“行政立法三部曲”与《立法法》的立法权位移之比较

王飞凡

（南开大学 天津 300071）

根据“行政立法三部曲”（即《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》）制定的先后顺序，如果从时间的维度纵向切入，可以发现其中设定权位移的变化趋势；而2015年3月新修正的《立法法》中对立法权的规定也呈现出类似的变化趋势。在此，笔者尝试对这两种变化趋势进行比较分析，以期梳理出我国目前行政管理领域立法中立法权的位移变化和发展脉络。

一、“行政立法三部曲”中的立法权位移：设定权上收的趋势

设定是一种创设新的法律规则的立法行为，这些法律规则不是从任何更高级的法律规则中派生出来，不是任何更高级法律规则的具体化[1]。设定权是根据法律的一般性授权，就上位法律、法规没有作出规定的事项自行立法的权力。其与实施权相对应，是一种“上无而自设”的权力。设定权由特定的国家立法机关或国家行政机关所享有，对行政处罚、行政许可和行政强制的行为、种类、范围和幅度进行创设性规定。因此，设定权从本质上看是一种立法权，具有一般立法权及立法行为的属性，也应遵循一般立法权及立法行为的原则和规则[2]。这里讨论的“行政立法三部曲”中的立法权即指设定权。

（一）“行政立法三部曲”中设定权上收的表现。

从1996年制定的《行政处罚法》到2003年的《行政许可法》再到2011年的《行政强制法》，通过三部法律对设定权的规定可以看出：设定权呈现出向较高层次国家机关，尤其是中央国家机关上收的趋势，相应地，规章和地方性法规等下位法的设定权在逐渐缩小。在此，以规章为例对这一现象作如下分析：

1.设定主体范围的缩小。《行政处罚法》第12条规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。第13条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。从这两处规定可以看出，国务院部委、省级政府、省会市政府和较大市政府的规章都可以设定行政处罚。

《行政许可法》第15条第1款规定，本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。从该条规定可以看出，只有省级政府的规章可以设定行政许可，国务院部委、省会市政府和较大市政府的规章都无权设定行政许可。

《行政强制法》中规定的行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，我们以行政强制措施为例来作说明。《行政强制法》第10条规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第二项、第三项的行政强制措施。从该条规定可以看出，《行政强制法》没有赋予规章以任何形式的行政强制措施设定权。因此，通过对“行政立法三部曲”的设定权主体进行整体概观之后，可以看出，经过前两部法律的发展，到《行政强制法》制定时，享有设定权的主体范围在逐渐缩小，甚至规章制定主体已经丧失了设定权。

2.设定权限范围的缩小。首先，根据前述《行政处罚法》第12条第2款和第13条第2款的规定，规章设定行政处罚的权限范围仅限于警告和一定数量罚款，而且罚款的限额由国务院或者省级人大常委会规定。其次，根据《行政许可法》第15条第1款的规定，省级政府规章设定行政许可的权限范围仅限于临时性的行政许可，而且实施满一年之后需要继续实施的，由省级政府规章设定的行政许可应当“转化”，即由省级地方性法规来设定。相形之下，国务院部委、省会市政府和较大市政府的规章连临时性的行政许可设定权都不享有。此外，《行政许可法》第15条第2款进一步规定，省级政府规章不得设定应当由国家统一确定的行政许可，不得设定企业或者其他组织的前置性行政许可，不得设定限制或排除市场竞争的行政许可，从而对省级政府规章设定行政许可的权限范围作进一步的限制。最后，由于《行政强制法》没有赋予规章以任何形式行政强制措施的设定权，因此立法者所授予的设定权空间发展至此已经完全不复存在，即设定权“缩减至零”。于是，从权限的角度对设定权进行上述梳理之后可以看出，规章享有的设定权限范围也在逐渐缩小，即原来享有的设定权逐渐被上收，由上位法来对其进行规定。

3.设定条件愈加严格。首先，根据《行政处罚法》第12条第2款和第13条第2款的规定，规章设定行政处罚的条件有二：一是尚未制定法律法规；二是针对违反行政管理秩序的行为。即只要符合这两个条件，规章就可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚。其次，根据《行政许可法》第15条第1款的规定，省级政府规章设定行政许可的条件也有两个：一是尚未制定法律、行政法规和地方性法规；二是因行政管理的需要，确需立即实施行政许可。此外，根据《行政许可法》第16条第4款的规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。这是省级政府规章设定行政许可时必须遵守的附加条件，从而对规章的许可设定权作进一步的限制，防止规章滥设行政许可侵害公民、法人和其他组织的合法权益。最后，“与《行政处罚法》和《行政许可法》对规章设定权的严格限制相比，《行政强制法》更进一步体现了对规章限权的价值取向，连个小口子也不开，干脆将规章列入‘法律、法规以外的其他规范性文件’，完全禁止了规章设定行政强制措施的可能性。”[3]亦即，无论具备什么条件，规章都不得设定行政强制措施，这是法律的强制性规定。由此，规章享有设定权的条件呈现出日益严格的发展趋势，其目的当然是尽可能地不让规章享有设定权。

总之，对规章等下位法的设定权进行越来越严格限制的过程，从逆向思维来看，也是设定权逐渐上收至较高层次国家机关所制定的上位法手中的过程。窥一斑而知全豹，不仅规章如此，地方性法规的设定权也呈现出类似的上收趋势。

（二）“行政立法三部曲”中设定权上收的原因。

“行政立法三部曲”之所以要将规章、地方性法规等下位法的设定权上收，是因为由其享有设定权存在诸多弊端。在此，笔者仍以规章为例来作说明：

首先，从行政机关的角度看，如果允许规章享有设定权，规章制定主体往往倾向于为自己增加权力或者减少义务，这实际上是自己为自己立法，违反了行政法治原则。此外，规章制定主体众多，各主体层级不同且制定程序迥异，加之各制定主体往往更多地为自己的部门利益或地方利益考虑，如果允许规章享有设定权，其结果必然导致规章相互之间的矛盾和冲突，这种“部门利益法制化”将严重影响法律的统一适用。以《行政处罚法》为例，之所以将行政处罚的设定权上收，就是因为行政处罚设定权不明确，导致有些行政机关随意设定行政处罚，实践中乱处罚、乱罚款现象严重。此外，由于我国的规章制定程序、法规备案和立法后评估等制度尚不健全，也使规章在设定公民的权利义务之后，难以对整部规章或者部分条款存在的必要性作出评判。正如戴维斯所言：立法机关最常见的缺陷或许是未能在授权之后跟踪政策的发展[4]。

其次，从司法机关的角度看，如果允许规章享有设定权，将导致司法适用过程中裁判结果的不确定性增加，也难以使公众产生合理的心理预期。在行政法的各种渊源中，只有规章不是人民法院审理行政案件的依据，它只具有“参照”的地位。如果由规章设定行政许可，一旦实施后产生了诉讼，司法上就会产生难以确定的后果[5]。如果我们承认法律的核心目的是为人们的行为提供预期，那么将会出现的情况是：行政机关制定出规章，法院可能不予认可和适用。面对如此情境，我们又如何期待公众通过合理预期来规范自己的行为呢？

最后，从行政相对人的角度看，行政处罚、行政许可和行政强制在一定程度上都属于对公民行使权利和自由的限制，属于《立法法》第8条规定的法律保留事项。如果由规章等下位法来进行设定，就有违反法律保留原则的嫌疑。“设定范围的实质是行政权力的边界问题，意味着在多大程度上行政权力可以干预公民的私人权利”[6]。行政法的目的和功能之一就是保护相对人的合法权益，因此，“行政立法三部曲”中对设定权配置坚持的原则是：凡是相对人重要或重大的权利，都应该由较高层次的国家机关，特别是最高国家权力机关来设定行政处罚、行政许可或者行政强制予以限制，以确保这种限制不致与宪法和法律对权利的确认相冲突，不致与行政法的基本原则相冲突，也避免在设定环节上造成侵权的严重后果。从这个意义上说，“行政立法三部曲”中设定权上收是法律保留原则的延伸，也是实现行政法的目的和功能的应有之义。

因此，基于对行政权力的规范和防御，对司法适用的考量以及对行政相对人权利的关怀和保护，在从《行政处罚法》到《行政许可法》再到《行政强制法》的权力演进和发展过程中，作为立法权的设定权逐步被上收至较高层次的国家机关手中。

二、《立法法》中的立法权位移：立法权下放的趋势

与“行政立法三部曲”中设定权上收的趋势刚好相反，《立法法》的制定和修改则呈现出立法权下放的趋势。从改革开放初期的立法实践到2000年3月全国人大制定《立法法》，再到2015年3月《立法法》的修改，在此过程中，伴随着改革与法治关系的重构以及中央与地方权力划分上的博弈，原则上属于中央享有的立法权呈现出下放的趋势。在此，笔者对立法权下放的表现及原因作如下分析：

（一）《立法法》中立法权下放的表现。

1.赋予所有设区的市地方立法权。所谓地方立法，是指特定的地方政权机关，根据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止效力不超出本行政区域范围的规范性法文件的活动[7]。地方立法具有地方性、从属性和自主性等特征，在地方法治发展以及对上位法的落实和具体化过程中发挥着举足轻重的作用。自1982年和1986年两次修改《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋予省会市和较大的市立法权之后，在2000年3月通过的《立法法》中，将经济特区所在地的市也纳入“较大的市”范畴，从而赋予经济特区地方立法权，同时简化了向上级机关报请批准的程序，规定省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。这是《立法法》以明文规定的方式对地方立法权主体的首次扩充，而如果从中央的层面看，这也是立法权下放在主体范围上的扩充。

此后，2015年3月修改的《立法法》赋予所有设区的市地方立法权，从而对地方立法权主体进一步大范围地扩充，在原《立法法》的基础上对立法权下放予以梯度推进。新《立法法》第72条第2款规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。第82条第1款规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。据此，今后所有设区的市均享有制定地方性法规和规章的地方立法权（根据《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，东莞市、中山市、嘉峪关市和三沙市，由于比照适用有关赋予设区的市地方立法权的规定，也享有地方立法权）。地方立法权“从无到有”、“从点到面”的演进过程，也彰显了立法权下放范围逐渐扩大的发展趋势。

根据全国人大法工委国家法室的介绍，目前我国共284个设区的市，《立法法》修改前，共有49个较大的市享有地方立法权 （包括27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市）。此次《立法法》修改后，其余235个设区的市也将获得地方立法权，这是宪法上平等原则在立法领域的贯彻和落实。此外，新《立法法》将设区的市立法的权限范围限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面，同时要求其报请所在的省、自治区人大常务委员会审查批准，从而实现地方立法权主体、权限、条件和程序的法制化，与前述“行政立法三部曲”中设定权上收的三方面表现异曲同工。

2.暂调或暂停适用法律规定。新《立法法》第13条规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定（以下简称“暂调或暂停适用法律规定”）。首先，从规范层面看，“暂调或暂停适用法律规定”的立法思想源自于党的十八届四中全会决定的要求，即实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。先行先试的实质是中央为推动地方深化改革所进行的权力下放，而“暂调或暂停适用法律规定”则使中央的权力下放步入法制化轨道。其次，从实践层面看，“暂调或暂停适用法律规定”源自于广东省和上海自贸区在行政审批制度改革方面的实践，即2012年《全国人大常委会关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》和2013年《全国人大常委会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，此后又有天津和福建自贸区关于行政审批的先行先试改革实践，经过实践证明有效可行之后上升为具体的法律规范。

“暂调或暂停适用法律规定”虽然从形式上看只是调整或者停止法律部分规定的适用，而不是直接的立法权下放，但是，针对法律的部分规定停止适用后出现的法律“真空”，地方立法机关实际上获得了在这些事项，特别是行政审批上的立法裁量权。例如，地方性法规可以在不抵触原则的基础上根据本地区的实际情况进行创新性立法，从而在中央与地方立法权界限模糊的边缘地带拓展立法权。退一步说，即使地方立法机关基于法律保留原则不能在这些事项上立法，但是赋予地方调整或者停止适用全国性法律的部分规定的权力，这种适用上的灵活性实质上与地方自主制定本地区的行为规范无异，因此可以看作是中央立法权向地方下放的衍生品。

（二）《立法法》中立法权下放的原因。

原则上属于中央享有的立法权之所以要向地方下放，概括说来，是因为在全面深化改革和建设法治中国的大背景下，立法权具有下放的必要性和可行性，在此分述如下：

第一，以往由于中央对地方没有关于立法权限范围的明确授权，改革往往先于法律而进行，依赖于不具有严格意义上法律属性的“红头文件”将改革付诸实施，之后再制定或修改法律对改革成果予以确认。从依法行政来说，由于法律对纷繁复杂的改革事项可能没有明确的规定，这些“红头文件”并没有与上位法相抵触，因此没有违反法律优先原则，然而，“惟因欠缺法律之授权，得发生违反法律保留原则之问题”[8]。为了在改革的“变”与法律的“定”之间实现平衡，在改革不违法与确保地方改革发展积极性之间实现妥协，新《立法法》赋予所有设区的市地方立法权，不仅赋予地方改革“在自由的范围内必要的试错机会和空间”[9]，而且使地方能够以真正意义上法的形式解决改革发展过程中的矛盾和纠纷。此后，法律不再只是“改革成功经验的登记簿”，而改革必须在宪法和法律框定的范围内进行，在此基础上实现改革与法治的同步协调推进。

第二，新《立法法》赋予所有设区的市地方立法权，使中央与地方的权力配置关系由“行政性分权”向立法性分权转化，实现中央与地方在立法权限划分上的法制化，从而使地方对其自身改革发展具有可预期性，能够在《立法法》设定的框架内进行规则治理。鉴于当前中央与地方利益多元的状况，新《立法法》将立法权下放，正是“通过立法的价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平（正义）的范围内，使多元利益的结构实现有序化”[10]。应当指出，中央与地方立法权限划分的实质是中央所代表的整体利益与地方所代表的局部利益之间的博弈和分配，而当前地方经济的改革发展又急需法治的保障，因此立法权的下放迫在眉睫。从以上两点理由来看，进行立法权的下放是必要的。

第三，如果我们对立法进行成本效益分析，就需要在中央与地方的立法权之间“找到一个合理的均衡点，使效益达到最大”[11]。新《立法法》规定设区的市在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面享有立法权，其中城乡建设与管理的范围包括城乡发展规划、基础设施建设、市政工程管理甚至户籍、教育、社保等方面，环境保护和历史文化保护的范围包括土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等方面。这些事项具有鲜明的地方性和多样化特征，中央不便解决或者根本不可能具体解决，而地方更了解本地区这些方面的发展历史和现状，能够更好地以自主性立法甚至先行性立法的方式对未来的发展作出科学规划，以法治化的方式弥合地方经济、文化和社会发展的不平衡。以城乡建设与管理为例，地方政府能够更为合理地安排建设用地，确定征收土地的范围、步骤、程序以及制定因地制宜的征收标准。因此地方立法不仅能够以尽可能低的立法成本实现最大化效益，而且能够在立法者“有限理性”的情况下作出最优化选择。因此，从成本效益分析的角度来说，进行立法权的下放也是可行的。

三、两者立法权位移之比较

无论是“行政立法三部曲”中设定权的上收，还是《立法法》中立法权的下放，其实质都是立法权发生了位移。基于这一共同点，可以对两者的权力位移作如下分析比较：

（一）中央专属事项的立法权上收，关涉地方经济发展的立法权下放。

对公民基本权利具有重大影响且属于中央专属立法事项的权力向中央上收，涉及地方经济发展的事项且需要各地根据本地区实际情况作出自主性具体规定的权力向地方下放。前已述及，行政处罚和行政强制等对公民基本权利产生重大影响的行政行为属于《立法法》第8条规定的法律保留事项，这是法律的刚性规定，不能对其外延作弹性的扩张解释，也不宜为下位立法留下裁量的空间。先前赋予规章等下位法对这些事项的设定权，只能是行政管理发展过程中的权宜之计，随着法律实践的发展和行政法治的成熟，对这些本属于法律保留事项的设定权当然要上收。与此相对，《宪法》第107条规定，地方政府享有经济调节、社会管理和公共服务等诸多权限和职责。为了达到有效管理的目的，地方政府必须要有一些完成上述管理工作的手段，否则地方政府对上述事务的管理就是一句空话[12]。当前我国处于深化改革时期，地方经济发展需要法律化的制度供给，因此需要获得城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的立法权以实现上述目标。

（二）消极性权力上收，积极性权力下放。

公民权利的实现更多地要求国家机关消极不作为的权力向中央上收，公民权利的实现更多地要求国家机关积极作为的权力向地方下放。如前所述，行政处罚、行政许可和行政强制在一定程度上都是对公民行使权利和自由的限制，更多地要求国家机关以消极不作为的姿态确保其权利的实现。只有当权利的行使超越法律规定的界限时，国家才有必要对其进行干预和限制。以行政许可为例，国务院自2013年至今已经对各部委开展了七轮关于行政审批的清理工作，先后取消非行政许可审批209项，直至2015年5月6日国务院宣布彻底终结非行政许可审批，目的就是防止行政审批权过多地干预公民自由的市场竞争权利。究其原因，无外乎是《行政许可法》没有赋予国务院部委规章任何形式的行政许可设定权，因此中央要收回这些部门的行政审批权限。与此相对，随着福利国家理念的兴起和服务型政府的倡导，新《立法法》第72条规定的城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项，更多地要求国家机关，尤其是地方政府以积极作为的姿态确保公民经济文化权利和环境等社会性权利的实现。因此，新《立法法》赋予设区的市地方立法权，使其可以积极地通过制定地方性法规或者规章将上位法在这些方面的原则性规定具体化，同时根据本地区的实际情况对上位法予以补充或细化，使其具有可操作性。通过立法权的下放，使地方政府切实贯彻服务行政理念，将行政管理从传统的以管理和控制为中心“转向更好地为公众服务为中心”[13]。

（三）行政管理领域立法“一个中心，两条主线”基本格局的形成。

在我国当前的立法权限划分模式之下，立法权原则上主要由中央行使，配合“行政立法三部曲”中设定权的上收和《立法法》中立法权的下放，构成了行政管理领域立法“一个中心，两条主线”的基本格局。所谓“一个中心”，是指立法权原则上由中央享有；所谓“两条主线”，是指立法权在特定领域根据具体权力的不同属性及对公民基本权利的影响程度进行相应的上收和下放。中央和地方立法权的分配是一种此消彼长的零和博弈模式，在坚持“一个中心”的前提下，立法者的目光在上收与下放之间流转徘徊，根据不同时期的不同情况确保立法权纵向配置的张弛有度：当地方立法染指法律保留事项或者需要中央的宏观调控和全国性发展规划时，立法者就会将若干事项的立法权限上收；当地方发展急需相应的法律规范调节或者需要中央简政放权以便发挥地方的积极主动性时，立法者就会将若干事项的立法权限下放。然而，无论是上收与下放，都不能打破中央和地方立法权已经形成的博弈均衡关系，都要契合法律效力的位阶体系，不能逾越行政法治原则框定的界限，在此基础上确保立法权的统一运作和收放自如。

四、结语

通过对行政管理领域立法中立法权位移脉络的勾勒，可以发现，“行政立法三部曲”中设定权的上收和《立法法》中立法权的下放不但具有其内在的必要性与可行性，而且具备深厚的理论支撑和实践需求。而这些立法权的位移变化，无论对行政管理，还是对公民权利，甚至对司法裁判又将产生广泛而深刻的影响。

设定权的上收和立法权的下放作为“两条主线”，虽然位于“一个中心”反向的两端，但最后却殊途同归，即通过对公权力的约束以及改革中央与地方之间的利益分配关系来实现保障公民基本权利和促进公民自由发展这一终极目的。应当尽可能地通过各种机制来缓和它们之间的矛盾性，扩大它们之间的互补性，使两者之间的张力转化为合力，共同推进保障相对人权利与规范行政权力的协调统一、全面深化改革与改革不越法治的协调统一。

[1]冯 军.行政处罚法新论[M].北京：中国检察出版社，2003：123.

[2]傅士成.行政强制研究[M].北京：法律出版社，2001：88.

[3]杨建顺.行政强制法18讲[M].北京：中国法制出版社，2011：117.

[4][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯.裁量正义：一项初步的研究[M].毕洪海译.北京：商务印书馆，2009：53.

[5]应松年，杨解君.行政许可法的理论与制度解读[M].北京：北京大学出版社，2004：190.

[6]周汉华.行政法学的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2013：149.

[7]周旺生.立法论[M].北京：北京大学出版社，1994：410.

[8]翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002：172.

[9][日]平冈久.行政立法与行政基准[M].宇 芳译.北京：中国政法大学出版社，2014：342.

[10]李 林.立法理论与制度[M].北京：中国法制出版社，2005：15.

[11]刘少军.立法成本效益分析制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2011：117.

[12]韩大元.公法的制度变迁[M].北京：北京大学出版社，2009：343.

[13]王名扬.比较行政法[M].北京：北京大学出版社，2006：50.