论国家跨境环境损害的防治义务
2015-04-09刘恩媛
刘恩媛
（上海政法学院，上海 201701）
论国家跨境环境损害的防治义务
刘恩媛
（上海政法学院，上海 201701）
防治跨境损害，是国家根据国际法所承担的义务，还是道义上的责任？本文主张防治义务是国家根据国际法所应承担的义务。本文从4个方面来论证防治义务是国家的法定义务：第1部分阐述了关于国际防治义务的相关理论；第2部分分析了国家根据国际条约所承担的具体防治义务；第3部分分析了国家在习惯法上所承担的具体防治义务；第4部分提出区域合作是实现国际环境合作、履行国家防治义务的有效途径。
跨境环境损害；预防原则；不损害外国环境；协商治理
全球环境是一个生态系统，任何国家或地区内发生的损害行为都有可能带来全球性的环境影响。事后补救和赔偿措施不能遏制环境进一步恶化，采取措施防止损害发生才是保护环境最理想的方法。从国际环境法产生时起，国际社会就已经认识到环境损害防治措施的重要性，许多国际法文件都对国家防治义务作出规定，如1989年《巴塞尔公约》规定了事先通知和磋商的义务；《里约宣言》将环境预防原则列为环境法的基本原则。国际法委员会在“国家环境损害”制度问题方面的研究，已经从单纯的关注环境责任，转变成“预防”和“救济”两方面并重。①王曦：《论国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任》，《社会科学》2006 年第4 期。在国际实践方面，对国家防治义务的承认经历了一个发展的过程，国际海洋法法庭1999年在审理澳大利亚、新西兰分别诉日本“金枪鱼案”中，澳大利亚和新西兰援用预防原则向法庭请求临时措施，法庭虽然判决在新的协定达成之前，捕获量不得超过三国已达成的既有配额，但所有的法官均认为该判决不得解释为预防原则已具有了习惯法的地位。②张新军：《从国际习惯法的角度透视预防防范原则》，《中国国际法年刊》（2006年卷），第129～131页。但近几年来，国际法院2010年的“乌拉圭纸厂案”（Pulp Mills Case）的判决③Case Concerning Pulp Mills On The River Uruguay (Argentina V. Uruguay)，Available at
一、国家防治跨境环境损害的相关理论
国家环境责任的国际法尚未发展成为普遍国际法，国家不愿意承担环境损害赔偿的国家责任，并促使跨境环境损害赔偿责任私法化。①Thomas Gehring & Markus Jachtenfuchs, Liability for Transboundary Environmental Damage Toward a General Liability Regime, 4EJIL(1993) 92-106。在难以追究国家环境责任的情况，采取防治措施来防止和减少环境损害的发生就成为符合逻辑的选择。
（一）全球治理理论
随着全球化的不断深入，环境污染等许多社会问题都具有明显的全球性冲突的特点，通过具有约束力的国际规则解决全球性的冲突，以维持正常的国际政治经济秩序，是为全球治理。②俞可平：《全球化：全球治理》，社会科学文献出版社2003年版，第13页。全球治理理论强调，全球治理的实现依赖于各国政府间的合作、谈判与协调，主张以国际社会整体、共同利益为出发点，构建治理规则。③许健：《全球治理语境下国际环境法的拓展》，知识产权出版社2013年版，第40～49页。全球治理理论认为，环境灾难等公共危机不断发生是由于现在的国际法体制以国家为中心造成的，要想解决地球生态系统与人类政治组织的冲突，必须以全人类利益为出发点，坚持整体利益大于局部利益、局部利益让位于整体利益原则，限制单个国家的主权，在相互尊重的基础上进行合作，以解决环境危机。
全球治理是全球化进程的逻辑结果，全球化使世界变得越来越小，国家间的联系日益增多，由此引发的环境保护等公共问题，这些公共问题明显“溢出”一国国内管辖事项，全球问题需要国际互助。因此，国际体制在全球治理中处于核心地位，该国际体制要求国家间真诚合作，对主权进行自我限制，兼顾其他国家利益，采取必要措施防治跨境环境影响。
（二）环境主权的相对性
主权是国家的基本要素之一，各国主权平等原则是国际法的基本原则。国际环境法是国际法的一个分支，主权原则在国际环境法中主要表现为强调国家对其环境资源的永久主权。但是国家主权不是绝对的，国家主权的行使要受到适当限制，以避免损害国外的环境，即国家的环境主权具有相对性。著名的“特雷尔冶炼厂”（Trail Smelter）案提出一国在行使主权时“不能损害别国环境”，④Trail Smelter (U.S. v. Can.), United Nations, Reports Of International Arbitral Awards, Volume III pp. 1905-1982，at 1965.否定国家具有绝对主权。在“科孚海峡”（Corfu Channel case）案中国际法院较为完整地阐述了国家主权行使应受限制，指出“一国得允许其领土被用于损害他国权利的行为”，“国家疏忽给其他国家造成损害的也违反了‘不损害别国’原则”。⑤Corfu Channel Case (UK v Albania) [1949] ICJ Rep 4, p. 22.在“核试验”案（Nuclear Tests cases）中，国际法院特别强调了“不损害别国环境原则”是有关环境的国际法的组成部分。⑥Legality of Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion [1996] ICJ Rep 226, para. 29.在“乌拉圭纸厂”案，国际法院指出国家有义务采取各种措施以防止在其管辖下的领土范围内发生损害别国环境的行为。⑦Pulp Mills para.101.
国家环境主权的相对性是国际环境法的基石。在《人类环境宣言》、《里约宣言》等国际法律文件中一再强调环境问题的全球性，提倡各国要限制自己的资源开发活动，各国需服从环境组织对全球公共资源的管理，参与国际合作，接受环境组织的监督，即要解决环境问题需要限制国家主权的最高权威性，要考虑其他国家的利益。在当前的国际形势下，对国家主权限制的形式都是通过各国国内立法制订若干法规对资源开发行为加以限制，或者通过国际承诺的方式减少或防止发生跨境损害，而这两种限制方式都是可以被国家撤销的。因此强调国家环境主权的相对性只是弱化国家在环境领域的最高权威性，而不是否定国家主权。对国家主权权力的适当限制有利于协调环境保护与国家主权间的冲突，推动国家间的环境合作，减少跨境损害行为的发生。
国家环境主权的相对性，不只是单纯地限制国家主权行使，还包含着国家要履行相应的义务，如改善本国环境、参与国际环境合作、谨慎行事等。国家自我限制环境开发的权力，不损害别国环境是国家的消极义务。在保护环境方面，国家还负有不断改善本国环境的积极义务，即要求各国要采取措施与步骤减少本国的环境破坏，实现可持续发展。不损害外国环境原则进一步引申和深入，即为国家有防治跨境环境损害的义务。①王曦：《国际环境法》，法律出版社2005年版，第110页。环境问题具有跨国性，这就要求国家要打破主权疆域的限制进行合作，特别是在预防环境事故方面，只有各国通力合作，才能真正达到预防损害发生的效果。
（三）预防原则
预防原则起源于上世纪70年代的德国，美国于80年代也开始引入预防原则，在90年代时成为欧盟基本环境政策。同时，预防原则被写进无数的国际条约和国际宣言中，其适用的领域也不仅限于环境法。尽管尚未就预防原则的定义达成统一，但目前公认的对预防原则的阐述是《里约宣言》。②Sonia Boutillon, The Precautionary Principle: Development of an International Standard, 23 Mich. J. Int’l L. 429 2001-2002.预防原则是国家的一项责任，它是国家资源主权和不损害国外环境义务的延伸。一国为了做到行使其资源开发主权权力时不损害国外环境，必须遵循预防原则。③杨泽伟：《国际法析论》，中国人民大学出版社2012年版，第190页。预防原则亦是由“污染者付费原则”引申而来，污染者付费原则往往伴随着预防政策，目的是限制将来可能赔偿的损失。国际法院在1997年盖巴斯科夫－拉基玛洛大坝案中阐述了损害预防和风险预防原则。为了更好预防环境损害的发生，当事国在项目建设的每一个阶段都要履行连续注意、预测和评价的义务。国家必须履行“对一切”的义务，采取措施避免环境重大损害。④万霞：《国际环境法案例评析》，中国政法大学出版社2011年版，第60～66页。预防原则要求国家谨慎行事，采取积极的、预期性的事前措施防止损害的发生，而不是消极的、反应性的事务补救。
预防原则不同于不损害国外环境原则。不损害国外环境原则从尊重国家主权角度出发，限于“使其管辖范围内或控制下的活动不对其他国家的环境和任何国家管辖范围以外的地区造成损害”，包括要采取防止性措施或行动以防止跨境损害的发生；预防原则并不限于跨境损害，对于任何可能发生的环境事件都要采取积极的防治措施，包括“风险预防”与“防止措施”两种。前者强调“不以科学不确定性为不行动或迟延行动的理由”,如果某一活动对环境后果是已知，则避免后果产生的措施是防止性的；如果后果是不确定的，则同样的措施就被认为是预防性的。
（四）协商治理
协商治理是经济学的理论，该理论是在排污交易理论基础上构建的。该理论主张通过自愿性环境协议，鼓励公众参与环境管理，政府、企业和非政府组织间多元性谈判关系的构建等来实现环境的综合治理。①陈坤：《从直接管制到民主协商——长江流域水污染防治立法协调与法制环境建设研究》，复旦大学出版社2011年版，第5页。该理论强调用自愿性环境协议来约束各行为主体的环境排污行为，达到改善环境的目的。协商治理在河流防治污染方面在国内外都取得了不俗的效果。协商治理在国际关系当中体现为国家间的合作。国际社会是由平等主体组成，基于“平等者无管辖权”理论，一国无权禁止另一国的环境开发项目，在这种情况下以协商谈判的方式进行合作，通过国家间协议进行自我约束，自愿采取预防措施，达到改善环境，减少跨境环境损害的效果。
协商治理虽然表现为国际合作，但又不同于国际合作。国际合作原则在《斯德哥尔摩宣言》等众多国际环境法文件中都有规定，《联合国宪章》、《联合国海洋法公约》以及《联合国气候框架公约》等许多重要的国际条约都将其规定为基本原则。这些国际法文件提到国际环境合作时都在强调，各国在保护国际环境事务方面，本着全球伙伴和协作精神采取共同行动。至于共同行动包括哪些？大多数国际环境法文件都没有作明确规定。因此，目前各国合作大多停留在交换情报、通报、磋商等浅层次的合作。协商治理则是强调双边或区域国家间就具体的环境开发行为进行有效磋商，就可能产生跨境影响的项目作出安排，以防止或减少损害的发生。
二、条约中的国家防治跨境环境损害的义务
从20世纪30年代开始，国际社会就开始注意到了国家的防治跨境损害的义务。但直到50年代才将环境防治义务规定到条约中，第一个规定该义务的条约是1954年《国际防止海上油污公约》。该公约开篇便表示，各国政府“本着一致同意采取措施以防止海水被船舶所排出的油类所污染的愿望，并且考虑达到此目的的最好办法是缔结一项公约。”之后，许多条约都规定国家有防治污染的义务，例如《联合国海洋法公约》第194条第1款规定：“各国应在适当情形下个别或联合地采取一切符合本公约的必要措施，防止、减少和控制任何来源的海洋环境污染”。为了条约的执行，各国国内立法也有防止污染国外环境的规定。从条约来看，国家承担具体的防治义务有：
（一）环境影响评价制度
环境影响评价指的是对拟议中的建设项目、资源开发、区域开发、政策制定、立法等人为活动可能造成的各种有利或不利的环境影响或环境后果进行分析、论证的全过程，并在此基础上采取防治措施和对策。②汪劲：《中外环境影响评价制度比较研究》，北京大学出版社2006年版，第32页。环境影响评价被认为是实现人类可持续发展，促进经济和环境协调发展的有效措施，实现预先防止环境损害的最佳制度安排。自美国在国内法中率先规定了该制度后，环境影响评价很快风靡世界。因此，该制度也被引入到国际条约中。最早明确规定环境影响评价的全球性条约是《联合国海洋法公约》。《联合国海洋法公约》第206条专门规定了“对各种活动的可能影响的评价”，要求“各国如有合理根据认为在其管辖或控制下的计划中的活动可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化，应在实际可行范围内就这种活动对海洋环境的可能影响作出评价”。此后，《联合国气候变化框架公约》、《生物多样性公约》和《关于环境保护和南极条约议定书》（以下简称《南极条约议定书》）等都规定，国家在采取行动前要进行“影响评估和尽量减少不利影响”。其中《南极条约议定书》就环境影响评价的规定最为全面和具体，该条约以环评适用的范围、执行的主体、环评时应考虑的因素及环评的具体步骤等作了较为详细的规定。
与全球性环境条约相比，区域性环境条约就环境影响评价的规定更为具体。欧洲国家间缔约的《跨国界的环境影响评价公约》（《埃斯波公约》）及其《基辅议定书》和《工业事故跨界影响公约》是目前世界上有关跨界环评规定得最为详细的公约，其中《埃斯波公约》是世界上第一个专门性跨界环境影响评价公约。这两个公约规定，项目起源地国有制定跨界环境影响评价书的义务；为确保缔约国能够进行充分有效的协商，对拟议中的或现在的危险活动起源地国要向可能受影响的缔约国进行通报，并且起源地国与其他国家的协商机制是一项强制性义务。《埃斯波公约》就环评的程序、公众参与及争端解决等内容都作了具体规定。然而这两个公约只是区域性公约，影响范围有限。虽然《埃斯波公约》也对非欧洲国家开放，但非欧洲国家缔约国还是很少，主要是北美和前独联体国家加入。
（二）环境监测制度
环境监测是指人们对影响人类和其他生物生存和发展的环境质量状况进行的监视性测定的活动。通过对环境质量某些代表值进行长时间监视、测定，以掌握环境污染状况和判明环境的好坏。①韩德培：《环境保护法教程》（第5版），法律出版社2007年版，第119页。环境监测与环境影响评价有着密切的关系，也是实现防治环境损害的重要手段之一。但环境监测又不同于环境影响评价，环境监测是纯粹技术性的基础性工作，它只是收集、分析和评价各种环境变化因素，不给出结论性意见。且环境监测存在全球性的执行机构，即联合国环境计划署建立的全球环境监测系统（Global Environment Monitoring System, GEMS）和世界保护监控中心（World Conservation Monitoring Centre, WCMC）。前者是负责有关气候变化、污染物运程迁移、有关人体健康的检验，陆地可更新资源、海洋污染状况等5个方面的监测工作，后者负责有关生物多样性信息收集和评估。
环境监测能够让人类了解环境损害的状况，为国家采取行动提供依据。另外，环境监测不需要国家作出行动承诺，只要求各国参与，因此许多环境条约明确规定缔约国有监测环境的义务。例如，《联合国海洋法公约》除规定各国要进行环境影响评价外，还规定缔约国：“用公认的科学方法观察、测算、估计和分析海洋环境污染的危险或影响”，“不断监视其所准许或从事的任何活动的影响”。《防止倾倒废物及其他物质污染海洋公约》、《南极条约议定书》、《生物多样性公约》、《气候变化框架公约》等公约都强调监测的重要性，并要求缔约国进行定期有效的监测。
（三）交换情报
交换情报是指一国就其本国的相关环境立法、环境措施、以及可能发生的危险等信息向相关国际组织报告或通知可能受影响的国家。交换情报是国际环境条约中规定的最常见的，也是最基础的防治义务。解决环境问题需要进行国际合作，国际合作的前提就是要开展环境信息资料的交流，通过环境信息的分享，才能为环境损害的预防提供支持。例如，《联合国海洋法公约》强调，“各国应直接或通过主管国际组织进行合作，以促进研究、实施科学研究方案/并鼓励交换所取得的有关于海洋环境污染的情报和资料。”信息技术的发展，使国家间交换信息和情报越来越方便，国家履行该项义务即有利于经济又可树立国家真诚地履行条约的形象。因此，从最早的《保护世界文化和自然遗产公约》规定了缔约国的报告制度开始，上世纪7 0年代以后缔结的大多数国际环境条约都规定了缔约国之间有交换环境信息和情报的义务。
交换环境信息和情报即有全球性的信息交换体制，也有双边和多边性的信息交换体制。全球性的交换平台是联合国环境规划署建立的“环境信息查询系统”和“地球资源信息数据库”。双边性和多边性的环境信息与情报交换分为正常情况的信息交换和特殊情况下的信息交换。《联合国海洋法公约》规定：“当一国获知海洋环境有即将遭受损害的迫切危险或已经遭受损害的情况时，应当通知其认为可能受这种损害影响的其他国家以及各主管国际组织。”即为特殊情况下的信息通告。《及早通报核事故公约》、《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》都规定的是特殊情况下的信息交流。《保护臭氧层维也纳公约》鼓励“与公约有关的科学、技术、社经、商业和法律资料的交换”，即为正常情况下的信息交换。《联合国气候框架公约》与《关于防治荒漠化公约》等都规定了在正常情况下缔约国交换相关信息与知识等义务。《生物多样性公约》则分别就两种信息交换都作了规定。
（四）环境应急制度
环境应急制度是指为了及时应对突发的环境事件，国际组织与各国政府应事先制定突发环境事件的应急预案，在发生突发环境事件时，启动应急预案，防止损害或避免损害扩大乃至消除损害的制度。环境应急制度主要针对的是突发性的重大环境事件，不是一项常规性制度。因此与上面谈到三种预防义务相比，环境应急制度在国际环境条约中出现的频率明显要低得多。但由于环境应急制度具有明显的不可替代性，环境应急制度也发展成为国家防治义务之一。有条约规定应急机制最多的领域是海洋环境保护和核安全。《联合国海洋法公约》的“海洋环境的保护和保全”部分专门规定了“对污染的应急计划”，并要求“各国应共同发展和促进各种应急计划，以应付海洋环境的污染事故。”《国际油污防备、反应和合作公约》和1 9 9 4年《核安全公约》都就环境应急制度作了较为详细的规定。
三、习惯法中的国家防治跨境环境损害的义务
近年来国际社会致力于环境条约的制订，环境条约法的发展一定程度上降低了习惯环境法的作用，但习惯法依然是国际法的一个重要渊源。①A/66/10（中文本）,第292页。本文所称的习惯法是指通过国家实践形成的习惯环境法，虽然有学者主张现代的习惯环境法可能通过宣言、声明、行动守则等软法方式形成，②Geoffrey Palmer, New Ways To Make International Environmental Law, 86 Am. J. Int'l L. 259 1992但软法规则最终发展成为习惯国际法还是要通过国家行为来确认。③Daniel Bodansky, Customary (and Not So Customary) International Environmental Law, 3 Ind. J. Global Legal Stud. 105 1995～1996.
（一）不损害别国环境
“不损害别国环境”义务经过众多环保条约的一再重申和一些典型案例的一再援引，已经成为公认的国际环境法基本原则。①[法]亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思译，法律出版社2000年版，第91页；徐祥民，孟庆垒：《国际环境法基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版，第98页；王曦：《国际环境法》，法律出版社2005年版，第94页；蔡守秋：《环境资源法学教程》，武汉大学出版社2000年版，第603页等。甚至有学者主张该原则已发展成为国际强行法，是构成国际环境法的核心原则。②徐祥民、孟庆垒等：《国际环境法基本原则研究》，中国环境科学出版社2008年版，第98～99页该原则强调，国家在行使环境资源主权时，要实行合理的自我限制，对造成的跨国环境损害要承担相应的国家责任，且各国应在环境损害发生前就采取预防措施，以便控制、限制和制止在其管辖范围内发生跨境的环境损害。
习惯环境法最权威的阐述体现在国际法院的案例中。关于国家防治义务的习惯国际法在几个案例中体现的非常明显。第一个案例是，科孚海峡案确立了一项原则，“如果国家知道在其领土内会发生对其它国家造成有害后果的行为，而未予以公布出来，则其将对受损害国家负有责任。”即国家负有不得在其领土内从事损害其它国家行为的义务。尽管该原则没有被国际条约明确规定，但它确实被国际实践广泛应用。例如，如果一国不限制本国生产和使用氟氯化碳，大量消耗臭氧层，即使该国不是《维也纳公约》或《蒙特利尔议定书》的缔约国，这种污染大气的行为也违反国际习惯法。二是，特雷尔冶炼厂仲裁案。该案确立了一项原则，“睦邻原则”（good neighborliness），即任何国家不得以有明显证据证明会损害其它国家的方式排放大气污染物。③Trail Smelter (U.S. v. Can.), United Nations, Reports of International Arbtral Awards,Volume III pp. 1905-1982，at 1965.该案虽然是处理跨国空气污染的，但该原则也可应用于解决工业事故、臭氧和气候变化等全球环境问题。三是，拉努湖仲裁案（Lake Lanoux）。该案确立了一项原则，国家在本国的行为可能影响他国环境时负有通知他国的义务。一国不能无视他国利益。四是，核试验案。该案虽然没有就国家的环境义务作出判决，但从国际法院的判决可以推断出一项原则，即国家的单方承诺亦具有法律拘束力。国家的声明一般不具有法律效力，但本案中国际法院认为法国的声明具有法律效力“legal effect”，法国停止了大气层核试验，避免对南太平洋国家的核污染。五是，莱茵铁路案（Iron Rhine case）。国际常设仲裁院在该案指出国际环境法的发展更加注意国家的环境损害防治义务，国家采取措施避免对管辖领土外的其他地方造成损害是国家的一般义务。④Arbitration Regarding the Iron Rhine Railway (The Kingdom of Belgium v. The Kingdom of Netherlands), award of 25 May 2005, XVII UNRIAA, 2005，para.222.
（二）谨慎注意
由于现代科学技术发展伴随着各种风险，使跨境损害的防治由于技术的原因存在许多不确立因素，这就要求各国的各种行为要履行谨慎注意义务，才能最大可能地避免跨境损害事故的发生。
谨慎注意义务在国际司法案例中有明确的阐述，国际法院在“美国诉伊朗外交官”案中指出，⑤Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran) [1980] ICJ Rep 3.伊朗没有采取“适当方法”来保护美国外交官和使馆，没有尽到“谨慎注意”，该义务是国际义务中所包含的，并且在履行该义务时要采取相应的措施。在“乌拉圭纸浆”案中，法院认为国家的跨境损害防治义务的习惯法源自于“各国在自己领土范围内的谨慎注意义务”。①Pulp Mills para.101.在1871～1872年美英之间的“阿拉巴马求偿案”（Alabama Claims）②"Alabama" Arbitration”, 1911 Encyclop?dia Britannica, Volume 1, Available at http://en.wikisource. org/wiki/1911_Encyclop%C3%A6dia_Britannica/%22Alabama%22_Arbitration和1986“山德士化工原料泄露案”（The Sandoz Spill）③1986: Chemical Spill turns Rhine red. BBC，Available at http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/ dates/stories/november/1/newsid_4679000/4679789.stm都强调国家有“尽到谨慎注意”采取措施防止损害别国的义务。
谨慎注意义务在许多国际软件文件中被再三强调，如联合国大会通过的《世界自然宪章》的原则2 1，世界气象组织和联合国环境署起草的《国家应对气候变化行动指南原则草案》的原则6和国际法委员会的“防止跨境损害条约草案”等。“防止跨境损害条约草案”第3条规定，“各国要采取适当措施防止或最大限度地减少损害的发生。”在其后公布的“条约草案的说明”中指出，④Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities with Commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol.要求各国采取适当措施来防止或最大限度地减少损害即是在要求“起源地国家要尽到谨慎注意的义务”，“谨慎注意”不是表示起源地国要保证不发生跨界损害，绝对避免损害是不可能的，该义务只是要求起源地国“谨慎注意”，采取一切可能的措施最大限度地减少损害的发生。⑤Ibid, p154国际法委员会将“谨慎注意”义务解释为：⑥Ibid, p153-155要求起源地国采取单边措施，通过立法或行政手段来防止或最大限度地减少可预见的可能发生的跨境损害。起源地国可采取的单边措施包括：第一，制订防止或减少跨境损害的政策；第二，该政策要通过立法或行政机制来执行。至于采取哪些措施被视为已履行了“谨慎注意义务”，国际法委员会认为《里约宣言》原则1 1和《斯德哥尔摩宣言》原则2 3的表述是对“谨慎注意义务”标准最好的诠释，即“注意的标准”应考虑起源地国的发展程度，在不给起源地国造成不必要的经济和社会代价的前提下，一个国家采取了尽可能的预防措施即已满足了“谨慎注意义务”。
四、区域协商治理是大东亚地区防治跨境损害的有效途径
近30年来，大东亚地区（东亚和东南亚）的经济发展创造了“亚洲经济奇迹”，同时也造成该地区的环境严重恶化。国家有防治跨境损害的义务，但一国单边行为不能有效地防止损害的发生，解决环境问题要全球广泛和全面的合作。人类面临的环境问题大多跨越国境，其环境影响甚至具有全球性。实际上造成不良环境后果的原因都是国家内的人类活动所引发，虽然我们经常称其为国际环境问题，有时确实需要在国际层面上采取行动，制订国际规则，更多的则是由受影响的相邻国家间就该环境问题进行磋商或采取行为。
大东亚地区由于环境不断恶化，各国都参加了许多环境公约，还签订一系列的地区性的环境条约及宣言等。但所有的软法文件和条约都会面临履约的困境与悖论。由于普遍缺乏采取环境保护行动所需的相应资金、技术和能力，存在着“搭便车”行为。“搭便车”的国家不但获得了不正当竞争的优势，还享受到别国采取环境保护措施所带来的环境利益。为敦促各国履行环境义务，多边环境条约引入了条约报告制度、履约激励机制、环境单边主义措施、及区域协商制度等多种方式。在这些制度安排中，笔者认为区域协调治理是最有效的制度安排。
首先，区域协商调治理避免了环境单边主义行为的“非法性的”嫌疑。随着预防原则被确立为环境的基本原则，环境单边主义被一些条约所接受，如《京都议定书》、《生物多样性公约》及 WTO系列条约都承认国家有采取单边行为保护环境的权利。美墨之间的“金枪鱼案”、美国与印度等国的“虾案”等都是由于美国采取的单边的环境保护政策而引发的争议。尽管根据环境主权原则，国家有采取单边行为的权利，许多学者承认单边行为具有一定的合法性（条约赋予了国家采取单边环保行为的权力），强调国家争端解决机制的存在能够有效地控制单边行为的合法性，①[法]劳伦斯·布瓦松：《单边主义与环境保护》，赵秀文等译，《环球法律评论》2002年冬季号，第411～420页。但单边行为经常被认为是“环境霸权”行为，②浦晔、侯作前：《论环境保护中单边主义及中国的政策选择》，《中国法学》2002年第4期，第141～147页。认为其是导致国际贸易不公平的根源，且单边主义破坏了“国际合作”，不利于国际环境问题的解决。
其次，区域协调治理比全球层面的合作更容易实现。区域条约的制订与执行明显比全球性条约容易。在许多时候区域性规则也是制定全球环境规则的基本条件。③Kazu Kato & Wakana Takahashi, Environmental Cooperation in Northeast Asia, in: Reginal/ Subregional Environmental Cooperation in Asia, February 2001 (IGES), P12.另外，权利义务不对称的习惯环境规则的确定，在区域组织层面更容易建立，因为环境权利义务的不对等性可以通过区域经济及贸易等方面制度安排获得补偿。④Peter H Sand, Lessons Learned in Global Environmental Governance,18 B.C. Envtl. Aff. L. Rev. 213, 226.区域贸易往往在该地区国家经济中占据重要地位，通过区域贸易制裁、税收安排等手段，保证区域各国能够认真履行环境损害防治义务。又由于区域国家数量少，也有利于国家间的协商，特别是就某一项目的影响进行磋商时，通过当事国的协商达成协议的可能性更大。以防治长距离大气污染为例，《气候变化框架公约》及其《京都议定书》都规定为发展中国家提供资金和技术援助，根据公约规定设立了4项基金（全球环境基金信托基金、气候变化特别基金、最不发达国家基金和气候变化适用基金），但该基金运行进展十分缓慢，该基金1997年就设立了，到2007年才就基金的管理问题达成一致，到2010年才发放第一批资助项目，且该基金的资金来源不稳定。大东亚地区由于人口庞大、工业发展快，酸雨问题一直困扰着东亚各国，1992年日本提出建立一个监测酸沉降的网络体系，经过地区协商，2001年东亚酸沉降监测网正式运营。
区域层次的合作有效预防和减少跨境损害的成功案例很多，最为成功的例子是北欧地区、北美五大湖区和莱茵河流域的合作。北欧国家由于经济发展水平、文化背景相似，很早就建立起了环境区域合作制度，有效地防止和减少了跨境损害事故的发生。五大湖区和莱茵河流域都是工业发达地区，流域各国在充分协商的基础上建立了相对完善的流域保护法律制度，要求沿岸各国采取有效措施防止损害事故的发生。虽然莱茵流域发生过多起跨境损害事故，但总体上各国都履行了环境损害防治义务。
（责任编辑：马 斌）
DF969
：A
：1674-9502(2015)04-031-09
上海政法学院国际法学院
：2015-01-21
