美国新版BIT对环境保护的强化及中国对策

王艳冰

（上海政法学院，上海 201701）

美国新版BIT对环境保护的强化及中国对策

王艳冰

（上海政法学院，上海 201701）

在环境保护观念普及化的今天，国际投资协定（BIT）将环境问题纳入规范之列，已成大势所趋。美国正是在此背景下在其新版BIT中强化了环境保护。强化主要表现为用语、款项变化和内容增加，但却因专门环境条款用语仍极富弹性、缺乏法律责任规定和没有争议解决的法律机制作为实施保障，而表现出很强的政策属性，其法律意义因而打折。然而，因为一系列“强化”反映出向法律性质的靠近，法律意义并非阙如。对于美国来说，这种从政策性向法律性过渡的选择是现实需要与摆脱两难处境的折衷做法。正在与美国加紧谈判BIT的中国，应该在了解其内容、性质和发展趋势基础上，积极参与这类国际规则的制订过程。

美国新版BIT；环境保护；法律意义；中国对策

环境保护被纳入国际投资协定，有其从无到有、从少到多、从弱到强的过程。从19 84年中国——新加坡双边投资协定（BIT）提到环境保护，之后的10年世界范围内BIT内容没有更多涉及这个问题；但至2005年，当年签订的BIT中竟有一半包含了环境条款，此后呈蔓延之势；至今，环境保护已成BIT不能回避而且是顺应趋势的应有内容。①Kathryn Gordon, and Joachim Pohl, Environmental Concerns in International Investment Agreements: a survey, OECD Working Papers on International Investment, No. 2011/1, OECD Investment Division, www.oecd.org/daf/investment/workingpapers. Visit time 2014-12-12。美国2012年BIT范本在2004年范本基础上对环境保护内容进行强化，即是明显的例证。

从理论上说，作为协定缔约方的国家享有无可争辩的环境管制权力，投资者不能在平等地位上与东道国政府对抗，虽然母国与东道国可能由此产生纷争，但国家自主的基调不变，秩序性很强。然而，国家管制的情况随着经济自由化和全球化全面展开而变化，各国为免于在此次浪潮中被边缘化，极力争取贸易和投资机会，不惜放松管制，通过各类国际协定进行自我限制，同时学界和实践领域亦鼓吹私权的绝对合理性和重要性，使国际投资规则领域的主权削弱，私权终于取得了与主权对抗的理论氛围和规则根据，以致国家的环境规制权大大受到限制。但随着国际社会对环境公益关切度提高以及国家重执环境公权之仗的迫切需要，B I T条约文本和仲裁实践在这个问题上的矛盾与焦灼日渐显露。

为此，美国、加拿大以及欧洲一些发达国家近年逐渐在国际投资条约中渗透环境保护观念和可持续发展原则， 这种做法无疑是顺应发展规律与适应公共需求的明智之举。但对于中国，如何理解和应对，仍需要深入研究才能作出回答。就目前来说，了解美国新版BIT强化环境保护的背景、内容及其法律意义，应该是有效完成中美B I T相关谈判的一项基础性工作。

一、美国新版BIT强化环境保护的背景

（一）全球性环境问题带来“发展”观念的转型

工业化导致世界范围内环境恶化，尤其温度升高与极端天气等气候变化问题已经引起高度关注。①参见联合国环境规划署已经发布了一系列有关环境问题和气候变化的研究成果，http://www.unep.org/ publications/，联合国环境规划署网，2015年1月21日访问。2012年6月20日联合国可持续发展大会进一步将可持续发展作为未来的发展目标，②2012年再次在巴西里约热内卢召开的联合国可持续发展大会也被称为纪念“联合国里约环境与发展大会20周年”的Rio+20，同时纪念“联合国约翰内斯堡可持续发展大会10周年”。重点强调在可持续发展和消除贫困基础上发展绿色经济。③UNEP, Annual Report (2012) http://www.unep.org/pdf/UNEP_ANNUAL_REPORT_2012.pdf。环境问题的全球性已经得到公认，可持续发展目标得以确立，即经济发展观念应该从单一追求经济利益转到兼容公共健康、环境保护、缩小贫富差距的可持续发展的方向上来。

（二）国际投资仲裁实践带来的争议与反思

实际上，在国际投资争议解决过程中，仲裁庭很少考虑环境事项，本世纪初的个别案例甚至走向了相反的方向。如Santa Elena诉哥斯达黎加一案，仲裁庭认为：“征收性质的环境措施——无论多值得赞美和对社会整体有益——在这里与国家为实施其政策而采取的其他任何征收措施一样：财产被征收，即使为环境目的，无论是国内还是国际的，国家仍有赔偿义务。”④Compa ia del Desarrollo de Santa Elena, S.A.v. The Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/ 96/1, Final Award of February 17, 2000, para.72.根据NAFTA裁决的Metalclad 诉墨西哥案中，仲裁庭则漠视生态环境保护因素，以墨西哥违背NAFTA第1105条公平公正待遇原则和第1110条征收规定为由裁决墨败诉，而且强调“仲裁庭不需判断或考虑（墨西哥）采用《生态法令》的动机和意图……仲裁庭认为《生态法令》实施本身就构成了相当于征收的行为”。⑤Metalclad Corp. v. the United Mexican States, Final Award, September 2, 2000, para.111.这样以东道国采取的环境措施的效果（对投资有不利影响）为唯一认定标准的仲裁裁决，漠视环境保护需要，无疑会引发来自各界的争议。为此，其后仲裁庭发展出不同的认定原则，如目的标准原则和比例原则等，逐渐给包括环境保护在内的公共利益适当考虑，以求在私人利益保护与公共利益保护之间取得平衡。但是这些标准的适用没有统一性和确定性，比如一些典型案例反映出，衡量目的的标准竟然包括所采取的措施实施时间长短以及东道国政府是否从中获益这样的客观因素。其中一个例子是，S. D. Myers诉加拿大案中，仲裁庭将东道国加拿大没有从采取的措施中获益作为否定征收存在的因素之一。⑥S.D. Myers, Inc. v. Canada, Partial Award, para.287.其他国家间BIT下涉及环境的一些争端案例中，即使没有明确依据环境理由进行裁决，仲裁庭也被认为是考虑了“回归主权”的需要，但他们普遍回避对投资规则与环境保护关系的分析。⑦Saverio Di Bemedetto, International Investment Law and the Environment, Edward Elgar(2013).p.85-86.

因而可以说，很大程度上，BIT将环境规则纳入并逐步改进之，是投资仲裁实践陆续出现一些对环境保护不顾及或顾及不够并引起广泛关注和反思的结果。不能不说，美国新版B I T对环境保护的强化亦是对仲裁庭的做法及其影响的一种回应，虽然这种回应还不是很全面和彻底，却昭示着一种态度和决心，将投资规则和环境保护一体考虑将成为美国B I T的目标之一。

（三）近年国际投资协定纷纷引入可持续发展内容

随着贸易/投资自由化在全球范围内展开，环保主义者呼吁相关经济协定将环境问题与经济发展一体考虑。为此，上世纪90年代前期达成的重要国际经济协定都包含了重要的环境条款。①这些重要国际经济协定包括WTO体系下一些协定（GATT、GATS、TRIPs 协议）、《北美自由贸易协定》（NAFTA）和《能源宪章协定》（ECT）等。在这方面，北美自由贸易协定（N A F T A）是标志性的成功实践，②《北美自由贸易协定》（NAFTA）尤其是其投资专章中关于环境的条款，是后来大多数BIT环境条款的基础。该协定纳入环境保护内容即为环保主义者呼吁的结果。Heather E. Lindsay, NAFTA Environmental Issues, http:/ /www.csa.com/discoveryguides/ern/00jul/overview.php, visit time 2014-12-04.该协定的投资章节不但为环境保护给东道国留有一定空间并要求缔约方不得为吸引投资降低环境保护的标准，甚至专门附有《北美环境合作协定》来保障N A FT A 环境目标的达成。

从规则层面而言，借鉴NAFTA做法，美国在其后以及在2004年BIT范本基础上签订的BIT——包括含有投资专章的自由贸易协定（FTA）——都对环境问题给予了较多关注，影响了很多国家的条约实践。欧盟已经和正在致力于在投资协定的实体规则（主要是间接征收和公平与公正待遇条款）和程序规则（包括避免多重和骚扰性求偿、增加透明度、解决利益冲突与裁决不统一，以及增加投资者母国提交解释意见的保障性程序）中实现公共利益和私人利益的平衡，这个方向已经成为投资协定发展的趋势之一。③European Commission, Investment Protection and Investor-to-State Dispute Settlement in EU agreements, Executive Summary, November 2013. http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916. pdf, visit time 2014-02-16.就国际范围而言，正如国际贸发会议投资与企业部最新研究成果《可持续发展的投资政策框架》所言，以可持续发展为目标的新一代国际投资协定正在生成。④UNCTAD, Investment Policy Framework for Sustainable Development, http://unctad.org/en/ PublicationsLibrary/webdiaepcb2012d6_en.pdf, visit time 2014-01-22.美国2012年BIT新范本进一步加强了环境保护力度，从环境政策而言，无疑更有利于提高公众环境保护意识和维护缔约方的环境主权，将推动处理投资与环境关系的条约实践的发展。

（四）美国国内环境保护政策与法律的拓展

从上世纪60、70年代开始，环境保护观念在严重环境污染事件与环保主义者论著的推动下，开始在西方世界以及日本普及开来，这些国家环境政策和立法在环境运动的推动下也迅速发展。一些环保性质的非政府组织相继成立，对后续环保事业的发展起到重要推动的作用。进入上世纪90年代,美国政府拓宽了环境政策,把它纳入政府对外政策的一个组成部分。近年美国国内更关注气候变化问题，关于气候变化的诉讼此起彼伏，无论司法判决还是行政立法总体上都正走在“将环境法更多地拓展到应对气候变化领域”的路上。而气候变化法律，实质上是一国关于能源、环境、产业结构与经济发展模式等法律的综合调控集合。⑤赵绘宇：《美国国内气候变化法律与政策进展性研究》，《东方法学》2008年第6期。因此，气候变化与经济规则的关系，比一般环境问题与经济规则之间的的关系来得更为紧密。从2004年BIT范本对环境问题的实质纳入，到2012年新范本对环境保护（包括气候变化）的强化，可见美国环境保护政策与思路在对外经济政策中日渐清晰的身影。

二、美国新版BIT环境保护的内容与特征

美国BIT环境条款主要形成于2004年范本之中，除涉及环境的序言综合语段之外，还有5处涉及环境的条款，2012年范本结构上甚至大部分措辞上完全与之相同。

从条约结构角度讲，2012年范本对2004年范本没有任何改变，环境条款包括序言语段、正文条款（范围条款、履行要求中的环境例外条款、投资与环境条款以及争议解决程序中的专家报告条款）和附件条款（环境征收例外）；按条款性质，这些条款也可以相应地称为宣示条款（序言语段）、实体条款（A部分的实体条款和附件中的征收环境例外条款）和程序条款（B部分的专家报告条款）；从条款内容角度看，这些条款又可以细分为意旨条款（序言语段）、范围条款、例外条款（履行要求环境例外和征收环境例外）和专门条款（投资与环境条款、专家报告条款）。

2012年BIT范本通过序言语段表达了以符合环境保护要求的方式达成投资协定目标的愿望，表明协定目标是保护和促进投资，但手段上不能不利于环境保护，从序言本身对整个协定统领性的地位和功能看，这里的手段（符合环境保护的方式）也是协定的目标之一，这种对目标的框定既有宣示性又有宗旨性，为意旨条款。

2012年BIT范本A部分第2条规定适用范围，措词与前范本完全相同。第1款规定协定适用于缔约方采取的措施的范围，包括与缔约方投资者以及与协定含盖投资有关的措施，同时针对第8条履行要求和第12条投资与环境条款来说，适用于缔约方境内所有投资。这里的“所有投资”应该超出“含盖投资”的范围，表明环境保护等公共政策的广泛性。

环境例外条款包括履行要求条款中的环境例外和附件中的环境征收例外。前者指协定禁止缔约方采取的履行要求措施——主要限于当地成分、当地购买和技术转移等方面的要求，为环境保护（动植物生命与健康安全以及生物性和非生物性可枯竭自然资源的维持）目的则可以采用，前提是不能武断而不合理地采取此类措施，同时措施不得构成对贸易与投资的隐性限制。征收条款中的环境例外出现在附件B中，在极少数情况下，为包括环境保护在内的公共利益采取的非歧视性措施不构成间接征收。

投资与环境条款包括，缔约方承认它们环境法、环境政策和环境协定分别在保护环境方面的重要作用，承认为吸引投资而放松或减少环境保护是不适当的，确保不通过降低环境法提供的保护或不有效执行环境法而偏离环境法的规定；缔约方为环境保护享有的自由选择权；环境法定义；本协定不得被解释为可以阻止缔约方为使投资活动以对环境敏感的方式进行而采取符合本协定的措施；缔约方为本条环境事宜提出磋商的制度和确认缔约方可以为公众享有参与环境事宜提供机会。这个专门环境条款是规定缔约方环境权利和义务的实体性条款。专家报告条款规定的是，在解决投资者——东道国投资争议时，作为解决程序的一个环节，在有需要或争议方要求的情况下，可以指定专家对包括环境保护在内的公共政策问题的事实方面以及相关科学事宜提出书面报告。

三、美国新版BIT对环境保护的强化

美国2012年BIT范本中环境保护的强化完全集中在第12条“投资与环境”，该条是专门从环境角度处理投资与环境关系的条款，为B I T将环境保护纳入的重要标志，在一般意义上塑造B I T将环境与投资一体考虑的可持续发展形象，重要性不言而喻。

（一）专门环境条款内容有所增加

新版BIT对环境保护的强化重要表现即在于此专门条款增加了大量内容，与2004年版本相比，该条中的款数由2个增加到7个。原来的2款内容，第1款涉及：双方承认通过降低环境标准来吸引投资是不适当的、尽力确保不通过降低国内法中的环境保护标准来吸引投资以致放弃或偏离国内环境法，如果一方认为另一方存在此类鼓励措施，可以提出磋商，双方应就避免此类鼓励而磋商；第2款涉及：协定不得解释为阻止一缔约方为确保投资活动在其领土内以对环境事项敏感的方式展开，而采取、维持或执行与本协定相符的其认为适当的任何措施。新版中的7款内容，除了前面已经提及的方面，还包括：各方承认对方的环境保护法律与政策以及共同参与的多边环境协定在环境保护中的重要地位（第1款）；承认各方有权在规制、遵守、调查和检察等事项方面行使自由裁量权，以及有权就既定优先环境事项实施中的资源分配做出决定（第3款）；环境法意指各方旨在保护环境或预防人类、动物与植物生命与健康危险的成文法法律和法规（第4款）；双方确认各方可以在适当时为公众参与缘起于本条之事项提供机会（第7款）。

（二）为强化环境保护对原有用语和措辞进行修订

从第1 2条“投资与环境”中用语和措辞的改变可以判断新版B IT意在加强环境保护。除了新增的款项和内容，对原有款项用语和措辞的修订也不容忽视。比如第1款中“缔约方承认各自环境法与政策及双方都参加的国际环境协议在环境保护中的重要作用”，此为增加的部分，表明在投资协定中同样关注环境保护，承认环境法和条约的效力。第2款主要内容延续了前一范本中的该条第1款部分内容，规定的是各缔约方不得放弃或削弱环境法的义务，但新版中删除了“尽力(strive to)”，从而使这一义务从各缔约方“尽力确保不以……方式放弃和削弱环境法”变为“确保不以……方式放弃和削弱环境法”，强调了义务的确定性；该款还在措辞上增加了缔约方“确保”的义务强度，即确保不“（在鼓励投资中）通过持续的作为与不作为失于有效(effectively)执行（环境）法律”，“有效”两字是前所未用的措辞，表明对环境执法效果的重视。

（三）缔约方之间环境争议的解决程序更为具体

前范本就BIT缔约双方关于环境事项产生争议的解决方法，在第12条第1款后半部分，规定一方认为另一方为鼓励投资而“放弃或削弱环境法”时，得向后者提出磋商要求，双方应就避免此类鼓励而进行磋商。新范本则专门在该第12条中设第6款规定争议解决问题，从措辞看，不但可以就“鼓励投资”产生的环境争议提出磋商，而且对第1 2条任何环境事项产生的争议都可以提出磋商，磋商议题范围明显扩大了，而且在程序上规定了期限，即接到磋商要求之后的30天内，另一方应该答复，之后，双方应磋商并努力（endeavor to）获得一致满意的解决。可见，争议解决程序的步骤和意旨更为明确。

（四）强调缔约方环境保护中的自主权

这个规定是全新的内容。第12条第3款规定：缔约方承认各方有权进行管制立法、履行义务、调查追究和检控诉讼，在此过程中可以行使自由裁量权；也有权对环境优先事项实施中的资源分配做出决定；并且，如果为鼓励投资而放弃或削弱环境法的一系列作为或不作为是出于合理行使自由裁量权，或者源于为资源分配而做出的善意决定，那么各方认为这些作为或不作为符合第2款规定。这些内容着意于缔约方保护环境的自主权，为采取和实施相关措施以及支配相关资源预留空间，不致因为投资保护而减损自由裁量权的行使。这里也处理了第3款与第2款的关系：如果政府的一系列作为或不作为导致放松或削弱环境法执行的后果，判断其是否违背第2款规定，标准是这些作为与不作为是否属于合理（reasonably）地行使自由裁量权，或者为资源分配而做的决定是否是善意(bone fide)的。

（五）增加环境法定义

新范本第12条第4款对环境法进行了界定：“本条所谓环境法指主要目的在于保护环境或预防人类动、植物生命、健康危险的成文法或法规或其中的条款，保护和预防的途径，包括在缔约方境内（不适用于直接与劳工安全与健康相关的成文法与法规）：

(a)对污染物与环境污染源的释放、排出、排放进行预防、减少或控制；

（b）对有害于环境或有毒的化学物质、成分、原料和垃圾进行控制，以及相关信息的传播；

（c）对野生动、植物包括濒危物种及其栖息地以及特别保护区的保护与维持”。

这个定义使环境法确定地指向以环境保护为主要宗旨的成文法法律和法规，范围相对确定，而且涉及了几乎所有环境法的敏感术语：保护、预防、人类、动物、植物、生命、健康、污染物、排放、有毒、有害、野生、濒危物种、特别保护区、维持等等。这样的规定既具体化，从而防止无端扩大环境条款的适用范围，妨碍投资协定目标的实现，又在一定程度上把环境保护的关键要素都表达出来，从而使环境保护与投资保护一体考虑的基础更为明确。

（六）间接涉及气候变化问题

虽然没有直接提到气候变化，但从第4款对环境法的定义中可以看出，气候变化也蕴含其中。根据美国环境保护署（EPA）发布并于2010年初生效的一个调查结果，①Colt Hagmaier, Rachel Mack, Endangerment and Cause or Contribute Findings for Greenhouse Gases Under Section 202(a) of the Clean Air Act; Final Rule (74 Fed. Reg. 66,496), http://law.wlu.edu/ deptimages/Journal%20of%20Energy,%20Climate,%20and%20the%20Environment/Endangerment%20Finding.pdf, visit time 2014-10-03.“污染物（pollutant）”中的空气污染物（air pollutant）由六种温室气体混合而成，这些污染物存在于大气中，威胁公共健康与福利；人类活动导致大气中这些温室气体的集中，被认为是温度升高与气候多变的可疑源头。从“污染物”概念可知，该新版B I T范本环境条款涵盖了气候变化问题。但基于此范本签订的具体协定中是否涵盖气候变化问题，要视具体情况而定，比如有的国家可能没有将温室气体认定为污染物，那么双方之间的投资协定是否将温室气体纳入污染物概念之中，还是个问题。当然，考虑到19 94年生效以来，《联合国气候变化框架公约》已经被1 9 5个国家批准的现实，以及国内法中越来越强调温室气体减排的立法趋势，认为可以将温室气体排除在外的情况应该没有，至少是不多。因此，作为承认气候变化问题存在但没有承担《京都议定书》为发达国家设定的减排义务的国家，美国不但最近在国内法中已经正式承认温室气体为空气污染物，而且对于减排意愿不明显的国家，通过经济类协定尤其B I T与其达成共识，其应对气候变化的态度应该得到肯定。

（七）为公众参与提供可能

第7款的内容涉及到公众参与的问题。该款规定：缔约方确认，各方在适当时可以为公众参与任何与本条相关的事项提供机会。当然，这里使用“在适当时（as appropriate）”和“可以”（m a y）这类字样，表明这只是一种可能性，不是缔约方的绝对义务。但这样的内容出现在与投资相关的条款里，亦不失为一种进步。

四、美国新版BIT 强化环境保护的法律意义

总体说，在环境保护问题上，美国最新B I T范本秉承前一个范本的形式与宗旨，从部分措辞的不同以及添加的内容上看，其对环境保护持有更加积极的态度。但2012新范本在环境保护问题上仍是政策性强过法律性，这其中当然有诸多原因，比如不能摆脱投资协定本身宗旨的限制，然而，国际法层面上以及一些国家国内执法中的投资保护重于环境保护的传统和现实应该是更为本质的原因。说到底，美国B I T新范本环境保护条款是一种政策意义上的规定，通过用语和条款内容可以看出环境政策取向：积极倡导环境保护、即使禁止性规范也呈现相当的柔性、对于由不符合政策宗旨行为引起的争议通过商讨而不是法律程序来解决。但是，这种政策性并非不具有法律意义，因为政策是法律（这里指B I T）的灵魂（宗旨），法律是政策实施的工具，还没有具体化为法律条款的环境政策，在BIT适用和解释中仍具有一定限制甚至指导作用。因而可以所，新范本对前范本的修订体现出环境保护条款从政策性向法律性过渡的特征和趋势。

（一）环境政策取向

从新版BIT的一系列措辞，可以清晰辨别其政策取向。首先第12条第1款强调缔约各方承认环境政策法律以及国际环境协议的环境保护作用，带有强烈的政策意味，表现出对环境的关切和保护愿望。其次大量弹性用语，如前文对第1 2条分析中提到的用语，“认识到”、“不适当”、“被解释为”、“以对环境敏感的方式”、“磋商”、“确保”、“在适当时”“可以”、“确认”以及“提供机会”等。再次，无论是针对缔约方的不得放松环境标准的义务还是针对协定适用者的不妨害缔约方采取环境措施权利的义务，都没有相应的责任后果做保障，即不具有法律拘束性。最后，在与投资有关的环境争端解决问题上，新范本继承前范本，仍适用磋商程序，一般来说，国际法中的“磋商”是纯粹法律解决程序的前置程序，友好、便捷是其优点，但磋商的结果没有强制执行力，因而不具法律性质。

归根结底，BIT关注的核心仍是投资保护，而非环境保护，然而环境保护调门又不得不高唱，这一折中套路既迎合了后者的现实需要又为此两难处境找到了暂时出路。

（二）从政策性向法律性过渡

如前所述，新版BIT强化了环境保护，这种强化实质上体现的是BIT环境规范从政策性向法律性迈进的特征。首先，从前后范本用语变化可以看出痕迹，比如“尽力确保”改为“确保”； 对环境法律的执行强调“有效(effectively)”；增加了强调缔约方分配资源和采取环境措施自主权的款项。其次，与前范本相比，环境争端解决程序规定了磋商的时限，而且磋商的范围扩大到整个第1 2条所有投资与环境关系下的事宜，使磋商程序进一步往法律性靠拢。再次，“环境法”定义的引入进一步强化了环境保护的明确范围，使BIT和环境法的连结有了进一步的定义基础，尽管这种连结不具有明确的可操作性，这样的措辞仍大大增加了B I T范本环境保护的色彩。从目前的国际动态观察，不排除将来在现实需要、观念升华和机制操作可行性到一定程度时，政策性倡导转变为法律强制，这个过程当然不能一蹴而就——国际法制形成一般都需要一个漫长的过程，涉及全球共同利益时尤其如此。

五、中国对策

美国2012新版BIT强化环境保护是现实需要和国际国内环保观念具体化的结果，也是美国环境外交的新发展。虽然这种强化仍不能改变其环境条款的政策性本质，然而如前所述，这种折衷做法仍不失为一种先导性的选择。中国正在加紧与美国谈判B I T，环境保护分歧应该是一个必须面对和解决的问题。笔者认为，随着中国环境新政开启可持续发展的新篇章，中美B I T谈判就环境条款达成一致的可能性大大增强，也就是说，在对此问题本质和趋势有了充分认识的基础上，中国可以接受相关的环境条款，理由在于以下几个方面：

1.两国之间在环境保护方面的合作提供了基础可能性

能够提供这种可能性的合作，应该是全面、具体又务实的。“中美环境合作始于20世纪8 0年代初期，现阶段，中美环境合作的突出特点是步入了机制化的合作轨道，合作领域的广度和深度不断得到拓展。”①徐庆华：《中国环境保护国际合作历程与展望》，《环境保护》2013年第4期。

两国机制化的合作开始于2007年两国战略经济论坛，以后陆续签署《中美能源和环境十年合作框架文件》（2008年）、《中美两国政府关于加强气候变化、能源和环境合作的谅解备忘录》（2009年）、《中美气候变化联合声明》（2013年）等，尤其是2013年7月中美第五轮战略与经济论坛上更是就环境立法、相关机构合作等诸多环境保护事项达成共识。目前这种合作不止于观念上的了解和理解，更包含务实的研究和技术成果的切磋以及环境标准、措施的执行和监督等等，为两国切实互相了解和理解彼此环境政策和环境法律打下了重要基础，同样为B I T谈判中的环境条款达成一致创造了条件。

特别值得注意的是，两国在最近（2014年11月）发布的《中美气候变化联合声明》中分别做出了减排承诺，这是一个重要信号，其意义应该不止于对气候变化国际谈判的推动作用，对中美B I T谈判中的环境条款达成一致也会产生一定影响。

2.国内因素提供的基础可能性

国内因素主要针对中国方面而言。目前中国经济与环境发展水平和制度体系及其运行机制等因素所决定的机会已经来临。众所周知，中国经济快速发展和环境失范带来的环境恶化和社会问题，已经引起高度警觉。工业化国家的经验和经历表明，在经济发展到一定阶段，具备一定物质积累和管理经验时，环境保护标准逐步提高势在必行。为提高环境保护水平、改善环境质量，中国各级政府也需要更多的治理和规制空间，达成外资保护与环境保护之间的平衡。环境保护需求是一种压力，同时是一种正面力量， 因而对内关涉可持续发展与社会稳定，对外关涉利用外部资源与维护国际形象；正如党的环境新政目标所言，环境执法和司法将会大幅度改善，因为根本制度改革将起到保障作用，比如产权制度、有偿使用制度、损害赔偿制度、管理者权责制度以及行政官员政绩考核制度，等等。而且，在中国为可持续发展进行产业调整和升级的过程中，发展和消费模式都会逐步得到改善，新兴环保技术得到很大发展，资本可以更多地走出去，成为“当前全世界最引人瞩目的新兴对外直接投资母国”。①梅新育：《中美投资协定谈判的意义》，http://finance.people.com.cn/n/2013/0730/c70846-22376634.html，人民网，2015年2月10日访问。中国在一些领域如能源和资源方面已经是输出投资的大国，②陈卫东：《国际资本成就“页岩气革命”》，《能源》2013年第5期。出于保护和规范海外投资的策略考虑，在B I T中增加环境保护，也是一种顺应趋势的选择。

从美国角度看，虽对B I T环境保护水平不会妥协，但通过双边环境合作的接洽和务实工作，美国已经为B I T谈判中的环境条款达成一致做了一些铺垫。不难看出，通过帮助中国进行国内环境能力建设，有利于增加中方对BIT环境保护作用的认可。美国希望通过BIT保护在中国的海外投资，同时希望吸引中国投资，当然也希望这双重需要的满足不以牺牲劳工权利和环境为代价。所以只要中国愿意接受环境条款，美国国内因素就不会形成阻力。

3.环境条款本身的可接受性

美国2012年BIT范本中的环境条款类型基本沿袭了2004年范本，这些条款除了环境例外的实体条款和投资与环境关系条款第二款旨在赋予缔约方规制环境的权利，其他实体条款，甚至不得降低环境标准方面的义务，并没有明显拘束力，有违反的情况发生，另一方也只能要求磋商，对违反一方来说没有承担法律责任的后果。所以，整体来说，环境条款本身在性质上只是政策性的，对于缔约方环境保护持鼓励态度，而不是强制增加额外负担，比很多国际环境协定宽松。对将环境新政作为新起点的中国来说，这些条款完全可以接受，而且这未尝不是一个改变以往（不积极）形象的机会。

如果说接受没有法律拘束力的专门环境条款看不到现实效果，环境例外却是必要选择，因其在当下中国处理涉外经济关系与实施环境新政中必将扮演重要角色，尽早接受B I T中的环境例外条款是明智之举。至于美国新版B I T中其他政策性环境规则，虽然其法律作用有限，但由于其为迈向真正法律规则的过渡，从长远角度看法律意义不可小觑，笔者认为，通过研究对方新版B I T相关条款内容、性质和发展趋势，可以做出判断：接受这些条款没有不利之处，甚至不久就可以体会到其好处与利益，还可以树立更为正面、健康的发展形象和国际形象。

（责任编辑：王建民）

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：1674-9502(2015)04-040-09

上海政法学院国际法学院

：2015-05-29