内置于浏览器，由用户选择是否开启，且面向所有网站。针对有特殊技术措施的网站，屏蔽软件应在进行针对性分析后，才能破坏该技术措施从而过滤掉广告。⑦在“优酷诉金山”案中，优酷正是有专门的技术措施保障广告的加载，猎豹浏览器屏蔽掉优酷网广告原因在于对其做了针对性的分析与破解。参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。美国的Adblock基于开源性，遵循开源许可协议，没有对该软件进行商业化运用，这与国内浏览器在打开市场后开展增值服务与广告收费的运作模式有所不同。在我国，浏览器内置的广告拦截软件属于免费软件，但发布者可以从提供软件下载的网站获得广告收入、在用户浏览器上增加固定链接和让用户使用受赞助的搜索引擎等间接方式获利。

暂且不论商业模式上是否具有营利性，即便是具有公益性质的ABP，在美国也是饱受诟病。屏蔽网页广告行为引起了知识产权权利人的不满，学界也是想方设法地适用现行法律以规制这种行为。鉴于网页或者广告皆可能构成版权法意义上的作品，因此有学者认为屏蔽网页广告行为涉嫌版权侵权，且不存在合理使用的抗辩，在用户构成版权直接侵权的前提下，屏蔽广告软件提供商同时成立帮助侵权；①See John L. Hemmer, The Internet Advertising Battle: Copyright Laws Used to Stop The Use of Adblocking Software, 24 Temp. J. Sci. Tech. & Envtl. L. 479, 24 TMPJSTEL 479 (Fall 2005).还有学者认为，屏蔽网页广告软件提供商在明知网站经营者与广告投放商间存在合同的前提下，故意提供屏蔽网页广告的工具，使得网站经营者无法履行合同项下的义务，因此，屏蔽网页广告软件提供商构成基于侵权法的第三人干涉合同债权。②See Andrew Saluke,“Ad-Blocking Software as Third-Party Tortious Interference with Advertising Contracts,”7 Fla. St. U. Bus. Rev. 87 (2008).基于以上所述，在存在如此明显反例的情形下，难言屏蔽网页广告功能是世界范围内的通行惯例。

（3）行业协会的自律公约。对于行业协会自律公约的性质，最高人民法院在“3Q大战”判决书中指出，相关行业协会或自律组织制定的自律公约等形式的从业规范，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。③参见最高人民法院(2013)民三终字第5号判决书。法院可根据行业协会的自律公约相关内容在事实层面上认定构成商业惯例与否。除工信部的规定外，④2011年12 月29 日，工业和信息化部出台的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1 款规定：“不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。”第10条规定，互联网信息服务提供者在用户终端弹出广告或者其他与终端软件功能无关的信息窗口的，应当以显著的方式向用户提供关闭或者退出窗口的功能标识。在出台该规定前，工信部曾在2011年1月14日公布了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》征求意见稿。该意见稿中第2章第6条第3款涉及网络广告的内容规定：不得干扰用户终端上其他经营者提供的合法产品或服务的运行，或者修改其他经营者提供的合法产品或服务的内容，或者拦截其他经营者提供的合法产品或服务的信息。中国互联网协会还自发制定了《互联网终端软件服务行业自律公约》，其中第18条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用；第19条规定除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该《自律公约》将恶意广告界定为：包括频繁弹出的对用户造成干扰的广告类信息以及不提供关闭方式的漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。⑤《互联网终端软件服务行业自律公约》第19条第2款。从该项定义来看，视频网站的前置视频视窗广告不可关闭或跳过、只能在时间结束后自动关闭，这一特点貌似吻合自律公约对恶意广告的界定。然而，需澄清的是，视频网站在视频内提供的广告，时间结束只是关闭方式之一。此外，垃圾网页弹出的恶意广告与视频网站的时间广告亦存在是否为用户提供实质内容的差异，前一种广告可能遮挡页面使用户无法观看实际内容，而视频网站的广告在时间结束后会为用户播放视频。基于以上分析，自律公约难以认定为中国互联网协会制定的“行业惯例”。

2.诚实信用原则的度量

基于以上论述，在“免费+广告”难以构成商业惯例、“网络浏览器具备拦截功能”难以认定为国内外行业惯例、自律公约难以认定为行业惯例等多重前提下，要适用反不正当竞争法来调整网络浏览器软件屏蔽广告的行为，须严格把握诚实信用原则的适用。任何竞争都会产生损害，然而，诚实信用原则能在多大程度上限制损害范围，即该原则在适用中如何达到合比例性的要求，是困扰学界、司法实务界以及互联网行业的难题。德国联邦最高法院判决的Fernsehfee（下称“电视精灵”）案，值得借鉴。

（1）德国“电视精灵”案①See BGH, Urteil v. 24.06.2004, Az. I ZR 26/02.在该案中，原告是一家完全依靠商业广告收入运营的电视台，其广告投放涵盖整个电视节目，尤其是在正在播放的节目中插入广告。被告生产和销售一种被称为“电视精灵”的控制装置，可以安装在电视或录像机上，具有广告屏蔽功能。被告的装置可以由用户设置，把正在播放的节目中插播的广告自动淡出。为了实现屏蔽广告的目的，被告通过该控制装置在选定的节目广告播放时间内向电视机或录像机发出指令信号，直接转到不插播广告的节目，并在广告时间结束时转回原频道。原告认为，从阻碍和利用他人在先成果和干扰市场的角度来看，被告推广和经营具有屏蔽广告功能的控制装置、发射相关指令信号和推广该服务的行为属于《反不正当竞争法》第1条规定的妨害竞争的行为。原告提出两项诉请：第一，请求判定被告停止提供、经营和/或获取用于电视机的控制装置；第二，停止向上述控制装置发射指令信号，或通过他人发射指令信号，使连接了控制装置的电视接收装置在原告RTL节目播放时转至无插播广告的频道；并/或停止推广这一服务。被告认为，被告与原告分属不同行业，双方之间不具备竞争关系，而属于相互补充的经营关系。此外，由于消费者有权选择是否观看广告，因此并不存在法律所禁止的妨碍，而且通过随时设置上述控制装置在播放广告时转换到其他频道并不足以说明该行为应予禁止。联邦最高法院在判决中首先肯定了两者存在竞争关系，即双方当事人针对相同的最终用户群（皆为观看电视节目的观众）经营相同产品或服务，且一方的竞争行为影响另一方（如妨碍或干扰销售）时，即存在具体竞争关系。在认定是否构成不正当竞争时，法院作出了经典阐述，“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。”②德国《反不正当竞争法》第1条规定，在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。要构成第1条规定的阻碍竞争，须具备以下3个条件：1）原告与被告之间存在具体竞争关旭；2）存在阻碍竞争的商业行为；3）阻碍行为具有不法性。德国《反不正当竞争法》分别在2004年和2008年经历过两次修改，由于本案一审发生在2000年，因此本案适用未修改前的《反不正当竞争法》，即1909年版本。基于此，被告的行为不构成反不正当竞争法第一条规定的竞争妨碍行为。

（2）对诚实信用原则如何度量的启示。德国法院的这一判决体现出在认定技术类新型不正当竞争行为时应遵循“比例原则”，即被告的行为只有在对原告的经营活动达到威胁生存的程度时，才会构成不正当竞争。同时，通过赋予原告对被告竞争行为较大的容忍性，可以鼓励原告通过与广告经营者一起努力激发并维持观众对广告节目的兴趣，或者主动采取技术革新来解决广告屏蔽的问题。这样造成的结果是，通过提高广告质量进而对消费者更有益，或者促进了技术的发展与革新，为新技术的市场尝试保留空间和机会，以求在有序竞争与为技术发展保留空间和机会之间实现平衡。在这点上，“比例原则”的理念与诚实信用原则高度一致。因此，在判断是否违反诚实信用原则时，应当借鉴的是，只有经营者行为达到威胁竞争者的生存程度时才能构成不正当竞争，该程度须结合个案具体事实予以把握。

然而，具体到屏蔽网页广告案件中，利益衡量的方式因网站经营者特定的经营模式与“电视精灵”案件不同而发生差异。软件商专门针对视频网站广告开发屏蔽广告软件，以期在迎合用户私性需求时，移植网站的用户群体，进而谋利。讽刺的是，屏蔽广告软件本身也往往通过内置广告或外置于特定网站上供用户下载，而该网站也是通过展示广告获益。与此同时，以视频网站为代表的网站经营者在遭广告屏蔽后，完全丧失了收入来源，而网站上的大量电影均需支付高昂的版权许可费用，承认屏蔽广告行为合法意味着同时对网站经营者和用户利益的摒弃，因为这必将影响到网站为用户提供免费内容的数量。在这种情形下，网站经营者、软件提供商以及用户的利益完全失衡，显然不合“诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的立法者意志”。①徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社2004年版，第72页。网站经营者因屏蔽广告软件提供商的竞争行为遭受了毁灭性打击，直接被威胁到生存程度，因此超出了比例原则的范围，软件提供商应被认定为构成不正当竞争。

二、技术中立与“实质性非侵权用途”的检视

技术中立的法律意义存在于两种部门法上，其一为知识产权法，另一种则聚焦于电子商务法领域。②电子商务法意义上的技术中立，是指法律对电子商务中交易使用的技术手段一视同仁，不限定使用或不禁止使用何种技术，也不对特定技术在法律效力上进行区别对待。相关内容参见郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第4期；高富平、俞迪飞：《电子记录等同于纸面证据的解决方案——兼论<电子签名法>的局限性》，《法学》2004年第11期；孙占利：《论电子商务法的基本原则》，《现代法学》2008年第3期。知识产权法意义上的技术中立，是指如果产品具有实质性的合法用途，那么该产品的提供商不会因为用户将产品用作侵权用途而承担侵权责任，除非提供者知情而未采取任何措施。③相关学者论述参见王迁：《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期；张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，《知识产权》2008年第1期；黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评“大众搬场”诉“百度网络”商标侵权案》，《知识产权》2008年第5期；吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。其作用在于法律应为技术留出必要的发展空间，否则会限制技术的发展，损害相关产业利益，违背知识产权法和竞争法促进技术创新、保护有序竞争的立法初衷。鉴于技术中立原则源于美国最高法院在1984年审理的“Sony”案，为正确理解和适用该原则，本文欲追根溯源地考量该案的判决基础和背景，以期在屏蔽网页广告等特定案件类型中正确地理解与适用。

（一）Sony诉Universal City Studios案④Sony Corp of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

在该案中，上诉人是日本索尼公司，于上世纪70年代在美国销售名为Betamax的录像机，由于该录像机可以连接电视机对正在播放的电视节目予以录像，也能通过自带的接收器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，也可通过定时器预定一个事件对特定频道的节目予以录制。该录像机还提供暂停和快进功能，供用户在观看录像时通过快进按钮跳过广告。被上诉人是美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司，二者认为消费者未经许可就使用Betamax录像机录制其享有版权的电影，构成了直接侵权，与之相应的，提供录像机的索尼公司唯一目的就是引诱消费者录制电视节目，因此应承担间接侵权的责任。加州联邦中区法院和联邦第九巡回法院相继做出索尼公司构成间接侵权的判决，索尼公司不服，上诉至最高法院。最高法院审理后认为，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即具备实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可以能被用作侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。判断本案中Betamax录像机的提供商是否成立间接侵权时，只须考虑该产品是否具有相当数量的非侵权用途。由于本案中Betamax录像机所具有的一种潜在用途就是供用户非商业性地在家中改变观看时间，用户构成合理使用，索尼公司因此并不构成帮助侵权。

由于“实质性非侵权用途”标准很宽泛，甚至导致帮助侵权制度形同虚设，美国最高法院在2005年审理的Metro-Goldwyn-Mayer Studios 诉Grokster案限制了这一标准。①王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第163页。最高法院强调：如果存在能够证明销售者主观意图的其他证据，索尼案所确立的规则并未要求法院忽略这些证据。当证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，索尼案所确立的规则不能阻止责任的产生。②Metro-Goldwyn-Mayer Studios v. Grokster, 2005 U.S. LEXIS 5212.这样一来，“实质性非侵权用途”标准的内容就变为：即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，只要该产品具有实质性的非侵权用途标准，也不能以用户确实侵权为由推定提供者具有主观过错构成间接侵权。但如果销售者帮助他人侵权的意图已被证明，那么“实质性非侵权用途”标准不再适用。

（二）“实质性非侵权用途”标准与软件屏蔽广告行为

如果将在Sony案确立、在Grokster案得以发展的“实质性非侵权用途”标准适用至屏蔽广告软件提供商而言，不难发现，软件提供商很难免责。因为该软件仅具有屏蔽广告的用途，没有如Sony案中快进功能的其他实质性非侵权用途。当然，如果具有其他用途，仅存的可能便是如果网页广告中带有植入用户电脑中的病毒，那么屏蔽广告的软件能起到对用户电脑的保护作用。然而，正如美国版权法学者Hemmer所认为的，屏蔽广告软件起到的这种杀毒作用可能性微乎其微，难以达到“实质性非侵权用途”的标准。③See John L. Hemmer, The Internet Advertising Battle: Copyright Laws Used to Stop The Use of Adblocking Software, 24 Temp. J. Sci. Tech. & Envtl. L. 479, 24 TMPJSTEL 479 (Fall 2005).此外，屏蔽广告软件自身在推广时，就时常打上“有效屏蔽各种广告”的标签，博得用户眼球，这恰好符合Grokster案的“在有证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，实质性非侵权用途标准并不适用”。因此，屏蔽广告软件提供商开发该软件具有主观过错，不能成立技术中立的抗辩。

三、以消费者为主体的白名单制度之构建

屏蔽网页广告行为符合了不正当竞争的认定要件，另外其又不成立技术中立等有效抗辩理由，因此司法实践中法院对其施加不正当竞争责任的非难完全符合法理。但是，正如法院所指出的，“虽然本院认定本案中合一公司的商业模式具有正当性，但不意味着确认该商业模式已经对消费者权益保护做了充分考量。”④北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第13155号民事判决书。我国《反不正当竞争法》第1条开宗明义地指出“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。因此，在尊重现行法将屏蔽广告行为认定为不正当竞争、维护法律权威的基础上，为有效保护消费者的利益，还应当从行业规范的角度去构建更为合理的、充分考虑消费者利益的行业制度。

最高人民法院在“3Q大战”中打通了行业协会的规范做法与《反不正当竞争法》第2条规定的公认商业道德的衔接，即人民法院可在事实上将行业内的自律规范作为认定商业惯例的事实基础，对其违反意味着对行业内公认商业道德的践踏。⑤参见最高人民法院(2013)民三终字第5号判决书。因此，本文在综览世界主要国家保护消费者利益的竞争立法基础上，为有效从实践出发网络用户的利益，借鉴美国的实践做法引入“白名单制度”。须特别指出的是，该制度立足于行业规范，非“立法论”。

（一）各国竞争法之消费者主导现状

在竞争法较为发达的国家和地区，消费者正成为越来越重要的主导性力量。欧盟于2005年5月15日签署《欧盟不公平商业行为指令》的第1条明确规定，本指令的目的在于防止商业行为“损害消费者”的经济利益，寻求发挥国内市场应有的功能并使消费者获得高水平的保护。除立法外，欧洲法院近几年在司法实践中发展出一种崭新的消费者主导形象，即在判断一项竞争行为正当与否时，“信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”观点起着决定性作用。①郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈》，法律出版社2011年版，第499页。欧盟层面的立法与司法对德国反不正当竞争法产生了重大影响。修订后的德国《反不正当竞争法》第1条首次规定了其立法目的，“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争中的利益。”为增强法律的可操作性，该法第2条第2款对消费者进行了界定，即准用《德国民法典》第13条。②该条规定，消费者系非议工商业活动和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的人。郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈》，法律出版社2011年版，第501页。这体现了德国法坚定不移地贯彻保护消费者的目标，为消费者提供来自不正当竞争法的救济。基于互联网“注意力经济”的特点，只有用户体验好的软件才能占领市场，并因用户的“注意力”而营利。在乱象丛生、法律失位的互联网市场，要真正保护消费者利益，需要让消费者真正参与进来，在动机效应的激励下发挥规范市场秩序的作用。

（二）美国Adblock Plus组织对白名单制度的实践

如上文所述，美国主流的屏蔽广告软件是内置于浏览器内部的Adblock Plus插件。③截止至2014年3月，超过1.8亿的互联网用户使用这一插件，包括Firework浏览器、谷歌Chrome浏览器、微软IE浏览器、Opera浏览器以及苹果Safari浏览器陆续对Adblock Plus插件开放。参见维基百科对Adblock Plus的介绍，http://en.wikipedia.org/wiki/Adblock_Plus，2014年9月15日访问。它是一种开源软件，遵循GPL开源许可协议，允许用户根据许可协议的内容修改该软件，但禁止做商业化利用。根据Adblock Plus的工作原理，④屏蔽广告软件的工作机理：网络浏览器在任何时间开始下载网页部分内容时，广告屏蔽插件会先将该网址与已知的广告网页名单做比对，然后再去决定是否选择继续下载。从技术上更为准确地讲，广告并未真正被屏蔽，而是计算机只是并未请求广告出现。这种方式并不会浪费没有必要的带宽，但是有意义的网页内容会显示出来，同时为网站经营者与访问用户节省了传输的成本。参见Adblock Plus官方网站，http://www.adblockplus.org/，2014年9月15日访问。需定期更新广告网站的名单，承担Adblock Plus名单更新任务的是一个致力于奉献的民间小组，他们会去完成名单的搜索和记录。⑤其中承担主要工作的是一名50多岁的机械师，奉献出自己业余时间来完成名单的定期更新。See Peter Whoriskey,“One Man, One Long List, No More Web Ads,” Wash. Post, June 25, 2008. Quoted from Jordan L. Walbesser: Blocking Advertisement Blocking: The War overr Internet Advertising and The Effect on Intellectual Property, 23 NO. 1 Intell. Prop. & Tech. L.J. 19 (2011).其他屏蔽广告软件的收入来源于捐赠或者广告替代。⑥如DoGooder软件，就将网页中原本显示的广告屏蔽掉，然后换上支持绿色行动、慈善事业和非政府组织的其他广告，然而，这遭到了网站经营者和网络平台上的知识产权权利人的激烈抵制。同注④。更为重要的是，Eyeo公司作为负责Adblock Plus组织背后运营的非盈利性公司，为保护用户的隐私、防止用户体验被垃圾广告降低，作为中立第三方设定了允许Adblock Plus插件显示网页广告的名单，只有达到该组织对网页广告要求的“可接受广告”，网页广告才能显示出来，即该域名进入了“白名单”。

1.Adblock Plus组织对“可接受广告”的标准

目前，Adblock-plus组织只接受以下类型的广告：（1）纯粹静止广告（无动画、声音或其他类似物）；（2）纯文本更佳，没有抓取注意力的影像；（3）广告的放置：1）禁止广告掩盖网页内容；2）对于以文本为主要特征的广告，不应放置于干扰阅读连贯性的网页中间；3）当广告放置于主页内容的上方时，广告不能要求用户去向下拖动滚动条，可获得的垂直空间可能至少是700像素；4）当广告放置于边框时，广告必须为主页内容余留充足的空间；（4）广告必须用“广告”或其他类似的词语清晰地标记出来，而且应当与页面内容区分开来，例如，通过划清二者边界，和/或使用不同的背景颜色；（5）广告的标记要求与放置要求并不适用于嵌入网页内容里的超链接，该超链接是带有附属机构推荐人的标识部分（affiliate referrer IDs），对此类广告，另作要求如下：1）不能改变来源于超链接的网页路径，去显示除目标网页外的网页；2）在文本中，不能用超过文本内容2%的词语去为获利而制作超链接；3）超链接不能被用于设计网页布局，或者与其他链接有不同之处；4）在内容或放置位置上，超链接不能误导用户。①参见Adblock Plus官方网站对“可接受广告”的要求，https://adblockplus.org/en/acceptable-ads，2014年9月15日访问。

当然，Adblock Plus组织也承认，这些标准并非一成不变的，该组织一直在致力于改善标准。特别是，该组织要求用户的隐私必须得到尊重。

2.网站进入白名单的方式

Adblock Plus组织与一些网站和广告商有约定，只有网页广告与以上标准相匹配时，Adblock Plus的用户访问这些特定网站时，广告才能被展示出来。网站若想进入白名单，通常需要遵循以下程序，该程序往往花费10天左右：（1）如果网站符合“可接受广告”的标准，那么先须填写申请表；（2）递交申请表后，Eyeo（在背后负责Adblock Plus组织运营的公司）的工作人员会联系申请人，并检查和认定该网页是否符合“可接受广告”的标准；（3）在作出适当调整后，双方签订合同；（4）然后Eyeo将网站纳入白名单的提议放置于Adblock Plus论坛中。然后，该社区有大约一周的时间去宣布相关人员就候选网站是否符合条件，即征求异议；（5）如果没有实质性反对，Eyeo将会把候选网站列入白名单中。这样，广告就会被使用Adblock Plus的用户在默认设置里显示出来。②同注①。

（三）基于消费者理性的白名单制度在我国的构建

从借鉴Adblock Plus插件的经验出发，在中国缺乏公益组织实践的现实情况下，互联网协会可以承担起该组织工作，通过设定网页广告的标准以及构建用户对特定网站体验的投票平台，将判断一个网站的广告是否被屏蔽交给以互联网协会主导、用户投票机制为辅助的“白名单”制度。屏蔽广告软件遵循统一的“白名单”制度，这样能让真正关心消费者利益的用户自身以主人翁的身份介入互联网市场。在动机效应的刺激下，白名单会更为中肯和理性。③See Jordan L. Walbesser: Blocking Advertisement Blocking: The War Over Internet Advertising and The Effect on Intellectual Property, 23 NO. 1 Intell. Prop. & Tech. L.J. 19 (2011).基于此，软件之间的竞争就导向为通过不断完善和丰富软件操作特性和外观界面，来提高用户体验形成广阔的用户群，最终走向以用户利益为导向的新型互联网市场。从长远目标来看，网页经营者的利益也会逐步走向良性竞争。因为，即便仍有用户利用软件屏蔽网页广告，只要有用户因欣赏网页的实质内容，并通过自身媒介转发扩散，便会在自己社交圈内形成影响。他人基于对圈内朋友的信任点开链接去了解推荐，网页上的广告内容就为更多人所熟悉，从而进入白名单。广告投放商也会在白名单制度的激励下，通过合同约定给网页经营者施加保证网页内容质量的义务，实现在市场经济作用下整个互联网更为繁荣和有序的竞争。

“白名单”制度得以有效施行，目前已有以下4点保障：第一，国外有成熟可借鉴的直接经验；第二，国内已有“白名单”制度的尝试。在中国互联网协会公布的《互联网终端软件服务行业自律公约》中已有对安全软件采取“白名单”制度的规定；④该《自律公约》第26条规定，由中国互联网协会组织本公约签署单位建立有效的终端软件白名单机制，白名单内企业应当及时相互通报终端软件异常情况，及时修正和解决问题，保障用户上网安全。第三，域内外司法实践均肯定了理性消费者的需求对互联网市场的作用；⑤在KAPERSKY一案中，联邦第九巡回法院提到，“用户在购买和使用卡巴斯基软件去屏蔽广告后，如果对卡巴斯基软件的服务不满意，那么他可以选择卸载该软件，去购买其他更为宽松或符合自身需求的软件去屏蔽广告。由市场竞争去调节这种情形是符合本法促进交换式计算机服务发展的立法目的”。See Zango, Inc v. Kaspersky Lab, Inc, 568第四，只有消费者群体才会更加注重自己的利益，更好地评判自身的用户体验。

有人担心白名单可能会被滥用，本文亦承认不排除这种可能性。然而，从现行互联网市场的特征

华东政法大学知识产权研究中心

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