检察机关适用公诉案件和解程序再探

施晶晶

(中国青年政治学院法学院，北京100089)

2013年1月1日生效的《人民检察院刑事诉讼规则(试用)》(以下简称《高检规则》)集中表现了检察机关对刑事诉讼法的具体把握，是检察机关在理论与实践两轮并驾齐驱中不断探索的结果。刑事和解内容一直是学界关注的焦点，检察机关对和解主体的角色定位、和解程序的具体操作、和解程序的转换衔接等方面，都较好地融入了刑事和解的价值理念，足见检察机关对和解较为充分的把握。

一、和解程序的开启

《刑事诉讼法》第二百七十七条规定了刑事和解的适用范围，《高检规则》第五百一十条在此基础上增加了五个条件，即适用范围必须同时受刑事诉讼法与高检规则规定条件的制约。其中，加害方的悔悟、受害方的谅解等条件都是和解的必备条件，不可或缺。第三个条件规定:“双方当事人自愿和解，符合有关法律规定。”这是一种必行性的行为向导，［1］而且“符合有关法律规定”的界定模糊，完全由检察机关来认定，无疑扩张了检察机关的刑事和解权。当然，检察机关作出规定的目的可能在于，加强对和解的形式性审查，防止违法犯罪行为出现，但从条款的字面表述来看，则可能无形中为其带来一定的权力收益，值得商榷。从放任性行为导向出发，改为“双方当事人自愿和解，不得违反有关法律规定”，或许更为妥帖，因为这一行为导向的意义在于，凡是法律所不禁止的都可推定为权利，［2］从实质的层面来看，增加了主体的权利，同时不得违反有关法律规定，一般理解为不得违反法律的基本规定，而法条具有明确性，不存在界定的模糊性，便限缩了检察机关的权力。

第四个条件规定:“属于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的过失犯罪”，该规定的目的在于排除单纯对社会法益、国家法益造成侵害的案件，因为这部分案件的受害方较为抽象，利益方的代表主体不够明确，和解程序很难进行。不过笔者认为，刑事和解是恢复性司法的程序表现形式，其主旨在于践行恢复性司法的价值理念，而恢复性司法的核心理念在于将人作为主体来看待，使其由被动走向主动，享有更多处理自身问题的权利，［3］故国家将一部分公权力让渡给了个人，使得个人拥有处分这部分事务的权利，［4］因此和解的范围应尽量宽泛，以便最大限度地保障和解主体的权利。既然刑事诉讼法并未明确排除这部分案件，高检规则也不应该设定门槛，因为刑事和解在我国目前处于尝试阶段，各方主体的认定处在摸索阶段，在条件具备的前提下，社会法益、国家法益的代表可以考虑由社会第三方、政府机关代表等代为尝试，当然需要较长的探索过程，但如果将这些探索的萌芽扼杀在初始阶段，不利于和解理论与实践的发展、成熟。

二、和解的具体方式

刑事诉讼法与高检规则对和解方式都未作具体规定，这恰恰是对和解精神的精确把握。因为和解的重要价值在于其过程性，通过叙说、协商、悔悟等过程，有助于修复遭受破坏的社会关系，这是恢复性司法的价值主旨所在，而程序性价值通过和解方式体现出来。发端于西方的刑事和解，根据各自国情，衍生出了以下几种模式:新西兰的“家庭团体会议”、澳大利亚的“重新融合性耻辱实验”、美国的“圆桌形式”、北美地区的“量刑圈”模式、日本的“犯罪人—被害人调停中心”等模式。［5］照搬这些模式，不一定与我国“水土环境”相符，刑事和解在我国刚刚起步，本土化的和解方式仍需要不断尝试，立法与司法解释的宽松为和解模式的发展作了一定铺垫，值得肯定。但在实践中需要注意以下两点:

1.和解方式的过程性价值。之所以强调和解程序性价值的重要性，原因在于恢复性司法理念的体现。通过和解程序一方面双方可以更好地实现和解，有利于对已然遭受破坏的社会关系的修复，另一方面也有利于加害方尽快复归社会。所以在探索和解方式时，应该彰显这一过程性价值，为和解主体和其他参与主体提供叙说、协商、悔悟的条件，尽量保证每个主体都有充分呈现自由意志与利益诉求的机会，这些内容的实现进程正是修复性理念的践行过程。

2.和解方式的多样性与实效性。我国与西方国家的法治环境迥异，因此需要进行本土化的尝试，对此应该予以鼓励，正如苏力教授所指“中国的法治之路必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”［6］在符合既定条件的前提下，鼓励各地根据各自的经济情况、文化发展、风俗习惯等不同情形，探索不同类型的和解方式。同时也需要强调和解方式的实效性，对不同类型的案件，采取更有针对性、更能显现效果的和解方式，例如针对未成年人案件，尽量吸纳社会力量的介入，以便延续后续帮教工作，同时和解过程不宜过于公开，实践中有些地方为了起到教育和威慑作用，将和解过程在社会上予以公开，此种做法有可能严重伤及其自尊，不利于其复归社会。仅在当事人之间产生影响的案件，可考虑采取“加害方—被害方”的模式。涉及跨社区、跨单位的和解案件，可考虑采取圆桌会议的方式，尽量吸纳这些主体参与，以便消减影响，修复被破坏的社会关系。

三、和解的协议方面

和解主体就和解事项协商一致后，需要表现为协议的方式，即为和解协议。应该说和解协议更多是形式上的作用，实质内容在和解过程中已经达成，所以和解协议除了记载双方的基本情况、案件的主要事实外，最主要的便是加害方对受害方表示道歉以及赔偿方式、赔偿内容、赔偿期限、是否谅解等重要内容，是对和解成果的文本记载。

1.和解协议的效力。《高检规则》第五百一十六条规定，“和解协议书应当由双方当事人签字，可以写明和解协议书系在人民检察院主持下制作。检察人员不在当事人和解协议书上签字，也不加盖人民检察院印章。”既然不加盖检察机关的印章，可见和解协议在这里不具有强制性效力，检察机关作出不起诉或从宽处理的建议后，和解主体反悔的，如何保证履行和解协议?这是问题的根本所在。

2.和解协议的履行。《高检规则》第五百一十七条规定，“和解协议书约定的赔偿损失内容，应当在双方签署协议后立即履行，至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行。确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。”由此可见，检察机关早已意识到和解协议履行的难题，故通过两种手段来保障履行协议:一是期限的限制。从功利的角度来看，利用其想通过积极赔偿获取从宽处理的动机，促使其积极履行和解协议商定的义务，以检察机关作出从宽处理的时间期限，作为催促主体一方履行义务的内在动力，一般能起到很好地督促作用。二是提供担保。实践中存在当事人确有悔改之意，并积极履行赔偿义务，但确实难以一次性履行完毕的情形，如果仅仅因为经济原因和解大门对其关闭，有失公平、平等之原则，但如果不考虑经济因素，可能导致赔偿数额无法实现，对受害一方极为不公。故通过为其提供担保的方式，一方面可以为这部分当事人开启和解之门，为其提供悔过自新的机会，另一方面，又能通过保证人或保证金的约束，促使当事人积极履行赔偿义务，是为双赢之选择。

四、和解的转换衔接

根据《高检规则》第五百二十一条之规定，“当事人在不起诉决定作出之前反悔的，可以另行达成和解。不能另行达成和解的，人民检察院应当依法作出起诉或者不起诉决定。”“当事人在不起诉决定作出之后反悔的，人民检察院不撤销原决定，但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。”这里涉及到和解程序与普通程序之间的转换衔接问题。从和解程序转换为普通程序主要包括两种情形:

1.在作出不起诉决定之前，当事人反悔，且不能另行达成和解的。因为和解程序开启的主要条件便是主体双方的一致同意，和解过程的实质是双方在自愿、合意的基础上，就道歉、赔偿等内容达成一致，并进而向检察机关提出从宽处理之建议。如果双方不能达成一致的协议，或者虽然达成但之后反悔的，和解的目的并未达到，当事人选择了国家公诉的路径，就应该及时关闭和解之门转向普通程序，这也是诉讼效率原则的要求。

2.当事人违反和解的自愿性、合法性原则的。刑事和解是国家公权力对私权利的部分让渡，将这部分权利交由和解主体处置，故主体的自愿性至为关键。因为达成和解后，对加害方及其近亲属来说，可能意味着不起诉或者从宽处理，故加害方及其近亲属极有可能为了获取这一结果而千方百计地寻求和解，不惜采取违背另一方意愿，甚至违法犯罪的手段，导致被害人遭受二次伤害。此时，如果将对和解自愿性、合法性审查作为主要审查内容，一旦发现有前述情形，即结束和解程序，开启普通程序，可以起到震慑加害方，保护受害方的作用。

从和解转为普通程序后，能否再从普通程序转换到和解程序，也即转换的后果为何?对此《高检规则》并未加以规定，笔者认为需要分情况讨论:

1.在作出不起诉决定前，当事人反悔，且不能达成和解协议的，在提起公诉后，仍然允许和解，但此时负责机关为审判机关。因为双方当事人可能仅是对赔偿方式、赔偿具体数额等协商未果，并不意味着加害方没有悔过的意愿，而且在检察机关提起公诉后在审判环节的进行中，双方极有可能达成一致，故应该结合诉讼阶段的衔接，尽量赋予主体双方较为充分的和解权。

2.当事人违反和解自愿性、合法性原则的，不应该再允许转换到和解程序。原因在于:其一，如果在违背自愿或者合法原则后，仍允许双方和解，加害方便可能认为，即使再次伤害对方，也不会最终丧失和解的机会，故不足以震慑加害方及其近亲属;其二，加害方的悔悟是和解开启的主要条件之一，如果加害方及其近亲属在此过程中，再次实施伤害对方的行为或者违法犯罪行为，意味着其并无悔过之意，也就丧失了和解开启的基本条件，再进行和解已无多大意义。

［1］［2］谢 晖.法理学［M］.北京:北京师范大学出版社，2010.

［3］李卫红.试论刑事和解与恢复性司法的关系［J］.中国青年政治学院学报，2009(5).

［4］程国栋，王贤则.警察刑事和解权的正当性及其规制［J］.湖北警官学院学报，2012(1).

［5］杜 宇.理解“刑事和解”［M］.北京:法律出版社，2010.

［6］苏 力.法治及其本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，2004.