刑事诉讼中的程序逆流现象及处理

崔建华

(重庆市九龙坡区人民检察院，重庆400039)

一、程序正义与程序逆流现象

(一)程序正义

正义是人类社会不懈追求并为之奋斗的主要价值目标。刑事诉讼因其强制措施力度最大、诉讼结果对人的影响最强，其中之正义显得尤为重要。实现司法正义，既是司法实务界的致力追求，也是司法理论界孜孜不倦研究的对象。刑事诉讼是在法定程序下进行的，其法律依据既有实体法，也有程序法。诉讼结果的实体正义依赖于诉讼过程中程序正义的保障。就实体正义来讲，任一人类行为在发生的同时也随即成为历史，属于客观真实。其真实面目的再现只有靠现有的证据展示来实现。我们对历史的客观真实的发现至多是穷尽各种可能去接近真相，而无法作为旁观者亲眼目睹历史真实的发生过程。就算是亲历了历史真实的发生过程，由于个人的学识、经历等方面的不同，所感受到信息也带有相当成分的个人主观性。然而，程序正义则体现在实体法律实现的过程中，由司法人员、当事人及其他人共同参与，是一种“看得见的正义”。英美法谚有云:Justice must not only be done，but must be seen to be done.程序正义在当代司法立法和司法实践中彰显其独特的价值，刑事诉讼程序具有独立性，已不再处于实体正义的附庸地位。刑事诉讼程序独立的司法正义价值在当代刑事司法中得到司法理论界和实务界的一致认同。刑事诉讼在诉讼相关人员的参与下，保障各类主体充分行使其诉讼权利，参与到对其自身权益有重要影响的诉讼中来，直至形成最终的诉讼结果。整个刑事诉讼过程都是可以感知的形式展现出来。如此一来，刑事诉讼既为诉讼参与人所明知，也为社会公众所了解。程序正义的实现达到了刑事法律特殊预防和一般预防的双重目的。其对于我国这样一个有着深厚“重实体，轻程序”传统的国家而言具有非凡的意义。

(二)程序逆流现象

程序(procedure)，即是特定的一系列动作、行动或操作，而这些活动、动作或操作必须被运行于相同方式以为了在相同环境下恒常得出相同的结果。对程序的定义中有四个关键性的词语，即顺序、程式、方法和步骤。“方法”，即实施某一活动的方式、方法，涉及方法论问题;而另外的三个词，“顺序”、“程式”和“步骤”其实都强调了一个共同的问题，即程序具有不可逆性，是单向的，是顺次依序推进的。

程序逆流现象是指一切违背程序的顺序性而回溯的行为现象。如前所述，程序的顺序具有不可逆性，程序是单向进行和依次推进的。程序逆流是对程序顺序性、不可逆性、单向性的直接背离，是有违程序设计本意的。程序正义实现于程序推进的过程之中，如若程序可以被轻率地推翻重新来过也便丧失了程序正义的固有价值，“程序先于权利”(process before rights)，“正义先于真实”(justice before truth)，程序正义要求对程序持慎重和尊重的态度，法律制度在设计和执行上应该充分顾及程序的不可逆性、单向性、顺次推进的特性，这是秉持程序正义所无法绕开的。

二、我国刑事诉讼中存在的几种程序逆流现象

(一)补充侦查

侦查在刑事诉讼程序中位于立案之后、审查起诉之前。刑事诉讼中的侦查权只为刑事诉讼法规定的几个机关(或部门)享有，其内容是专门调查工作，以及采取有关强制性措施。补充侦查，顾名思义，是指刑事案件的侦查程序已经结束，在符合法律规定的情形下，对刑事案件的再侦查。补充侦查既存在对原来侦查结果的补充情况，也存在颠覆原来的侦查结果的情况。所以，补充侦查未必就是保留原有侦查结果的侦查。总体来讲，补充侦查是我国刑事诉讼中出现比较频繁的程序逆流现象。从诉讼阶段上讲，我国刑事诉讼中的补充侦查存在于检察机关批准逮捕阶段、审查起诉阶段，以及人民法院审理案件阶段。补充侦查不同于原侦查，它有自身的特点。补充侦查是在原侦查活动的基础之上，刑事诉讼进入新的诉讼阶段，由于原来侦查中未查清犯罪事实、证据不足，存在漏罪、漏犯罪嫌疑人的情形出现，从而需要对侦查工作进行补救的事后救济措施。不容否认的是，补充侦查是对先期侦查成果的质疑，是一种把程序逆回重新来过的行为，极大的损害了程序的严肃性，还有对侦查机关草率工作的纵容，而法庭审理阶段的补充侦查又是对公诉人起诉权的误用和滥用的认可，致使检察机关可以在审查起诉期间不够时先作出起诉的决定，待法院开庭以后再建议补充侦查，从而利用补充侦查制度赢得较长的办案时间。

(二)检察机关法定不起诉的退回处理

《刑事诉讼法》第十五条规定了特殊情形刑事案件的司法处理，处理方式包括:(1)已经追究的，应当撤销案件;(2)不起诉;(3)终止审理;(4)宣告无罪。撤销案件是侦查机关(或部门)处理不予追究刑事责任案件的方式，而终止审理和宣告无罪属于人民法院的结案方式。也就是说，刑事诉讼在哪个诉讼阶段，就由相应的国家机关作出处理决定。然而，《人民检察院刑事诉讼规则》却规定了符合法定不起诉情形的退回处理。以公安机关移送审查起诉的案件为例，检察机关将案卷退回公安机关处理存在两种情形:一是检察机关发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理;二是检察机关经审查发现案件所指犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当将案卷退回公安机关。案件已经处于检察机关审查起诉阶段，前一种情形中犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，而后一种情形中犯罪嫌疑人亦非案件犯罪事实实施之人，都属于法定不起诉情形。一般情况下，刑事案件侦查阶段的结束就应当进入审查起诉程序，其标志就是案件的移送。案件处于哪个阶段，就应当由相应的机关作出处理，而不应当作出退案或者建议撤销案件处理。

(三)生效案件的发回重审

发回重新审判包括可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判的情形和依法应当裁定撤销原判、发回重审的情形。无论是“可以”情形，还是“应当”情形，都是依法使原生效裁判作废，重新审理案件。虽然此次刑诉法修订增加了对二审法院发回重审的限制条款，但仍然无改发回重审这一程序逆流本质。刑事诉讼法还规定了因申诉导致生效裁判重新审判的几种情形。仍然不改同一事实、同一当事人被再次审判的命运。程序逆流是针对某一事项而言的，逆流回来的程序改换负责机关只是尽力减少其受到的先验影响，是力求公正的一种努力。

(四)生效裁判案件的再审

我国刑事诉讼有着根深蒂固的重视实体、客观真实的传统。最早可追溯到皋陶断狱，令独角兽去判断，“遇不直，去之”，而不像西方蒙着眼睛一手拿天平一手持剑的自由女神。独角兽和自由女神是中西方截然不同的法律意识图腾，既是图腾，岂是朝夕可以改变的?刑事司法在我国占有重要的历史地位。重实体、轻程序的理念依然影响着我国当代刑事司法工作者。其中，有错必纠理念就是重实体刑事司法的重要体现。然而，有错必纠理念必然颠覆部分生效的刑事判决的既判力。在有错必纠宗旨的指引下，我国刑事诉讼审判监督程序性质就是旨在纠正司法错误程序，而不是保障被告人权利的一种非常救济程序。

(五)死刑复核程序

当前，死刑复核程序维持着一种行政化的司法裁判方式，体现了以实体真实探知主义为标志的价值模式、非诉讼化的司法裁判方式以及以行政化审批为核心的司法决策方式的中国刑事司法的三大传统。现行死刑复核程序最大的特点在于过强的行政审批色彩，弱化了当事人的参与权。而理想的死刑案件复核程序改革就是要实现最高人民法院像人民法院审判案件那样复核死刑，如此一来，如同是在我国刑事诉讼二审终审之外在增加一个复核审判程序。修订后的《刑事诉讼法》第二百四十条最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人的规定无疑增加了被告人的参与权。但此规定没有从根本上改变人民法院依职权单方面接待各方主体以及死刑案件复核行政审批制的现状。

三、对我国刑事诉讼逆流程序现象的分类处理建议

(一)严格限定部分逆流程序的适用条件

补充侦查不仅拖延了诉讼时间，增加了诉讼成本，增添了当事人的诉累，而且还可能纵容侦查的不认真、不负责态度。而且，即便补充侦查，也错失了证据收集与固定的最佳时机，将不利于发现案件的真实情况，可能影响到审判的公正。为了避免该程序废除后可能带来的公诉举证不力，应该共同把好关，提高侦查工作的质量，在司法实践中可以以侦查机关(或部门)与检察机关公诉部门相互协作为契机，提高侦查的质量。当然，在当前侦查队伍素质整体不高的情形下，补充侦查尚有其存在的必要性和空间，不然就会放纵犯罪，不符合当前我国刑事司法方面的国情。然而，补充侦查在司法实践中存在被滥用的情形。最突出的表现是办案人员利用补充侦查争取办案时间。从表面上看，因为补偿侦查期限有法律依据，使得办案时间延长合法。但是，此类情形下的补充侦查完全没有必要性。规则中应当严格限定补充侦查适用的条件，对于没有补充侦查必要的，或者即使补充侦查也不会达到特定目的的，就坚决不要启动补充侦查程序。对于决定补充侦查的案件，决定机关要明确补充侦查的任务和期限，严防补充侦查流于形式。

存疑不诉是检察机关审查起诉之后，因为发现了新的证据、新的事实之后，使得案件达到提起公诉的标准，从而检察机关重新启动起诉程序。如此一来，存疑不诉并非刑事案件的最终结局。此种近乎出尔反尔的再行起诉极大地损害了刑事诉讼程序的严肃性和检察机关的信誉。这也将置被不起诉人于不安的境地，加诸其身的诉讼程序、刑罚也具潜在性和随时性，有违法律安定性的价值追求。更为重要的是检察机关即便在作出了不起诉决定之后，只要发现新的事实和证据仍然可以轻易将被不起诉人重新置于被追诉的地位，这将姑息检察机关不负责任的工作态度。

撤回起诉与存疑不诉情形相似。检察机关撤回起诉之后发现新的事实和证据符合起诉标准之后，再次向人民法院提起诉讼的情形。公诉是检察机关代表国家对犯罪行为实施的指控，而站在强大的公诉权力对面的被告人则是显得势单力薄的个人(或单位)。为防止公民权被肆意侵犯，检察机关在行使审查起诉公权力时应当秉持审慎、谦抑态度，保持国家公权力行使必要的严肃性和节制性。这不仅包括启动，也包括轻率地终止，及尔后的重新来过。刑事诉讼对检察机关已经作出撤回起诉和存疑不诉的案件，应当严格限定再次启动公诉程序的条件和适用范围，保持检察机关公诉权行使结果的必要稳定性。

(二)部分维持、部分废止程序逆流制度

一些既无悖现行法的规定，又是基于发现真实之善意的技术性程序，对于其中出现的程序逆流问题，主张维持。案件重新审理程序的存在有其必要性。我国刑事诉讼法规定的重新审理分为有可以重新审理和应当重新审理两种情形。其中，笔者认为，对于“案件事实不清或者证据不足的”可以撤销原判、发回原审法院重新审判的情形，应当予以废除。其原因在于，二审人民法院基于事实不清、证据不足将案件发回原审人民法院重审，表面上看有其法律依据，然而，究其实质，此种做法是一种严重不负责任或者推卸责任的表现。刑事诉讼法对证据不足的情形有明确规定。即证据不足、不足以认定犯罪的，应当作出无罪判决。试想，对同一案件来讲，在证据不足的情形下将案件发回原审人民法院再审，证据就会变得充足吗?在案件事实和证据不发生变化的情形下，由二审法院审理与发回原审法院审理，其法律依据都是一样的。对于事实不清的情形，二审人民法院可以通过组织庭审，询问证人、讯问被告人等途径，查清犯罪事实。二审人民法院有查清案件事实的条件。如果二审人民法院经过审理无法查明案件事实，即便将案件退回原审人民法院同样面临着无法查清的结局。也就是说，将案件事实不清作为发回重审的法定理由完全没有存在的必要性。二审人民法院完全可以就已经查清的案件事实依法作出判决。在我国当前司法环境下，我国民众普遍对更高一级的人民法院审判水平抱有更高的期望和对判决结果较大的认同度。二审人民法院以事实不清、证据不足为由发回原审重新审判，即便原审法院作出了一个与原审判决不同的判决，也必然会引起社会公众对此的质疑。此外，在程序上，发回重审的刑事案件的判决仍然可以上诉、抗诉，在我国现行二审终审审级制度下，判决结果肯定还存在变动的可能性，发回重审不利于法律安定性的实现。同时，人民法院也面临着继续受理上诉或抗诉的潜在可能，有违诉讼经济。而对于《刑事诉讼法》第二百二十七条规定的严重违反法律程序，应当撤销原判发回重新审判。法律程序的严重违法，使程序的固有价值被破坏殆尽，重新来过才是对程序的尊重。

关于二审、再审以及死刑复核程序，其存在有合理性与不可避免性。因此，应当针对实践中出现的问题从制度上加以完善。从其存在的必要性来讲，二审程序、死刑复核程序、审判监督程序等都有一个共同的功能，是为补救一审人民法院(或者原审人民法院)法官在审理案件认定事实或者适用法律时可能出现的疏漏和错误而设立的。如果刑事一审裁判质量得到可靠保证，就能够增加司法裁判的公信力，减少不必要的上诉、申诉，破解二审人民法院、死刑复核人民法院的事实认定难题。从而减轻再审法院的判案负担，同时，也减轻了涉诉上访部门的工作压力。可见，刑事一审程序不但是再审判程序的基础，而且在全部审判程序中具有关键作用。［1］龙宗智教授也赞同，在一审与二审、复核审和再审的审级体制中，应当以一审为重心和事实判定最为重要的审级。［2］

而要使二审、再审真的成为备而不用的后盾，使死刑复核程序更好地体现慎刑思想，使审级的存在不减损法律的尊严，这就必须切实提高一审的质量，树立一审法院的权威。一审裁判的质量有赖于侦查、起诉的质量，律师的有效辩护，庭审对事实的认定和法律的适用。具体而言，要落实侦查人员的客观义务，在立法上设置防范非法证据的机制，如:规定侦查讯问时律师在场，侦查讯问过程要全程同步录音录象，对被羁押的犯罪嫌疑人进行体检等;建立侦诉协作机制，包括侦查配合公诉、公诉引导侦查、侦查帮助公诉三个方面;确立公诉机关的客观义务，比如:听取犯罪嫌疑人、被害人及其各自委托的人的意见，排除非法证据;要建立专业的刑诉律师队伍，实现律师对刑诉案件的垄断，要保证律师的阅卷及会见的权利，尊重律师意见;同时对一审审判程序进行适当改革，完善合议制，科学配备合议庭组成人员。此外，对合议庭表决机制也要进行适当调整和完善。比如:让参与审判的人员中资历较浅的人先做发言，而让在有权威者后发言，从而使参与合议的人员都能充分发表个人意见，切实发挥人民法院审理案件合议制度的司法价值。

(三)细微调整部分逆流程序制度

适用微调的是那些具有实践意义，但与现行法有冲突的一些程序。比如:在执行拘留、逮捕时，难免会有紧急情况的发生，可以立法认可口头通知的效力，但是应当在拘留、逮捕后尽快补办拘留证和逮捕证，如此，便可兼顾实践和法的威严两个方面。“从比较的视野看，我国的刑事拘留大体上相当于西方的无证逮捕与羁押的总和;而我国的逮捕既具强制到案的作用，又有持续剥夺犯罪嫌疑人人身自由之功效，大体相当于英美法中的有证逮捕与羁押的总和。”［3］拘留制度是一项限制公民自由权的行为，特别是相对于一般国家最高拘留期限平均3天来说，我国的拘留措施期限就显得过长。若运用不当，将会对公民的合法权益造成更大的侵害。而羁押的事实状态存在于拘留后(逮捕前)以及逮捕后，可是折抵刑期的通常是捕后的羁押期间。同时，由于我国的拘留和逮捕程序缺乏有效的监督，有很强的行政审批色彩，加上动辄可以延长羁押期限，造成对公民权利的严重侵害。这些措施已经突破了其自身的程序保障功能，表现出很强的刑事惩罚性。保障人权的必要性考虑，一方面，我国刑事诉讼有必要借鉴西方经验，从而对我国的拘留和逮捕程序作出调整，建立适当而有效的监督机制，允许紧急情况的无证拘留;另一方面，要切实地实现羁押措施的保障性功能，突出强制措施实施的紧迫性和必要性，同时赋予被羁押人申诉、抗辩的权利。

［1］李昌林.刑事一审裁判质量保证体系论纲［J］.政法学刊，2009(1).

［2］龙宗智.论建立以一审庭审为中心的事实认定机制［J］.中国法学，2010(2).

［3］张 斌.对侦查羁押制度几个问题的探讨［J］.河南公安高等专科学校学报，2009(1).