上海自由贸易试验区“负面清单”管理模式研究

王长红

（上海政法学院，上海 201701）

上海自由贸易试验区“负面清单”管理模式研究

王长红

（上海政法学院，上海 201701）

中国（上海）自由贸易试验区“负面清单”行政管理模式的理论价值在于“法无禁止即可为”的精神、“行政合法性”原则和“依法治国”方略，实践价值在于顺应世界市场经济的发展，并推进行政审批制度的改革和政府职能的转变。结合“负面清单”内容的重叠繁杂、不够开放透明，梳理了该模式存在法制保障不充分、监管力度薄弱和纠纷解决机制缺位等现状。通过调整“负面清单”内容、完善法制保障、规范监管机制和完善纠纷解决机制，进一步完善“负面清单”行政管理模式，丰富上海自贸区的理论研究，为上海自贸区试验成功并向全国复制推广提供有益的借鉴。

负面清单；理论价值；行政管理；上海自贸区

2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“上海自贸区”）成立。上海市政府随后公布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（以下简称《管理办法》），其中规定：外商投资企业进入自贸区从事经营活动，遵循“准入前国民待遇+负面清单”的原则，其中“负面清单”主要指外商投资者不得从事清单内项目的投资，在清单范围之外的领域从事投资活动则不需要经过核准程序，只需要备案即可。①《中国（上海）自由贸易试验区管理办法（上海市人民政府令第7号）》，http://www.shanghai.gov.cn/ shanghai/node2314/node2319/node12344/u26ai37037.html，中国上海，2013年9月29日访问。从《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称“2013版负面清单”）的公布，到2014年在此基础上修订版的清单（以下简称“2014版负面清单”）的公布，“负面清单”已经在自贸区内实践了一年多的时间。近两年来，“行政体制改革”尤其是“负面清单”模式等成为人们广泛关注的话题，更是成为学界讨论的焦点。

一、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的内涵

（一）“负面清单”的由来

追根溯源，“负面清单”是自西方国家产生的，该词的产生源于德意志同盟国之间的关税协定。1 8 3 4年，为了消除贸易壁垒，以普鲁士为首的邦国之间结成了德意志关税同盟。各同盟国之间就关税问题进行了谈判，终于达成了涉及“例外情况”的关税协定。在一定意义上讲，这项关税协定虽然没有明确提及“负面清单”，但其模式应该可以称为“负面清单”的雏形。二战以后，美国、日本于1953年签订了友好通商航海条约，该条约的签订是“负面清单”的进一步发展。该条约第7条规定：“缔约方应当给予另一方的国民或企业国民待遇，以在其境内从事商贸、工业、金融和其他商业活动，但公用事业、造船、空运、水运、银行等行业除外。”①任清：《负面清单:国际投资规则新趋势》，《中国中小企业》2013年第12期。然而，“负面清单”第一次以文件的形式出现是在20世纪80年代。当时，美国与其他国家之间签订了多个双边投资协定，协定中就采用列举的方式对双方之间的投资行业和领域进行了限定，这是“负面清单”第一次以文件形式正式出现。

随着世界各国之间经济往来的不断深入，国家之间的贸易或投资也越来越频繁，“负面清单”越来越多地被应用在国际贸易或投资协定中，成为市场准入的一项重要规则。在目前的国际贸易和投资协定谈判中，主要有“正面清单”和“负面清单”两种模式：第一种模式的代表为W TO的《服务贸易总协定》(以下简称“GA TS”)，其核心内容是签署该协定的双方应当对允许对方进入本国市场的范围作出肯定性规定；第二种模式的代表为《北美自由贸易协定》（以下简称“N A F T A”），其核心内容则是协定的签署方应当对不允许对方进入本国市场的行业或范围明确列举出来。②龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。据统计，目前世界上有将近8 0个国家实行负面清单管理模式。以美国为例，从20世纪80年代开始制定协定范本以来，已经与世界上其他国家签署了多个协定，以《跨太平洋自由贸易协定》（以下简称“TPP”）、《跨大西洋贸易和投资伙伴协定》（以下简称“TTIP”）为两个重要代表。2008年中国和美国开启中美双边投资谈判（以下简称“BIT”），至2013年7月中国同意与美国进行实质性谈判，历经了5年时间，而谈判的一个重要前提就是外资领域的“负面清单”模式。

（二）上海自贸区“负面清单”模式的内涵

上海自贸区的设立经历了一个漫长的过程。早在2011年，上海就曾申请设立自由贸易园区。直到2013年3月，李克强总理鼓励上海建立自由贸易试验区。同年8月，国务院正式批准设立；9月，上海自贸区挂牌成立，包括洋山保税港区、浦东机场综合保税区、外高桥保税区和保税物流园区，面积约28.78km2。2013年9月18日，国务院印发了《总体方案》，并首次以文件形式提出在自贸区内推行“负面清单”管理模式。随后，9月29日，上海市人民政府公布了2013版负面清单，明确了清单的具体内容，涉及多个领域。11月12日，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）就指出要对外商投资企业实行“负面清单”模式，即在清单之外的行业范围，外国投资者和国内投资者享有平等待遇，程序较为简便；涉及清单之内的行业范围，程序较为复杂，投资者需要经过严格的申请和审批程序，由行政机关予以认定是否属于清单禁止或限制的行业，或是否满足清单的限制条件，最终认定该投资者能否对该行业进行投资。行政机关应当对从事清单之外行业的投资者加强事中和事后的监管，对清单之内的行业则在事先申请阶段就严格把关，依照清单的禁止或限制条件进行审批。③《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》，《人民日报》2013年11月13日。

在世界各国的经济交往中，双方或多方之间会就投资行业或领域进行协商并予以明确规定，“负面清单”就是一国禁止外资市场准入的具体领域或范围。与此相对的是“正面清单”，简单来说，正面清单列举了外国投资者可以做哪些领域的投资，而负面清单则列举了投资者不可以做哪些领域的投资。有学者认为：“所谓的负面清单，是指凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施，均以清单方式列明，这样的清单即为负面清单。”①陈安：《国际投资法》，北京大学出版社1999年版，第423页。就上海自贸区提出的“负面清单”而言，笔者认为，该清单是指在整个上海自贸区内，对外商投资者所在准入阶段所必须遵守的与国民待遇原则相悖的条件，即在清单所列行业或领域范围内，外商投资企业不得享有和本国投资者同样的待遇，除清单所列行业外的其他领域，外商投资企业和本国投资者享有同样的待遇。

二、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的价值思考

（一）“负面清单”行政管理模式的理论依据

1.“法无禁止即可为”的基本法律精神

“法无禁止即可为”也可以称为“法无禁止即自由”，即在法律所禁止的范围之内，人们要受到约束；在法律所禁止的范围之外，人们可以自由行为，不受约束。与其对应的是“法无授权即禁止”，指没有法律的规定或者授权，行政机关不得行使其权利，只有在法律授权的情况下，行政机关才能根据授权做出行为。总之，“法无禁止即可为”适用于私权领域，针对公民个人；而“法无授权即禁止”适用于公权领域，针对公共权力机关或政府。②龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。

“法无禁止即可为”与“法无授权即禁止”是法的自由价值的两个表现形式。法的价值包括公平、正义和自由，而自由是法的最高价值，它是指任何人在没有违背法律规定的前提下，能够不受约束或强制，按照自己的意志决定自己的行为。从价值判断的角度出发，自由是人们从事一切活动的前提和基础，也是人们最基本的权利；而法律作为人类社会最基本的一项准则，应当保障人类的自由，尊重自由这一基本权利。综观世界上各个国家的宪法和法律制度，限制政府权力即“公权力”，同时保障公民的基本权利即“私权利”，是各个国家宪法的主要内容。

上海自贸区“负面清单”的提出是中美开启实质性双边谈判的重要前提，扩大开放、改革和调整现有的投资管理制度是必要基础。“负面清单”行政管理模式就是为改革现有的投资制度所提出的，对于外商投资企业，政府的管理方式由之前的事前审批制度改为事后备案制度，为今后实现“简政放权”提供了很好的实践范本。

2.“行政合法性”的行政法基本原则

上海自贸区“负面清单”行政管理模式的另一个重要法理依据是行政合法性原则。行政合法性，也称为“行政法治”或“依法行政”，这一原则为世界上多数国家所认同。尽管不同的国家对行政合法性存在不同的认识，其内涵和范围也有所差别，但是其核心内容都是指一个国家的宪法和法律至上，行政机关的所有行政行为都必须遵守宪法和法律，其违反宪法和法律的行为必然不合法，要承担相应的责任。笔者认为，行政合法性原则是指行政主体的所有行政活动都必须遵守宪法和法律的规定，包括其行政行为的具体手段、方式等都必须有法律的授权，其必须在宪法和法律规定范围内行使职权，违反法律规定超越行使职权的行为是违法行为或无效行为，在一定条件下可能会因违法行使职权承担责任。

为何说行政合法性原则为“负面清单”模式提供了行政法基础？从“负面清单”的本质出发，其要求政府在权限范围内行使公权力，对于法律没有规定或者没有禁止的领域，个人享有自由，不受政府公权力的干涉，这一点和行政合法性的基本原则是相一致的。党的十八届三中全会通过的《决定》曾提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。完善党务、政务和各领域办事公开制度，推进决策公开、管理公开、服务公开、结果公开。”①《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》，《人民日报》2013年11月13日。其中的“权力清单”就是指政府及其工作部门的权力行使界限，在清单所列范围内，政府才有权行使权力。

“负面清单”是就公民或市场经营主体权利的行使所规定的，而“权力清单”则是就公权力的行使而言的，两者在限定政府权力、保障公民或市场经营主体的权利方面是完全统一的。在上海自贸区实行“负面清单”管理模式，就是在要求政府及其工作部门依照“权力清单”办事，就是遵守行政合法性的基本原则。

3.“依法治国”的基本方略保障

依法治国是我国的一项基本国策，也是我国政府治理国家的基本方略。1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会提出了我国实行依法治国的基本方略。“负面清单”模式的提出标志着我国的法治建设进入了一个新的阶段。党的十八届三中全会通过的《决定》提出了“负面清单”和“权力清单”制度，两种制度是密不可分的，是建设法治国家，实现依法治国的前提和基础。依法治国要求政府必须遵循法律的规定，即限制政府的权力在法律规定的权限范围内，而“负面清单”模式是法治的限权与赋权思维最直接和典型的表现。②龚晓峰：《法无禁止即可为——“负面清单”模式介绍》，《中国党政干部论坛》2014年第9期。“负面清单”模式要求政府在清单所列范围外，放开行政审批权，外商投资企业和本国企业享有同等权利，可以自由选择所投资的项目，政府不得随意设置事前审批事项和程序。由此看出，政府的行政审批权被严格限定在外商投资企业是否属于清单所列范围，其行政权的行使必须依照“权力清单”，这就契合了党的十八届三中全会所推行的“负面清单”和“权力清单”制度。

上海自贸区推行的“负面清单”行政管理模式，为我国提出了一种新的行政管理模式和全新的法治思维。今天，社会主义法律体系不断完善，法治建设的依据也逐渐健全，而实行依法治国、建设法治国家的实践仍需要继续努力。从2013年初习近平同志在中央政法工作会议上首次提出建设“法治中国”，到1 1月党的十八届三中全会将此确立为全面深化改革的重要内容之一，“法治中国”的实践在一步步向前推进。

（二）“负面清单”行政管理模式的实践价值

1.顺应世界经济发展趋势，提高行政管理水平

上海自贸区的“负面清单”是针对外资企业提出的，是我国外资管理模式的一次变革。在对“负面清单”模式的研究和讨论中，经常可以看到“国民待遇原则”这一词语。简单来说，国民待遇原则就是国际贸易条约或协定的双方应对外国投资者和本国投资者一视同仁，保障外国投资者如同本国国民享有同等待遇。

在外资管理模式的发展过程中，我国一直以来都坚持“准入后国民待遇+混合清单”的管理模式。所谓“准入后国民待遇”，是指外国投资者在我国投资后的企业或项目运行阶段，享有和我国投资者同等的待遇；相反，该模式对于外国投资者在我国所投资企业或项目的设立阶段，则不享有和我国投资者同等的待遇。所谓“混合清单”，是指正面清单和负面清单的混合，即针对外国投资者列出了可以投资的范围和限制或禁止投资的范围。在之前的外资管理过程中，受我国经济发展水平的制约，政府对经济的管控较为严格，因而实行的是“准入后国民待遇+混合清单”模式。①崔艳新、张琼：《以改革促外资准入模式转变》，《中国外资》2013年第17期。自2001年我国加入WTO以来，经济全球化成为世界经济发展的一大趋势，全球投资规则的重要代表“TTIP”、“TTP”是世界经济活动的主流，其都采用了“负面清单”的投资管理模式。中美双方的投资谈判，倒逼中国政府引入“负面清单”的行政管理模式，而该模式的引入是推动我国融入全球市场经济轨道的一支强有力的催化剂。

上海自贸区首次引入“负面清单”模式，是“准入前国民待遇+负面清单”模式在中国的首次尝试，能够充分发挥市场资源配置的作用，顺应了世界市场经济的发展趋势，为我国政府从根本上转变行政管理职能、提高行政管理水平起到了积极作用。

2.推动行政审批制度改革，落实“简政放权”

党的十八届三中全会以来，全面深化政治、经济、文化等领域的改革成为推动社会各项事业向前发展的必要前提，也是近阶段改革发展的重要目标。在政治领域，行政体制改革一直都是重点，十八届三中全会通过的《决定》进一步将行政体制改革落实为“进一步简政放权，深化行政审批制度改革”。②《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》，《人民日报》，2013年11月13日。

行政审批是政府履行社会管理职能的重要程序，是政府对行政相对人是否准许其从事某些行业、进入某些范围的许可与核准等行为。一直以来，行政审批制度作为市场经济主体从事经济活动的必经程序，其在权限设置、运行程序和监督管理等方面都存在着一定问题，在很大程度上阻碍了市场主体经营的活力。行政审批制度的改革要求我国政府进一步简政放权，即政府应当最大程度的减少对市场经济活动的干涉。对于能够通过市场经济自身进行调节的领域，政府应减少甚至取消审批，尤其应当削减阻碍市场经济发展的行政权力，让市场发挥其应有的作用；对于不能通过市场本身进行调节的范围，政府应当规范监督、严格履行监管职能。在权力的分配上，就我国目前的权力分配制度而言，必须合理安排好各级政府的权力范围。中央政府应当加强对政策、方针制定等宏观事务的管理，能交由地方各级政府进行管理的公共服务、社会管理等微观事务，应当交由地方各级政府进行管理；地方各级政府在权力分配上也应因地制宜，从社会管理的成本和效果出发，适宜由基层政府进行管理的事务，应大胆将权力交由基层政府。

作为推行行政审批制度改革的首次实践，上海自贸区的“负面清单”行政管理模式对于进一步落实和深化行政体制改革具有重要参考价值，为其他地区行政审批的进一步改革提供了较好的能复制、推广的范本。

3.促进政府职能转变，建设法治政府

上海自贸区“负面清单”模式的另一个重要意义就在于能够极大地推动政府职能由管理型政府转变为服务型政府、法治政府。从党的十七大提出要“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”，到十八届三中全会再次提出，“切实转变政府职能，建设法治政府和服务型政府”，③同注②。促进政府职能的转变，建设服务型政府、法治政府成为新时期我国民主政治建设的主要内容。

受几千年传统文化的影响，我国政府的定位一直都是“管理型政府”。简单来说，政府的职能主要在于管理社会的各项事务，其目标在于通过政府的管理行为达到社会的稳定，实现经济的发展，实现社会各项事业的前进。新中国后相当长一段时间以来，我国实行的都是计划经济，经济的发展主要依靠政府对经济的调控，资源配置主要由政府主导和决定。1978年，我国实行改革开放。2001年，中国加入WTO。作为世界上最大的发展中国家，中国必须融入世界市场经济的发展潮流，适应越来越复杂的世界贸易规则。因此，我们必须实行社会主义市场经济，这就对政府职能的转变提出了现实化要求：要想实现经济的快速发展，就必须利用市场的固有规律，政府必须逐渐摆脱管理者的角色，更多地交由市场来决定。与此同时，我国当前处于社会转型期，人民日益增长的物质文化需求同急剧增长的经济之间存在着一定矛盾，贫富差距不断扩大、生态环境不断恶化等诸多现实问题的出现，对政府的管理提出了挑战，要求政府必须转变职能，努力转型为服务型政府。

同时，随着社会主义法治理念的不断深入，建设社会主义法治国家是我国法治领域的重要目标。建设法治国家的前提就是必须建立法治政府，即政府的所有行为都必须依据法律，不仅其自身的设立和管理需要依据法律，而且其从事社会管理、行使公权力也必须有法律的明确授权。只有政府自身依法行政，才能保障各项事业依照法律的规定顺利进行，才能确保建设法治国家的目标得以实现。

三、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的现状

（一）2013版、2014版负面清单的主要内容评析

1.负面清单内容繁杂重叠，重形式而轻实质

2013年9月，2013版负面清单公布。据统计，2013版负面清单共囊括大类89个、中类419个、小类1069个及管理措施190条，涉及18个行业范围。另外，该清单的说明部分指出20 13版负面清单的制定依据包括外商投资法规、《总体方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》（以下简称“2011年指导目录”）等，其主要是按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）进行编制的。①龚柏华：《中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》，《世界贸易组织动态与研究》2013年第6期。2014年7月，经过对2013版负面清单的修订，2014版负面清单公布。2014版负面清单，共包括139条特别管理措施，比2013版负面清单减少了51条。

就2013版负面清单而言，其制定的主要依据是2011年指导目录。2013版负面清单的特别管理措施包括“限制类”和“禁止类”管理措施，其中“限制类”152项、“禁止类”38项；2011年指导目录包括“鼓励类”、“限制类”和“禁止类”。通过对比可以发现，2013版负面清单中的特别管理措施就是将2011年指导目录中的“限制类”、“禁止类”进行了合并，其主要内容和2011年指导目录大同小异，仅从分类或者编排上对其进行了调整，并无实质性的突破和进展。2011年指导目录是2012年初就开始施行的，其适用的主体是我国领域内的所有外商投资企业。上海自贸区的建设是我国进一步扩大开放的重要战略，自贸区推行的“负面清单”模式也被认为是开放程度扩大的重要举措。作为上海自贸区建设的一个亮点，这份清单的内容是“负面清单”模式的重要依据，因而在出台之前就引起人们的广泛讨论，备受社会各界期待。直到2013年9月，2013版负面清单终于公布。但仔细分析发现，这份在上海自贸区28.78平方公里内试行的负面清单，却和国家之前公布的全国范围内适用的2011年投资指导目录相差无几。之所以要在上海自贸区推行“负面清单”模式，是因为我国政府希望能以外商投资领域的行政审批制度改革为切入点，改变外商的市场准入机制，而如今公布的负面清单却和两年前就在全国开始实行的2011年指导目录基本一致，如何在上海自贸区内“先试先行”这版负面清单？又如何通过负面清单实现市场准入机制的突破？这难免引起人们对这份清单的质疑，思考该版清单在制定过程中的质量问题，是否只重视了形式而忽略了实质。所以，这份清单在内容上的繁杂、重叠成为自贸区建设过程中人们诟病的现状之一，其创新性不够，没有起到“先试先行”的作用。

相比于2013版负面清单，2014版负面清单在编排上采取了“特别管理措施+保留行业”的方式，特别管理措施共139条，其中“禁止类”29条，“限制类”110条，比2013版负面清单减少了近3 0%。上海市人民政府的公告显示，该版负面清单制定的依据包括国务院批准的《总体方案》、《中国（上海）自由贸易试验区进一步扩大开放的措施》、2011年指导目录等文件。由此看出，其制定依据上和2013版负面清单没有较大区别。尽管该版负面清单在某些领域的管理措施进行了删减，降低了部分行业的外资准入条件，但依然没有摆脱内容繁杂重叠、过分注重形式的特点，有待于进一步进行调整。总体来看，从两版负面清单和2011年指导目录内容对比来看，两版负面清单中的管理措施几乎覆盖了2011年指导目录中所列的“限制类”或“禁止类”项目，负面清单中的某些限制或禁止措施超出了2011年指导目录。因此，清单内容繁杂重叠、过分重视形式而忽视了实质，难以达到“先试先行”的目的，是2013版负面清单、2014版负面清单在内容上的第一个特点。

2.负面清单不够透明，缺乏可操作性

通过梳理2013版负面清单发现，190条特别管理措施中，多数管理措施都没有细致、准确的限定，导致在实践中难以进行认定。从另一个角度出发，这样模糊的限制，给有权审批的权力机关进行不合理的解释留下了缺口，导致负面清单的范围被扩大，难以保护投资者的利益。从国际通行的“负面清单”模式来看，多数负面清单都规定了较为具体的限制标准，对特别管理措施进行严格的限定，防止权力机关随意对清单进行解释。在有必要的情况下，权力机关应当出台与之相配套的规则，保障负面清单的真正落实。2013版负面清单出台后，多数限制类的特别管理措施因没有具体的限制措施而难以应用，这给投资企业造成了极大的困惑，也给政府部门的管理造成了不便。负面清单模式的目的在于将政府权力限定在一定范围内，保障市场充分发挥资源配置作用，而负面清单缺乏具体的、可操作的实施细则，其透明度将大大下降，该模式必然不能有效地发挥其应有作用。

2014版负面清单共139条特别管理措施，其中没有具体限制条件的特别管理措施由2013版清单的55条减为25条。对部分没有具体限制条件的特别管理措施，2014版负面清单规定了具体的条件。例如，在2013版负面清单的零售业这一大类中，负面清单的特别管理措施有一项为“限制投资直销、邮购、网上销售”；2014版负面清单公布后，该项措施将允许投资直销的投资者限定为3年以上境外从事该活动且实缴资本不低于800 0万元的投资者。一方面，虽然2014版负面清单较2013版在限制条件上进行了细化，透明度有了提高，但是多数特别管理措施仍没有具体的执行细则；另外，2013版负面清单“限制类”管理措施152条、“禁止类”措施38条，2014版负面清单则分别为110条、29条，由此看出，“禁止类”管理措施明显少于“限制类”，这就给负面清单的管理部门留下了较大的解释空间。负面清单模式在上海自贸区的推行，其初衷是进一步扩大开放、政府要简政放权，要求限制政府的审批权，使投资者享有更多的自由。因此，目前的负面清单仍需要在透明度和可操作性上继续进行调整。

3.负面清单不够开放，未与国际规则接轨

就2013版负面清单而言，涉及的领域主要包括采矿业、制造业、批发和零售业、交通运输业、仓储和邮政业、租赁和商务服务业等，其开放力度并未达到市场的预期，尤其在金融保险业、教育服务业等方面，负面清单设置了诸多限制条件，这与国际通行的规则并不匹配。在考虑我国国情的基础上，尽最大力度放开各个领域的投资，与世界通行的国际投资规则相接轨是负面清单所需要着重解决的问题。一方面，负面清单并不局限在我国2013版负面清单中所列举的18个行业门类，而我国的2013版负面清单将“公共管理、社会保障和社会组织”和“国际组织”两个行业门类排除在外，规定这两个门类不适用负面清单；另一方面，我国的20 13版负面清单在教育、金融、保险等领域的开放力度还不够，并不能完全达到人们所预期的、国际通行的开放程度，有待于进一步借鉴国际规则，扩大开放。

2013版负面清单公布时，上海市人民政府就提出：负面清单将依据自贸区的发展需要适时进行调整。因此，在时隔不到一年之后，修订版的负面清单问世。从2014版负面清单的内容来看，缩减的51条管理措施中，有14条是因自贸区的建设而实质性的进行了删减，3 7条是因清单内容的限制方式、分类方法等进行了调整，这在一定程度上体现了负面清单的开放力度加大。然后，仔细分析该版负面清单的内容，其需要进一步调整的空间依然存在。例如，在2014版负面清单的金融领域，银行或其他金融机构在股权比例上的限制有了调整，但仍规定了寿险公司的外资比例不得超过5 0%，这一条件的设置并不利于自贸区在金融领域的开放。因此，负面清单在今后的调整过程中仍需要与国际规则进行接轨。

（二）“负面清单”模式的运行机制评析

1.法制保障有待增强

任何一项改革都需要以法制保障作为基础，上海自贸区的建设同样需要法制的保障，作为自贸区建设关键的“负面清单”模式也需要法制的保障。负面清单模式的推行需要调整相关的法律和行政法规，必要的情况下，上海市需要通过立法的形式，对有关规定进行调整或补充，为这一模式的推行提供法制保障。在上海自贸区挂牌成立之前，《总体方案》的主要任务和措施中就曾提出要“完善法制领域的制度保障”，“暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批”，“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”等。①《国务院关于印发《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的通知（国发〔2013〕38号）》，http://www．gov．cn/zwgk/2013-09/27/content_2496147．htm，中国政府网，2013年9月27日访问。上海自贸区建设涉及贸易、投资、金融等问题，而这些领域的基本法律制度应由国家行使立法权，上海自贸区是我国设立的特殊经济区域，应由国家行使立法权，而目前的自贸区建设则是由国务院转发上海市政府制定的《总体方案》来进行推动的，这与世界上通行的做法并不相同。②贺小勇：《TPP视野下上海自贸区的法治思维与问题》，《国际商务研究》2014年第4期。

《总体方案》提出“上海市通过立法”的问题完善法律依据，国务院批准该方案通过，但这样的模式并非通过全国人大立法或者国务院的行政法规，其法律权威值得商榷，“负面清单”模式的法制保障因此也有待完善。除此之外，《总体方案》针对金融、航运、商贸、专业、文化和社会等6个服务领域提出18项管理措施，这些措施的开放与“负面清单”模式的推行密不可分，都需要依照规定程序对相关法律、行政法规、规范性文件等内容进行调整或变通，否则“负面清单”模式的推行将成为一种形式，难以付诸实践并取得成效。

2014年1月，涉及改革外商投资管理模式、扩大服务业开放的19份法规文件，共32项行政法规等规定的行政审批事项和市场准入特别管理措施，在上海自贸区内获得批准进行调整。而2014版负面清单公布前夕，商务部和上海市政府对进一步扩大开放措施进行了梳理，共涉及3 1条开放措施，这些措施的实施与我国当前的行政法规、部门联合规章的规定不相一致，包括《中华人民共和国国际海运条例》2 9条、《中华人民共和国认证认可条例》11条等，这就给自贸区“负面清单”模式的推行造成一定障碍。自贸区的建设虽一年有余，但“负面清单”模式的成功推行还缺乏有效的法制保障，哪些行政机关有权审查是否属于负面清单的范围，如何针对负面清单的内容进行解释和适用，如何对外资企业的设立和变更进行监督等，诸多问题的解决都有赖于相应的法制保障，“负面清单”行政管理模式的成功实践需要在法制保障上继续加强。

2.事中与事后监管力度有待加强

按照上海自贸区的建设要求，政府的管理将由事先审批转为事中、事后监管，积极探索和建立与国际规则相适应的行政管理体系；在监管模式上，上海自贸区将坚持“一线放开、二线安全高效关注、强化监管协作”等几个方面的原则。由此看出，上海自贸区的建设尤其应该注重在事中和事后监管上下工夫，并在此基础上注意不同区域的监管策略。

2013年9月29日，上海市人民政府公布的《管理办法》共39条，主要内容包括上海自贸区的区域功能、管理机构及其职责、投资管理制度、进出境监管等方面的制度创新、金融创新与风险防范机制、优化管理和服务的措施等。其中，第4条规定：“本市成立中国（上海）自由贸易试验区管理委员会（以下简称“管委会”）。管委会为市政府派出机构，具体落实自贸试验区改革任务，统筹管理和协调自贸试验区有关行政事务。市有关部门和浦东新区等区县政府应当加强协作，支持管委会的各项工作。”第2 9条规定：“管委会和有关部门应当按照自贸试验区改革需求，实行以事中、事后监管为主的动态监管，优化管理流程和管理制度。”①《中国（上海）自由贸易试验区管理办法（上海市人民政府令第7号）》，http://www.shanghai.gov.cn/ shanghai/node2314/node2319/node12344/u26ai37037.html，中国上海，2013年9月29日访问。因此，从目前的实践来看，管委会是上海自贸区建设主要的监管机关，是确保“负面清单”模式在上海自贸区内顺利推行的重要机关。一方面，从管委会的地位来看，管委会仅仅是上海市政府的派出机构。作为承担重要监管职责的机关，管委会能否尽到监管职责、确保自贸区各项建设顺利推进，重要因素之一是其权威性。“一个具有准立法权、准司法权与准行政权的权威性、独立性的委员会制的监管机关是监管成功的关键。”②刘水林：《中国（上海）自由贸易试验区的监管法律制度设计》，《法学》2013年第11期。而通过《管理办法》的规定和上海自贸区的实践可以看出，管委会并不具备准立法权和准司法权，其只是上海市政府的派出机构，并不具备独立的法律地位，因而其权威性必然会降低，其监管力度势必会受到影响。另一方面，从《管理办法》的内容来看，只明确了管委会这一机关，对其性质、定位、机构设置、权限和职责等并没有详细的规定，对其监管的方式和程序也没有具体规定，这对于其行使监管职能十分不利。因此，上海自贸区需要在监督、管理的力度上进一步加强。

3.纠纷解决机制有待完善

这一年多时间以来上海自贸区的实践表明，关于“负面清单”内容理解、行政管理程序和范围、监管内容等的纠纷时有出现，但与此相应的纠纷解决机制并不完善，也并没有有效凸显和发挥纠纷解决的作用。

2013年9月公布的《管理办法》第36条针对行政机关的具体行政行为产生的纠纷提出了行政复议、行政诉讼的解决方式，第37条则规定针对商事纠纷可以以起诉、商事调解或申请仲裁等方式解决。这两条是纠纷解决方式的主要规定，即主要包括提起行政复议或行政诉讼、起诉、调解或仲裁等几种方式。尤其对于民商事纠纷的解决，仅规定了仲裁机构“依据法律、法规和国际惯例”，各类专业调解机构“依照国际惯例”，而对纠纷解决的主体、适用范围、程序及救济等没有具体可操作的规定。自贸区毕竟是改革的试验区，纠纷的解决必然涉及外商投资企业，在纠纷的处理上应当充分借鉴国际通行的规则，制定和出台详细的规定。尤其对上海自贸区而言，政府对其寄予厚望，期待着其能将成功的经验在更大的范围内推广和复制，因此，完善各项机制、完成这项制度的创新至关重要。这就要求我们不能在纠纷解决过程中仅粗略规定参照法律、法规和国际惯例等内容，一定要在结合我国实践的基础上，充分借鉴国际上的成功经验，制定完善的纠纷解决机制。尤其我国的纠纷解决方法和思维与国际规则并不完全一致，甚至差别较大，所以更应当制定和出台详细的纠纷解决机制，确保每个方面的制度创新都能推动“负面清单”模式的贯彻实施，都有助于推动我国的对外开放和行政管理体制改革。例如，关于融资租赁合同产生的纠纷，我国的司法解释规定了在承租人违约的情况下，出租人或者要求承租人继续支付租金，或者要求承租人解除合同并收回租赁物，因此纠纷的解决方式就必须是选择其一，且不允许当事人对该事项意思自治，否则因违背法律的强制性规定而无效；而同样的问题，国际通行的规则是允许当事人双方进行意思自治，即双方可以约定在承租人违约时，出租人有权要求解除合同、收回租赁物，同时要求承租人支付剩余的租金。这就体现出我国的法律和国际规则或惯例在处理纠纷时并非完全一致的，正因如此，上海自贸区的建设及“负面清单”模式在推行过程中可能出现纠纷，而根据不同的处理依据，结果可能截然不同。如果没有对纠纷解决的具体规定，仲裁或调解的范围包括哪些、适用的主体是否包括外国投资者和我国政府之间产生的纠纷等等，诸如此类的很多问题都将无从解决。

四、上海自贸区“负面清单”行政管理模式的完善建议

（一）适时调整和完善负面清单

1.提升负面清单的开放度和透明度

一方面，在负面清单的开放度方面，负面清单应对现有的清单范围进行评估，多借鉴外国的成功处理经验，尽最大程度提升清单的开放度。在世界经济不断发展的今天，经济全球化是一项必然趋势，各国之间的经贸往来日益频繁，各种贸易规则也纷纷出现。作为世界上最大的发展中国家，我国要想实现经济的发展和综合国力的提升，就必须遵守和适应世界贸易规则。“负面清单”是我国外商投资领域的重要文件，只有从负面清单的内容上进行改革，进一步扩大开放、与国际接轨，才能更好地吸引外商投资，实现自贸区的发展这一初衷。

另一方面，在负面清单的透明度上，我们需要不断提高。目前公布的2014版负面清单在透明度上较2013版清单有了一定改善，但仍存在着部分特别管理措施的模糊性。自贸区的负面清单是外商投资的重要参考依据，通过清单可以明确到底哪些行业可以投资，哪些行业不可以投资，哪些行业满足一定条件可以投资，因此负面清单中的每一项特别管理措施及其限制条件都必须予以明确、清楚。只有这样，才能建立“公平、开放、透明”的市场环境，给外商投资提供充分的指引和预测，实现外商投资方式的真正转变，为“负面清单”管理模式的成功实践打下基础。

2.审慎把握负面清单的行业范围

负面清单的调整要注意开放度和透明度的提升，但不可忽略的一个问题是负面清单的制定过程必须坚持谨慎的态度，确定列入负面清单的每一个具体行业，要以前瞻性的视角来看待负面清单的行业范围。负面清单的范围是制定负面清单过程中需要科学进行评估的一个重要内容，这一范围在将来一段时间内是必须保持稳定不变的。这就要求我们在科学评估的基础上，既充分考虑到开放程度与国际接轨，即充分体现我国政府开放的诚意和决心，扩大开放的范围使得同世界先进国家相一致，又考虑到开放的范围要立足于我国的实际情况，即对行业范围的规定有前瞻性的眼光，保障清单所列范围内的产业不会因外资的冲击而受到影响，保障部分重要的产业或者将来可能出现的产业不会因外资的涌入而受阻。

从世界其他国家来看，美国、日本和墨西哥的经验值得借鉴。美国对部分重要企业或者新兴企业排除国民待遇原则的适用；日本对关系到国计民生的产业部门不列入开放范围，而对部分需要大力保护的产业进行适度保护；①马永梅：《论外资准入阶段国民待遇与中国的实践》，《理论导刊》2005年第9期。墨西哥对本国的能源和基础产业、重工业产业等对国民经济影响重大的产业制定了非国民待遇的清单，有效地对本国重要产业进行保护。②刘洁：《准入阶段国民待遇在我国的实现》，《长春理工大学学报》2012年第8期。由此看出，我们在制定负面清单的过程中，应在考虑我国国情的基础上进行科学的评估，谨慎制定清单所列入的特别管理措施，对航空、海运、通信、能源、农业等重要行业和部分新兴行业进行适当保留。

（二）有效完善相应的法制保障

1.梳理现行法律规范

从美国的外商投资管理模式来看，其并没有统一制定一份负面清单来专门规定外商投资管理问题，而是在各个行业的法律规范中。美国在与世界上其他国家签署双边投资协定时，会根据各行业的法律规范的授权，对所签署的协定梳理出该行业的负面清单及其限制条件，所以负面清单的具体内容是和国内法律法规相一致的，不存在冲突。与此相反，上海自贸区的2013版、2014版负面清单制定的主要依据是2011年指导目录，负面清单的内容并没有和国内法律规范完全对接，甚至会产生冲突。这就要求我们在完善立法的过程之前，首先对我国国内关于外商投资的法律规范进行系统、规范的梳理，明确哪些规范是互相冲突的，哪些具体措施是不相一致的，按照负面清单的要求明确哪些行业是禁止外商投资的，哪些行业是需要备案的等等。针对不同的法律规范应有不同的处理方式，例如对于不符合现行发展的法律规范，应当及时进行调整、修订或者废止；对于法律规范缺失的行业，应当及时制定新的法律规范，这都是完善立法工作的必要前提。

2.制定相关法律规范

完善“负面清单”模式的法制保障工作，除了对现行法律规范进行系统梳理外，还应当进一步制定相关的法律法规，明确立法的主体和程序。上海自贸区的建设必须突破现有的法律框架才能取得成功，“负面清单”行政管理模式也必然要求上海自贸区能够在现有法律规范的基础上制定新的相关法律规范。

笔者认为，从立法层面上来看，上海自贸区是“负面清单”模式推行的重要地域范围，在该地域范围内，全国人大可以赋予上海自贸区特别立法权，在上海自贸区内开展立法创新，即在变通执行的基础上，制定新的能够满足自贸区发展的法律规范。即上海市人大和政府可以根据法律的规定，对中央机关的立法事项，提出立法建议；对地方机关的立法事项，则可以组织制定地方性法规。正如季卫东教授所指出的，可以通过全国人大赋予上海自贸区特别立法权，使上海自贸区有权对法律法规作出变通，否则上海自贸区的建设将根本无法推动制度创新，难以达到自贸区建设的预期目标。①胡欣欣、季卫东：《以彻底司法改革为抓手 推进自贸区制度创新》，《21世纪经济报道》2014年第3期。通过这样的方式，上海自贸区的法制建设将为我国整个的法制建设树立一个良好的示范作用，实现“负面清单”管理模式的标准化和科学化。另外，从韩国的自贸区建设来看，韩国设立了关税自由区委员会这一专门机关，该委员会制定了多部自贸区法律和管理条例，以此保障自贸区的各项活动有序进行。②徐文进：《中国(上海)自贸区法律监管模式探讨》，《财贸研究》2014年第4期。

从立法程序来看，上海自贸区的立法应当注重公众的参与，尤其是注重市场主体意见的征询、专家的论证和深入讨论。作为管理模式的创新，“负面清单”模式关涉到外商投资管理体制的变革，更关涉到我国在国际上的形象和话语权，其完善必然要以法制作为保障，而法制的核心内容就是法律规范制定过程中的科学论证和公开透明。因此，完善“负面清单”行政管理模式，应以完善的法律规范作为法制保障，即在梳理现行法律规范的同时制定相关的法律规范。

（三）建立切实可行的监管机制

1.完善行政监管立法体系

从上海自贸区来看，通过监管立法对监管的主体和程序等进行详细规定，有利于“负面清单”管理模式的试验成功。从国际上先进自贸区的建设来看，通过立法推动自贸区的监管是一项重要经验。例如，韩国的自贸区就出台了包括《关税自由区设立运营管理条例》、《经济特区设立运营管理条例》等在内的有关监管细则的法律文件推动自贸区的监管工作。明确的监管主体和规范的监管程序是监管取得实效的关键和核心，因此，上海自贸区应当从监管主体和监管程序两个方面出发完善立法。

其一，监管主体方面，2013年9月公布的《管理办法》规定了在上海自贸区内设立上海自贸区管委会，其享有对自贸区各项事业的监管职能，但该机构为政府派出机构，对其性质、定位、权限和职责等没有专门的法律规范；在今后的监管立法中，应当对其组织结构、权限职责等进行界定，最好以条例形式予以公布，保障管委会的权威性。其二，监管程序方面，《管理办法》也并没有对管委会及其他监管主体的监管程序作出具体规定；因此，建议以规范性文件的形式对监管机关的程序进行规定，有助于提高监管效率和规范工作程序，同时有利于增强公众对其监管工作程序的监督，促使监管机关能正确履行监管职责。

2.转变行政监管方式

从监管方式上分析，我国上海自贸区应积极借鉴其他各国在监管方式上的经验，灵活运用不同的监管方式，提高监管效率的前提下保障监管的合法性与公正性。上海自贸区是对外开放的大胆尝试，“负面清单”模式要求在自贸区内充分发挥市场自身的调节作用，激发市场的活力，从而促进经济的发展。这是否意味着权力机关可以放松对自贸区各项活动的监管呢？答案显然是否定的，一个开放自由的环境看似不需要监管，但其实真正的意图是改变传统的行政监管方式，取而代之的是较为灵活的监管方式，绝非不需要监管。从某种程度上来讲，自贸区因其复杂的交易环境甚至会比之前所需要的监管力度还要大，而这一监管的着力点应在事中和事后的监管层面上。

我国目前处于对自贸区各项事业的探索期，第一次推行“准入前国民待遇+负面清单”的行政管理模式，完善上海自贸区的“负面清单”模式，有必要在监管模式上向世界上其他国家的自贸区学习、借鉴。例如，美国对货物进行分类监管，严格把控货物的类别；荷兰的鹿特丹港采取以对仓储文件的监管为主、对货物实物的盘查为辅的监管方式，且对企业采取定期检查的方式，检查时间的间隔与企业的信誉相关。在监管的技术手段上，美国、荷兰、我国香港等都积极运用现代的信息技术手段，通过计算机管理系统对监管作业的环节进行控制，全程联网，实现了信息共享。①刘水林：《中国(上海)自由贸易试验区的监管法律制度设计》，《法学》2013年第11期。无论是对货物的分类监管，还是通过计算机系统的网络监管，这些监管方式大大提高了监管的效率，上海自贸区在建设过程中应当在结合我国建设实践的基础上，借鉴其他自贸区先进的监管方式，充分调动监管智慧，构建综合性的监管体系，运用现代信息技术提高监管水平，拓展多种途径提高行政效率，为自贸区的商品和货物流通提供便利条件，也为“负面清单”行政管理模式在上海自贸区的实践保驾护航。

（四）完善自贸区纠纷解决机制

1.规范自贸区纠纷解决程序

自上海自贸区成立以来，国务院和上海市政府针对上海自贸区建设出台了多个规范性文件，而这些文件多数为实体法，并没有涉及争端解决的程序法。

1934年以后，美国颁布的《对外贸易区法》、《对外贸易区管委会条例》等两部立法对行政复议和行政诉讼的程序进行了规定；1969年，新加坡就曾通过《自由贸易区法》，对行政复议的具体程序进行了规定。对比我国上海自贸区的纠纷解决程序，《管理办法》规定了管委会的行政审批权，也可行使行政处罚权，并列举了10项集中行政处罚权，但遗憾的是其没有规定处罚所遵守的程序、处罚的内容和所依据的标准，仅要求参照相关法律法规，这给纠纷的当事人极大的不确定性；另外，《管理办法》还规定了当事人可以针对管委会的具体行政行政行为提起行政复议或者行政诉讼，但却并没有指出具体行政行为的范围包括哪些，是否涵盖对“负面清单”本身的争议，也没有指出行政复议或行政诉讼针对不同具体行政行为的程序，是否都可以选择复议或诉讼等。②黄洁：《上海自贸区争端解决机构的建立与相关国内法制度创新》，《中山大学学报（社会科学版）》2014年第5期。这一系列问题亟需通过规范的程序得以解决，且这与世界上其他国家处理纠纷的实践是有很大差距的，因此在今后完善纠纷解决机制的过程中需要我们予以重视并努力解决。

2.完善自贸区纠纷解决途径

上海自贸区自成立以来，建立了多个专门的争端解决机构，主要有上海浦东新区法院自由贸易区法庭、上海自贸区仲裁院、国际商事联合调解庭暨上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心。①范明志：《我国司法突发事件应急机制初探》，《法学》2010年第5期。就形式而言，我国上海自贸区的争端解决有复议、诉讼、仲裁和调解等多种方式，但在实践中，常用的纠纷解决方式就是复议和诉讼，很少涉及仲裁和调解。上海自贸区各项投资的展开和各项活动的发展，越来越多的问题需要解决，其中立法空白就是难题之一，这就给纠纷的解决带来了更大的难度。“负面清单”模式毕竟是外商投资领域的首次变革，诸如新行业的产生等很多复杂的问题都可能会出现，而我国在这方面没有较多的经验，这就要求我们在利用现有方式解决纠纷的基础上，借鉴他国的处理经验，考虑多元化的解决方式，完善纠纷的解决途径。

在现阶段，上海自贸区在发展过程中应积极尝试通过仲裁和调解的方式解决纠纷。例如，自贸区的仲裁机构目前只有上海自贸区仲裁院，可以尝试向国内其他仲裁机构开放，扩大仲裁的范围；针对上海自贸区的调解机构，目前也只有上海自贸区国际商事联合调解庭，而调解作为解决纠纷应用条件最为简单、应用程序最为灵活的纠纷处理方式，在世界各国自贸区均有广泛的应用空间，我国上海自贸区可以考虑在已有的调解机构基础上，放宽调解机构的设立限制、引入行业协会等进行调解，也可以放宽适用调解纠纷的范围和方法，保障各项纠纷的顺利解决。总之，完善上海自贸区的“负面清单”模式，重点之一就是完善纠纷解决机制，既要规范纠纷的解决程序，又要完善纠纷的解决方式。

上海自贸区的成立是我国对外开放领域具有里程碑意义的一件大事，“负面清单”行政管理模式有其丰富的理论依据，“法无禁止即可为”的基本法律精神、“行政合法性”的基本原则和“依法治国”的基本方略。这一模式既顺应了世界市场经济发展的趋势，又契合了我国政府提出的“简政放权”、推动行政审批制度改革，同时促进了政府职能的转变，推动服务型政府和法治政府的建设。然而，就2013和2014两版负面清单本身而言，存在着内容过于繁杂重叠、透明度不高、开放力度不够等问题；就“负面清单”模式而言，法制保障的基础不够充分，监管力度稍显薄弱，纠纷解决机制也有所缺位。在今后的改革过程中，我们应重点从适时调整负面清单的内容、建立系统化的法制保障机制、规范监督管理机制、完善纠纷解决机制等四个方面出发，对“负面清单”的行政管理模式提出完善建议。

“负面清单”行政管理模式在我国上海自由贸易试验区的提出是我国外资管理模式转变的重要标志。今后，我们应当在考虑本国国情和实际的基础上，充分借鉴世界各国自贸区管理模式的经验，完善“负面清单”行政管理模式。

（责任编辑：马 斌）

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上海政法学院

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