发达国家医疗纠纷第三方调解机制对我国的启示与借鉴*

艾尔肯

(辽宁师范大学法学院，辽宁大连116081)

一、引言

自上世纪80年代以来，世界进入了一个非诉讼纠纷解决方式的高速发展期①范愉.纠纷解决的理论与实践［M］.北京:清华大学出版社，2007.165.。美国、德国、日本、新加坡等法制化程度较高的国家根据医疗纠纷解决的需求，由医疗纠纷调解机构解决机制进行了整体设计，形成了各具特色的医疗纠纷调解模式，实现了非诉讼调解结果的法律效果和社会效果的统一。我国正处在社会转型和法制现代化的进程中，各种社会矛盾凸显，医疗纠纷日渐增多，成为社会的焦点问题。调解是人类社会进程中的一种解决矛盾，平息纠纷、化干戈为玉帛、构建和谐社会的实践活动，是中国传统法文化的重要资源，因此调解制度被西方称为东方经验②盛永彬，刘树桥.人民调解实务［M］.北京:中国政法大学出版社，2012.06.。从调解法理论看，按照调解机制主持方性质的不同，可将调解划分为司法调解(法院调解)、仲裁调解、行政调解和民间调解(人民调解)等类型，其中民间调解是指在非司法和非行政的民间团体或者个人主持下进行的调解，它已成为解决民事纠纷的重要方式之一③王胜明，郝赤勇.中华人民共和国人民调解法释义［M］.北京:法律出版社，2010.139.。由于我国传统诉讼文化思想仍然对社会生活中纠纷的解决发挥着潜在的影响，使民间调解方式广泛应用于医患纠纷的解决，并与协商、仲裁、行政调解及诉讼等民事纠纷解决方式一样，在实践中发挥着重要的作用。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)等法律法规及司法解释都规定了调解制度，特别是《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)的公布和实施，使我国的民间调解制度进入了法制化发展的新阶段，实现了这一传统的纠纷解决方式在当今社会应有的作用。但是，2002年4月国务院发布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)规定，对医患纠纷的解决采取和解、行政调解、诉讼等三种方式④《条例》第46条规定:“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”，在实践中形成医患双方的和解具有很强的任意性、行政调解方式很难终局解决纠纷、民事诉讼采信的“医疗事故鉴定结论”备受质疑，造成医疗纠纷解决结果的公正性和合法性无法得到保证⑤《条例》第20条规定:“……对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”。由于我国现行的纠纷解决途径不能妥善解决医疗纠纷，在患方的合法权益得不到及时、有效保护的情况下，在实践中干扰医疗秩序，甚至实施伤害医务人员的极端行为寻求解决医疗纠纷的事件时有发生。为了填补医疗纠纷解决机制的缺陷，积极化解医患矛盾，推进医药卫生体制改革，促进社会管理创新，国务院于2009年3月发布施行的《关于深化医药卫生体制改革的意见》及原卫生部等五部委于2010年2月联合发布的《关于公立医院改革试点的指导意见》等规范性文件指出，研究落实医疗纠纷投诉管理、第三方调解机制和医疗风险责任保险机制，为新时期第三方机构解决医疗纠纷提供了政策支持。我国司法部、原卫生部、保监会等三部门于2010年1月联合发布的《关于加强医患纠纷人民调解工作的意见》，为医疗纠纷第三方调解机制作为解决医疗纠纷的一种新方法在全国范围的试行和推广起到了重要的指导作用。依据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《人民调解法》等法律法规，我国部分地区结合当地的实际制定和发布地方性法规，建立和推广的第三方机构介入医患之间的纠纷，依据纠纷事实和社会规范，运用民间调解机制进行劝解，促成当事人达成和解协议，化解医患矛盾，成为一种新型的医疗纠解决方式。实践证明，在我国各地开展的这种有益的医疗纠纷第三方调解的实践和探索⑥据统计，截至2011年4月底，全国各地共成立了1139个医疗纠纷人民调解组织，医疗纠纷人民调解制度已建立于全国30个省、自治区、直辖市以及283个设区的市和省直辖区县，覆盖率达62.47%。卫生部称，截止2011年底，尚未建立医疗纠纷人民调解制度的地方将被卫生部通报，并取消其在卫生系统内的评优资格。徐青松，杨文怡，崔剑平，陶欣欣.完善医患纠纷人民调解机制的探索与思考［J］.中国卫生法制，2013，(6):12.，一方面，为患方提供了解决纠纷的一种新途径，从根本上扭转了当前处理医患纠纷中医方面临的困境，在医疗纠纷非诉讼解决机制中成为最为有效的解决措施;另一方面，为医疗纠纷第三方调解制度的构建积累了丰富的实践经验，推动了医疗纠纷调解机制的构建和发展，形成了不同的运行模式，为确立统一的医疗纠纷调解制度和构建完善的第三方调解模式，提供了丰富的理论依据⑦从体系结构上看，我国各地开展的医疗纠纷第三方调解的实践和探索中，主要形成了北京模式、上海模式、天津模式、南京模式以及宁波模式等五种典型的医疗纠纷调解模式。张泽洪.医患纠纷第三方调解［M］.杭州:浙江大学出版社，2014.4－6.。

第三方调解机制作为一种新的解决医疗纠纷的途径，在有效化解医患纠纷、保障医患双方的合法权益、创建优良的医疗环境及构建和谐的医患关系等方面起到了独特的作用，已成为我国解决医疗纠纷的一项重要的非诉讼法律制度⑧例如，北京卫生法学会开展医疗纠纷调解工作近5年来，受理和调处6000多起，调解成功率达到86%。宁波市医疗纠纷调解委员会成立一年，受理医疗纠纷307起(其中重大医疗纠纷135起)，调解成功285起，医患双方无一例反悔。山东济宁市医患维权协会自2006年成立以来，调解医患纠纷346起，成功调解终结268起，调解成功率达78.7%。蒋川，黎志敏.论我国医疗纠纷第三方处理机制的实践与完善［J］.现代商贸工业，2011，(13):206.。因此，笔者运用比较法的研究方法，通过全面分析发达国家广泛运用的医疗纠纷调解机制产生的时代背景、表现形式和运作方式，深入探索医疗纠纷解决机制理论，结合我国医疗纠纷第三方调解的实践经验，向立法机关提出建议，在法律层面上确立统一的医疗纠纷调解制度，为构建适合我国国情的医疗纠纷第三方调解模式提供法律依据。

二、发达国家医疗纠纷第三方调解模式

当代世界各国的非诉讼纠纷解决机制是基于不同的时代背景和理念，适应不同的社会需求而产生的⑨范愉.纠纷解决——理论、制度与技能［M］.北京:清华大学出版社，2010.53.。发达国家和地区为医疗纠纷调解机制发挥作用提供了重要的制度保障，因而都非常注重非诉讼纠纷解决机制的建设。从各国的整体情况看，尽管医疗纠纷诉讼不断增长，但实际上以协商调解等方式解决的仍占绝大多数，诉讼中的患方胜诉的比例也并不高⑩范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.北京:中国人民大学出版社，2012.258.。因此，在纠纷的解决过程中，无论是东方国家还是西方国家、无论在古代社会还是现代社会，都具有一定的规律和模式，即民间调解在纠纷解决方面所表现出来的简便、经济、快捷、专业性及保密性强等优点，逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。美国、德国、日本、新加坡等发达国家建立和运行的各具特色的医疗纠纷调解模式，在第三方调解制度方面积累了丰富的理论依据和成熟的实践经验，并形成了诸多的纠纷调解模式。因此，有必要客观分析发达国家选择适用的医疗纠纷调解制度，深入研究第三方调解的实践经验和先进理念，全面总结各国施行的医疗纠纷调解模式的形成情况和突出特点，提出具有借鉴意义的立法建议，推动我国医疗纠纷第三方调解制度的构建。

(一)美国法——医疗纠纷解决委员会调解模式

美国自上世纪70年代中期以来，医疗纠纷逐渐步入了“医疗过失”或“医疗疏忽”法律诉讼时代。例如，美国佛罗里达州有95%的外科医生曾被起诉，纽约州每年因为防卫性医疗而多开销约20亿美元的医疗费用。为了解决各种司法诉讼(包括医疗诉讼)过多带来的高成本，美国从上世纪末就开始探索一种新的纠纷解决途径，即非诉讼纠纷解决程序(简称ADR)，并将这种方式运用到包括医疗纠纷在内的各种纠纷调解之中[11]郭永松.医患纠纷调解之路［M］.北京:人民卫生出版社，2013.96.。1997年美国仲裁协会(简称AAA)、美国律师协会(简称ABA)以及美国医学协会(简称AMA)作为发起机构，联合成立的国家医疗纠纷解决委员会(简称NCHCDR)，推进了非诉讼纠纷解决程序在解决医疗纠纷过程中的广泛运用。目前，美国的医疗纠纷主要采用协商、调解、仲裁以及审前委员会筛查制度等四种类型。医患之间对发生的纠纷无法通过协商解决的，一般采取如下三种非诉讼途径予以解决:首先，采取第三方调解的方式。美国的医疗纠纷第三方调解由被指定的中立第三方收集与医疗纠纷有关的信息，由其进行独立的调查，并根据纠纷的事实出具一份无约束力的报告，然后由中立的第三方召集纠纷各方通过有组织的谈判，协商尽量协调分歧，达成协议，但调解所达成的协议往往不具有约束力。其次，采取仲裁的方式。美国的医疗纠纷仲裁采用“调解——仲裁”的混合方式，在这种方式的运用中，仲裁员应先进行调解，调解不成即转入仲裁程序。据调查，美国的医疗纠纷调解和仲裁得到解决，其中85%左右争端的解决是采用调解这一方式[12]刘伟宁.医疗纠纷第三方调解的模式分析及构建［J］.中国卫生法制，2011，(3):39－40.。第三，采取审前委员会筛查制度。美国从1974年开始至今，有25个州立法要求医疗纠纷诉讼需通过审查委员会筛查，以减少无明确医疗损害的诉讼。审查委员会由律师协会、医学会专家组成。这种审前筛选制度为医疗纠纷非诉讼纠纷解决程序提供了良好的专业平台，成为医疗损害诉讼的一个“筛子”，避免了滥讼和缠讼情况的发生[13]按照美国的非诉讼纠纷解决程序，即采用调解或仲裁的方式解决医疗纠纷失败后，当事人还可以通过诉讼途径来解决医疗纠纷。依据美国法的规定，原告即患方负有举证责任。美国法院受理的医疗纠纷案件有70%都是由陪审团根据被告，即医方提供的论断作出判决的。这是因为陪审团通常在没有看到或听到确凿的证据之前，不会事先认定医师有过失行为。所以，在美国患方胜诉的可能性很小。但是，一旦患方胜诉，那么医疗机构将面临巨额的赔偿金。方鹏骞，孙杨.中国转型期医患纠纷非诉讼解决机制研究［M］.北京:科学出版社，2011.36.。因此，在美国审前委员会筛查制度的适用，对节约司法资源，凸显医疗纠纷的公正解决起到一定的指导意义。可以说，美国法上的审前委员会筛查制度对大陆法系国家和地区产生了深远的影响，因道路交通事故或医疗纠纷等特殊的民事纠纷解决机制中设置了诉前调解程序。

(二)德国法——医疗事故专家委员会调解模式

德国对医疗事故引起的纠纷，当事人除了通过法院寻求解决外，采用最多的还是庭外解决的方式。在德国发生医疗纠纷后，一般采取由患方与医方直接接触确认事实，协商可能赔偿问题的方式解决。如果这种协商措施没有达到效果，患方可以向医疗事故调解处寻求救济。德国作为大陆法系国家的典型，采用非诉讼程序调解方式解决医患纠纷，主要有两个方面的特点:第一，医疗纠纷调解组织的专业性很强。医疗事故调解处是德国设立的专门负责医疗事故庭外解决的机构，它是1975年之后由各州的医师协会设立的一个独立机构。调解处的工作人员一般由一名法律专家(多为退休法官)和二到四名医生共同组成，以保证对事故发生的过程进行专业鉴定。调解处的管辖权为所在地区的医疗机构，其职责是从调解民事纠纷的角度来处理医疗纠纷，以判断医疗损害中医疗机构有无责任、责任大小以及赔偿数额等。医患双方都可以通过申请将纠纷提交至医疗事故调解处解决。这种调解的具体程序是:首先，确定作为有关专业医疗事故调解委员的人选，组成一个专家小组之后，由该专家小组参照病例对事实进行调查，听取有关人员的意见，如果必要则由委员会任命鉴定人做出鉴定。最后，在事先确定的日期，全体委员对鉴定及事实进行口头辩论，如果认为属于医疗过失责任，给予其再一次发表意见的机会。委员会根据全体成员的意见制作和向当事人发出书面通知，通知内容包括对事实的认定、医疗上的判断以及法律上的评价。调解处对医疗纠纷的最后处理意见只是建议性的，并不具有法律效力。如果当事人中的任何一方不同意该处理意见，仍可诉诸于法律[14]陈贤新，张泽洪.国内外医疗纠纷第三方调解机制述评［J］.中国医院，2010，(5):44.。第二，实行全民医疗健康保险。德国已经实行了全民医疗健康保险，因医疗损害导致的医疗费用的增长等经济损失，可以通过医疗保险得到补偿，通过诉讼所能够得到的补偿仅仅是精神损害赔偿金。调解机构的办公费用由医疗责任保险公司支出，整个调解程序免费且处理迅速，因此知名度和利用率较高。由此可见，德国的医疗纠纷主要通过诉讼外解决，这是由诉讼制度的设计和社会保障制度完善所决定的。

(三)日本法——医师职业责任保险制度模式

日本的医疗纠纷出现于上世纪50年代末期，60年代呈急剧增长的趋势。在日本解决医疗纠纷主要有三种途径:第一种是对话解决的方式。对于医疗损害责任明确的纠纷，双方当事人会采取对话协商的方式加以解决。第二种是法院解决的方式。对于严重的医疗损害则要通过法院诉讼的方式解决。第三种是医师协会解决的方式。大部分医疗纠纷是由医师协会通过医疗责任保险赔付的方式解决[15]古津贤，李博.医疗纠纷第三方解决机制研究［J］.法学杂志，2006，(6):377.。1973年日本医学协会(简称JMA)创建的“医师职业责任保险制度”为医疗纠纷的处理提供了一种庭外调解机制。日本的医师协会属于行业性的自治组织，各地医师协会内部设立的纠纷处理机关实际上解决了大量的医疗纠纷。因为医师责任保险是日本的医师协会设立的，被保险人为在日本从业的医务人员，其主要作用是帮助医务人员分担医疗风险，为患方提供赔偿。具体说，日本采取医师职业责任保险制度模式，主要有三个突出的特点:第一，医学协会和保险公司联合处理医疗纠纷。按照日本法的规定，医疗纠纷发生后，由参加医师协会保险的医师从患方接受损害赔偿请求。经地方医师协会判断后，向纠纷调解委员会提出请求;纠纷调解委员会与保险公司联合组成调查委员会，对纠纷情况进行调查和审查。如果过半数通过审查结果，对有无赔偿责任、赔偿责任数额等事项作出决议，对医疗纠纷进行处理。日本施行由地方医学协会和保险公司联合处理的医疗纠纷调解模式，利用医疗责任保险制度来解决医疗纠纷赔偿问题[16]乐虹.当代医疗关系及纠纷防控新思维［M］.北京:科学出版社，2011.171－172.。第二，实行医疗纠纷审查人员回避制度。为了保障赔偿委员会审议结果的独立性和公正处理医疗纠纷，医师协会、保险机构以及与医疗纠纷相关的审查人员不能参与审议，而由处于中立立场、学识渊博、经验丰富的专家和学者共计10名审查员进行审议，按照过半数的原则确定决议。审议的内容包括:是否应当承担赔偿责任;应当负担的赔偿数额;为了公正、妥当地处理其他医疗纠纷而应当采取的对策等，上述这些内容必须以书面的形式予以表述[17]［日］植木哲.医疗法律学［M］.北京:法律出版社，2006.43.。第三，医疗纠纷调解的周期短。为了及时处理医疗纠纷，日本的医师协会系统自受理医疗纠纷之日起应当在3至12个月内解决索赔事项。如果选择法院诉讼解决医疗纠纷，则平均需要35.1个月(3年左右)的时间结案[18]陈贤新，张泽洪.国内外医疗纠纷第三方调解机制述评［J］.中国医院，2010，(5):45.。

(四)新加坡法——医疗纠纷调解中心模式

新加坡对发生的医疗纠纷和患方的投诉都给予高度的重视，设置了专门的纪律和投诉调查委员会，并由非医科专业人士参加。新加坡解决医疗纠纷主要有两种途径:一种是采取诉讼的方式。在医疗纠纷诉讼中，由于医疗损害鉴定及聘请医疗专家出庭作证等繁杂的程序性规定，新加坡的最高法院需要几年的诉讼时间，才能审结一个医疗纠纷案件。因此，很少有人选择诉讼的方式解决医疗纠纷。另一种是采取调解的方式。1997年新加坡成立了医疗纠纷调解中心，根据患方索赔的金额按一定比例收取较低的费用。这种调解方式要求定赔不定责、重在化解纠纷、只求解决问题，因而调解人员按照争执双方的要求设定解决方案，灵活解决各种纠纷。调解中心除了接受医患双方提出的调解请求外，还受理法院转介过来的医疗纠纷案件，调解成功率很高。因此，政府鼓励当事人通过调解的方式化解医疗纠纷。例如，一名妇产在某医院分娩，几天后婴儿不幸死亡。这位母亲准备起诉该医疗机构存在过失，导致其婴儿死亡。但她同意接受调解，使该医疗纠纷转介到调解中心。在调解人员的劝说和开导下，医方虽然没有承认存在疏忽，但向这位母亲表示道歉，并同意给付其一定数额的补偿金。这位母亲发现医方也因其婴儿的死亡表示真诚的歉意，医患之间在平和的气氛中达成了和解协议，解决了这起医疗纠纷[19]医药网.新加坡鼓励通过调解化解医疗纠纷［EB/OL］.［2014－08－10］.http://www.pharmnet.com.cn/yyzx/2002/09/26/115672.html.。新加坡建立的医疗纠纷调解中心模式，主要有两个特点:第一，医疗纠纷调解协议经双方签署后就具有约束力。在调解中心的主持下，在医患之间调解签订和解协议，列明双方同意的和解条款，包括道歉、给付一笔款项、以后提供的医药治疗或检查以及声明协议并不等于承认疏忽等内容，该调解协议经双方签署后就具有约束力。第二，医疗纠纷的调解活动不公开进行。医疗纠纷的调解活动只有在患方、医方、代理律师和调解人员在场的情况下进行交涉和调解，不允许其他人旁听和新闻媒体进行报道。新加坡法采取不公开的方式调解医患纠纷，既保护了患者的隐私，又维护了医疗机构良好的形象，完全符合医患双方的利益需求。

通过对上述国家建立和运行的医疗纠纷调解模式进行比较分析，对构建我国的医疗纠纷调解制度，具有如下两个方面的启示性作用:其一，我国第三方机构介入解决医疗纠纷的模式与国外的纠纷解决模式具有相似性，表明我国的医疗纠纷第三方调解机制正在与国外的成熟机制相衔接。其二，发达国家建立的医疗纠纷调解机制中所包含的制度优势和先进理念是不容置疑的，对健全和完善我国的第三方调解机制提供了一条捷径。因此，在改革和推广我国医疗纠纷解决机制的过程中，应当参考和借鉴发达国家先进的立法理念和实践经验，制定符合我国国情的医疗纠纷第三方调解制度，构建科学合理的非诉讼医疗纠纷解决体系。

三、发达国家医疗纠纷第三方调解对我国的启示与借鉴

我国《侵权责任法》、《人民调解法》等法律法规的制定和实施，对医疗纠纷第三方调解机制的建立和发展起到了巨大的推动作用。目前，各地政府依据《民法通则》、《执业医师法》等法律、法规发布的地方性法规建立的医疗纠纷第三方调解机制丰富和发展了人民调解制度，在推广医疗责任保险制度、设置诉前调解程序、专家参与调解制度、调解服务免费制度等内容的形成和发展，为构建我国医疗纠纷解决体系，特别是为起草和制定专门立法，积累了丰富的实践经验和扎实的理论依据。因此，推进医疗纠纷第三方调解机制得以全面发展的最有效的方法，就是借鉴国外先进的经验，结合我国的国情和医事卫生立法的现状，总结地方立法经验，向我国立法机关提议起草和制定专门的法律，确立医疗纠纷第三方调解的基本原则和制度，保证这种纠纷解决方式在制度化和规范化的轨道上运行和发展。由于各地施行的地方性法规都是以《医疗纠纷预防与处置条例(办法)》的名称发布的，所以，笔者建议将这部法律命名为《中华人民共和国医疗纠纷预防与处置法》(简称《医疗纠纷预防与处置法》)。具体说，参考和借鉴发达国家的立法经验，在我国建立完善的医疗纠纷第三方调解机制，必须要明确规定以下几个方面的基本制度:

(一)建立专门的医疗纠纷第三方调解机构

世界发达国家非常重视非诉讼纠纷解决机制，医疗纠纷调解已成为许多国家和地区普遍运用的方式，先后都建立了比较完善的专门调解机构负责医疗纠纷的解决。我国部分地区建立和推广的医疗纠纷第三方调解机制，在顺利解决医患纠纷、减少和防范涉医违法犯罪行为、保护社会和谐稳定等方面发挥了重要的作用。但由于第三方调解机构的设置程序不统一及法律地位不明确，在实践中出现了监管主体不明、职能部门无法监管、公众无法正确认识第三方调解机构的现象。因此，我国应当借鉴发达国家的经验，统一规定医疗纠纷第三方调解机构的基本问题。第一，设置独立的医疗纠纷第三方调解机构。发达国家的立法经验表明，拥有一个独立的调解机构是调解机制发挥作用的关键所在。我国各地成立的医疗纠纷调解委员会都是依据人民调解制度建立和运作的专门解决医疗纠纷的群众性组织。因此，依据《人民调解法》的相关规则[20]《人民调解法》第34条规定:“乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷。”，确立由各地政府司法行政部门负责组建医疗纠纷调解委员会，一方面，将第三方调解机构的性质界定为具有法人资格的社会团体组织，主要从事医疗纠纷的调查、调解处理、咨询指导等服务工作;另一方面，第三方调解机构的工作经费由各级政府财政提供保障，调解服务免费，并提供专门的办公场所和优良的办公设施。第二，选聘合格的专业人员组建调解人员专家库。为了确保医疗纠纷调解机构的专业性，借鉴发达国家的做法，规定只有具备医学、法学、心理学、保险业等领域的专业人员，且通过考核后才能被选聘为医调委的专职或兼职的调解员;建立医学专业和法学专业的调解人员专家库，向医患双方公开调解人员的资料和信息，允许当事人自由选择调解人员[21]由于医疗纠纷的专业性、技术性、公正性的要求很高，面对纷繁复杂的医疗纠纷，医调委都建立了医学咨询专家库和法学咨询专家库。因为医疗纠纷的解决不只是法律意义上的调解，更是一种专业调解，需要医学专业知识进行调解。因此，医疗纠纷调解委员会应当重点建立医学咨询专家库。张洪泽.医疗纠纷纠纷第三方调解［M］.杭州:浙江大学出版社，2014.274.。也就是说，科学设置独立的第三方调解机构及专业的调解人员组成机制，才能在程序上保证第三方调解机构公正合理的解决各种医疗纠纷。

(二)推行医疗责任强制保险制度

发达国家的医疗机构通过与保险公司签订商业保险合同转移风险，借助医疗责任保险合同的履行解决了支付患方的赔偿金问题，在实践中推动了医疗纠纷调解机制的快速发展[22]医疗责任保险是指投保的医疗机构及其医务人员按照双方签订的保险合同，在发生医疗损害赔偿责任或其他合理费用时，保险公司将按照合同的约定承担赔偿责任的一种保险制度。在医疗责任保险法律关系中，按照权利义务对等原则，由保险公司向作为被保险人的医疗机构及其医务人员、患方收取一定比例的保险费，对被保险人所发生的医疗损害及造成的其他损失，按照保险合同的约定给付赔偿金。。在实践中推行医疗责任保险制度，由保险公司足额赔付保险金，具有两个方面的作用:其一，医疗责任保险的引入能够分散医疗机构的执业风险和免去其支付巨额赔偿金的负担，可以缓解医患矛盾和社会矛盾[23]吕群蓉.医疗责任保险制度法理基础与制度构建［M］.北京:中国政法大学出版社，2014.68.。其二，保证医疗卫生机构正常的工作秩序和良好的执业环境，促进整体医疗水平的提高和医学科学的发展。第三方调解机制的有效运行和发挥作用的前提条件，是全面建立和推行医疗责任保险制度，履行调解协议达成的经费问题，使医疗机构免去支付巨额赔偿金的负担。因此，在实践中医疗纠纷第三方调解机制得以推广和发展的关键，就是要建立完善的医疗责任保险制度。笔者认为，我国医疗责任保险体系的构建，应当明确规定三个方面问题:第一，对公立的医疗机构施行强制医疗责任保险制度。目前，在美国、英国等保险业发达的国家购买医疗责任保险已成为医师执业上岗必不可少的条件。“强制推行”是发达国家实行医疗责任保险的共性，区别仅在于经营模式不同[24]张洪泽.医疗纠纷第三方调解［M］.杭州:浙江大学出版社，2014.170－175.。现在对我国公立的医疗机构施行医疗责任保险完全符合强制责任保险的一般要求[25]根据保险法原理，如果某种商业保险要实行强制保险，一般具备四个条件:一是风险发生造成的危害较大;二是赔偿责任较重;三是投保人投保该险种存在逆向选择行为;四是风险发生比较普遍。医疗责任保险完全符合以上几个条件。其中逆向选择是指如果保险公司不能区分不同的受保人，其保险费必须反映受保人集合的平均风险。如果受保人之间的风险差别很大，低风险者就认为保险费远大于其期待的损失而会放弃保险。低风险受保人的放弃将增加保险公司的风险。为了避免亏损，保险公司必须增加保险费。保险费的增加将进一步失去相对低风险的受保人，这就使得某些保险将不复存在。为了改善逆向选择的问题，保险公司一般通过保险费或者其他合同条款来分离不同风险的受保人。曾言，李祖全.医疗责任强制保险制度研究［M］.长沙:湖南师范大学出版社，2009.173－175.林文学.医疗纠纷解决机制研究［M］.北京:法律出版社，2008.98.。因此，我国应当借鉴国外的立法经验，施行强制性医疗责任保险。也就是说，在法律上明确规定各级各类公立医疗机构必须参加医疗责任保险，使其成为法定保险[26]我国必须改革现行的对医疗机构实行以自愿保险为主、强制保险为辅的双轨医疗责任保险体制，对我国公立的医疗机构施行强制医疗责任保险。对此，2014年7月9日，国家卫计委、司法部、财政部、中国保监会、国家中医药管理局等部门共同印发的《关于加强医疗责任保险工作的意见》指出，卫生计生行政部门、中医药管理部门要统一组织、推动各类医疗机构特别是公立医疗机构实现应保尽保。到2015年底前，全国三级公立医院的医疗责任保险的参保率应当达到100%;二级公立医院的参保率应当达到90%以上。各地要积极开展试点，探索建立适合基层医疗机构医疗风险的分担机制。国家行政机关发布的这一规范性文件，对建立和推广医疗责任强制保险制度，促进医疗纠纷第三方调解机制的推广和发展，维护医疗责任保险市场健康有序的发展，具有重要的指导意义。。第二，确定医疗责任保险的范围。为了给患方和医方提供全面的保护和救济，医疗责任保险的范围应当包括医疗过失责任保险、医疗机构场所安全责任保险、医务人员人身伤害责任保险、医疗机构财产损失保险及医疗意外责任保险等综合性责任保险，并根据不同的险种设计保险合同的条款[27]我国立法规定对各类公立的医疗机构施行强制医疗责任保险的同时，应当作出授权性的规定，授权保监会负责，会同卫计委等职能部门共同制定和发布统一的《医疗责任强制保险条例》，明确规定医疗保险责任的范围和险种、保险合同条款、保险单格式、保险费厘定、理赔期限和方式、赔偿处理、争议处理和法律适用等问题，建立和设置完备的医疗责任保险处理机制和科学合理的理赔规则。。第三，医疗纠纷调解机构与医疗保险机构共同负责调解。我国应当借鉴日本法上医师职业责任保险制度，参考宁波模式，确立由医调委和保险公司理赔中心共同负责医疗纠纷的调解和理赔工作，使保险赔付的决定最大地限度的兼顾患方、医方和保险机构等各方的利益，协调和平衡医疗纠纷解决与保险理赔之间的关系[28]例如，《宁波市医疗纠纷预防与处置条例》第26条规定:“医疗纠纷索赔金额一万元以上(不含一万元)的，已参加医疗责任保险的医疗机构应当及时通知保险机构参与医疗纠纷的协商处理。”这种要求患方索赔数额在一万元以上的医疗纠纷，由医疗纠纷人民调解委员会和医疗纠纷理赔处理中心共同负责调解和处理，患方索赔数额在一万元以下的，医患双方可以协商解决，由医疗机构自行决定赔付的规定，较好地协调了医疗纠纷解决与保险理赔之间的关系，取得了很好的效果，值得肯定。。

(三)设置医疗纠纷第三方调解为前置程序

调解前置制度是指在立法上将调解设置为民事诉讼的前置程序，即对于法律规定的某些特定类型的民事纠纷，在诉讼之前必须经过调解程序，调解不成的再行诉讼解决。有些发达国家和地区通过设置医疗纠纷诉前调解程序，使第三方调解的制度优势得以充分发挥，并在医疗纠纷解决体系中发挥出独特的作用。我国《民事诉讼法》第122条规定:“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”。这种对民事纠纷适宜调解的要先行调解的规定，为医疗纠纷第三方诉前调解程序的设置奠定了法律基础。从社会经济发展状况看，我国已具备设置医疗纠纷第三方诉前强制调解程序的条件[29]从理论上说，调解前置制度的设立主要基于两个方面的理由:第一，诉讼案件不断激增，法院不堪重负。在司法资源严重供不应求的现实情况下，强制调解可以作为缓解诉讼压力的一条有效途径。第二，调解较诉讼更易于实现效率价值。对于那些性质上适宜调解、实践表明调解成功率高的案件，调解前置可以使其大部分在诉讼之前就得到解决。在我国将医疗纠纷第三方的调解设置为法定的前置程序，完全符合上述条件。闫庆霞.人民调解前置制度之反思——以民事程序选择权为讨论的出发点［J］.法学家，2007，(3):120－121.。在医患纠纷的解决机制中引入调解前置制度，即将第三方的调解设定为解决医疗纠纷的必经程序，只是表现为医患双方在提起诉讼之前必须进行调解，但调解程序的进行及调解协议的达成事项仍取决于当事人之间的自愿和合意，并不存在强制的因素。因为在法律上设置诉前调解程序，并没有剥夺当事人的诉讼权利，只是对其诉权做出了适当的限制，将适合非诉讼方式解决的医患纠纷分流至第三方调解机构先行调解。具体说，设置医疗纠纷第三方调解诉前程序，主要有两个方面的作用:其一，对迅速解决医疗纠纷，缓和医患矛盾，对实现医疗纠纷的公正解决与社会效益的平衡，产生积极的作用。其二，当事人在提起医疗纠纷诉讼之前，如果能够通过第三方的调解解决纠纷，就可以减少不必要的诉讼。对现代社会有限的司法资源进行适当的分配，能够减少医患双方解决纠纷的成本，节约大量的社会资源。因此，我国应当借鉴美国法上审前委员会筛查制度，确立医疗纠纷第三方机构的诉前调解程序，即明确规定由第三方调解机构对医疗纠纷先行调解，只有在医患双方明确表示拒绝调解或经调解但无法达成协议的，才可进入诉讼解决的程序。对未经第三方调解机构调解而直接提起诉讼的，法院应不予受理。在程序上确立大多数医疗纠纷可通过非诉讼的调解方式予以解决的制度，有助于排除一些诉讼索赔意义不大的案件。

(四)确认医疗纠纷第三方调解协议的法律效力

医疗纠纷调解协议是在第三方调解组织的主持下，本着平等、自愿的原则，为解决医患纠纷而达成的具有民事权利义务内容，并由医患双方签字或盖章的书面协议。由于非诉讼调解所达成的调解协议或和解协议一般属于当事人的自治性权利处分行为，尽管不同于严格意义上的合同，但本质上属于一种契约[30]范愉.非诉讼程序(ADR)教程［M］.北京:中国人民大学出版社，2012.106.。2002年11月起施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《人民调解协议若干规定》)第1条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同的性质。2009年7月最高法院发布实施的《诉讼与非诉讼相衔接若干意见》确立的司法确认制度被《人民调解法》认可和吸收，并上升为法律制度[31]《人民调解法》第33条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”这一规定明确了经过人民调解委员会的调解达成的协议，经过法院确认后，就取得强制执行的效力。。2011年3月最高法院发布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，初步建立了司法确认程序。2012年9月修订的《民事诉讼法》，从根本上解决了民间调解协议的法律效力。该法第十五章“特别程序”增设的“确认调解协议案件”一节确立了调解协议司法确认的对象和适用的程序，明确规定各级法院对当事人自愿达成的、不违反法律法规的民事纠纷调解协议，要依法予以支持，并赋予其法律执行的效力[32]新《民事诉讼法》第194条规定:“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”这一规定明确了调解协议的司法确认程序，赋予第三方调解协议法律执行的效力，实现了第三方调解机制与诉讼制度的有效衔接，提升了医疗纠纷第三方调解的公信力。。这些法律法规及司法解释确认第三方调解协议的法律效力，一方面，明确了民事主体之间就财产利益或者某些身份利益所自愿达成的协议，均属于民事合同。医患之间达成的调解协议具有民事合同的性质，即在医疗纠纷第三方调解机构主持和参与下达成的协议是一种特殊的民事合同;另一方面，为了增强第三方调解协议的权威性和公信力，第三方调解协议经过司法确认程序后，就具备了法律执行的效力。即调解协议一经签字就发生合同的效力，当事人应当自觉履行;如果一方反悔，对方当事人有权请求法院确认调解协议的法律效力并申请强制执行。笔者建议，为了保证医疗纠纷第三方调解制度更具有生命力，我国应当借鉴新加坡的做法，在第三方调解机构的主持下，医患之间达成的调解协议，经双方当事人签字或盖章后，就直接赋予其法律执行的效力，免去当事人向法院提出司法确认的申请程序，实现医疗纠纷第三方调解与诉讼的有效衔接。

四、结语

我国正处于社会转型时期，社会治理和纠纷解决的客观需求和严格局面，迫切需要构建和完善一种有利于社会和谐和稳定发展的纠纷解决理念和制度[33]范愉.纠纷解决的理论与实践［M］.北京:清华大学出版社，2007.47.。无论是世界发达国家解决医疗纠纷的情况，还是我国部分地区探索和实践的医疗纠纷调解模式的现状，都表明第三方调解机制为医疗纠纷的解决开辟和增加了一条新的途径，有效地缓解了医患关系，切实维护了患方的权益和医疗机构的正常秩序，取得了较好的社会效果。但是，第三方调解作为一种新型的医疗纠纷解决机制，在调解机构中立性、专业性、公正性的构建、调解服务质量的提高，调解主动性的发挥等方面仍需不断的探索和完善。因此，通过系统研究医疗纠纷第三方调解机制的理论问题，深入分析发达国家施行的医疗纠纷调解机制，结合各地立法现状和调解模式，构建适合我国国情的医疗纠纷第三方调解机制。笔者认为，在法律层面上建立医疗纠纷第三方调解制度，有必要注意构建以下三个方面的问题:

第一，增强医疗纠纷第三方调解的社会公信力。医疗纠纷调解的公信力是指医患双方对纠纷解决结果的信服程度和法律效应[34]乐虹.当代医疗关系及纠纷防控新思维［M］.北京:科学出版社，2011.182.。在实践中，判断医疗纠纷调解机构具有公信力的标准:一是该调解机构是中立的、专业的民间组织;二是医疗纠纷能够得以迅速解决并且达到医患双方都满意的结果。如果医患双方都相信共同选择的调解机构能够公正合理的解决纠纷，就认为该调解机构具有社会公信力。第三方调解机构居中调解纠纷最核心的基础在于，该调解机构具有很强的社会公信力。我国立法应当明确规定，医疗纠纷第三方调解机构是在政府司法行政部门主导下建立的人民调解组织，不以经济利益为目的是其具有社会公信力的根本所在。因此，应当采取各种措施提高和增强社会公众、医患双方、政府及其他机构，对医疗纠纷第三方调解机制的公正性和合理性予以认可和信任的程度。

第二，构建医疗纠纷第三方调解机构与相关职能部门之间的联动机制。医疗纠纷的解决是一项系统的社会工程，需要社会体制的配合与支持。在实践中建立和完善医疗纠纷第三方调解机构与卫生计生行政机关、公安机关、保险机构、司法机关、司法行政机关等职能部门之间的指导、合作和联动机制，才能保证医疗纠纷第三方调解的正常运作和发挥作用。具体说，完善第三方调解机构与相关职能部门之间的联动机制，主要包括以下内容[35]关于医疗纠纷第三方调解机构与司法机关(法院)、保险机构之间的关系，前文已述，在此不再赘述。:其一，构建医疗机构向第三方调解机构通报纠纷和互通信息机制。我国应当借鉴美国的经验，一旦发现医疗纠纷，医疗机构应当及时通知第三方调解机构，使第三方调解人员主动介入纠纷，并告知和引导患方可采取第三方调解的方式解决纠纷;借鉴国外建立的医疗差错自愿报告系统，使医疗卫生监管机构和第三方调解机构利用这一信息平台建立医疗纠纷管理制度[36]赵敏.医疗法律风险预防与处理［M］.杭州:浙江工商大学出版社，2012.265－266.。其二，建立医疗纠纷第三方调解与公安部门的出警配合机制。在实践中建立和完善公安部门协助参与第三方的调解活动并形成联动机制，对维护医疗机构正常的工作秩序及社会的稳定具有重要的作用[37]医疗纠纷第三方调解机构与公安机关出警的联动制度，为维护医疗机构正常的工作秩序提供了有力地保障。特别是对于群体性、暴力性的“医闹”行为，必须依靠公安机关的介入。在实践中，为了切实维护医疗机构的正常工作秩序，打击“医闹”行为，防止因医疗纠纷引起的自杀、伤医等事件的发生，辽宁省沈阳市有“创新”之举:有27家医院聘请警察当副院长，加强治安防范，目的在于“指导医院处置医患纠纷”。对此，2014年4月由最高法院、最高检察院、公安部、司法部、卫计委等五部委联合公布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》，对依法打击“医闹”行为、惩处涉医违法犯罪、积极预防和妥善处理医疗纠纷，建立健全协调配合工作机制起到了积极的作用。尤其是对进一步完善医疗机构、第三方调解机构与公安部门的合作出警机制，保证第三方调解工作的顺利开展，将发挥重要的作用。吴军营.人民调解理论与社会管理创新［M］.上海:上海社会科学院出版社，2011.465.。其三，确立第三方调解机构接受司法行政部门的监督指导和汇报机制。司法行政部门负责监督指导第三方机构的调解工作[38];第三方调解机构应当定期向其主管的司法行政部门汇报工作，接受对其所提供的调解服务进行的科学审核和专业评估。

第三，加大宣传医疗纠纷第三方调解机制[39]《关于加强医患纠纷人民调解工作的意见》指出:“要加强对医疗纠纷人民调解工作的宣传，通过多种形式，借助有关媒体大力宣传医疗纠纷人民调解工作的特点、优势、方法、程序以及调解协议的效力，引导纠纷当事人尽可能地通过调解的方式解决纠纷。”。我国新闻媒体发布的关于各地建立调解机构解决医患纠纷的宣传，对第三方参与医患纠纷调解机制的发展起到了一定的推动作用。但是，对这种调解方式在民众中的知晓率依然不高，制约了其在全国范围内的快速推广和全面发展。因此，各地应当利用电视、报纸、网络等各种媒体积极宣传和介绍医疗纠纷第三方调解机制，一方面，客观介绍和正确评价第三方调解的程序、调解协议的效力、调解的成功率、赔付的数额、调解结案的时间等基础知识和一些成功调解的典型案例，引导患方自觉利用合法、高效的第三方调解途径解决医疗纠纷;另一方面，各地第三方调解机构应当建立医疗纠纷信息传递网络。第三方调解机构应当建立健全医疗纠纷信息传递与反馈制度，既便于政府和司法行政部门及时了解纠纷信息，又便于其及时解决纠纷。第三方调解机构应当开通自己的门户网站，在广泛深入宣传的同时，方便医患双方利用网络了解纠纷调解的情况，并开展网上申请纠纷调解业务，为当事人提供医疗纠纷网络调解的服务平台。

综上，构建和谐的医患关系，维护医患双方的合法权益，维持正常的医疗秩序，是构建社会主义和谐社会的需要[40]王胜明，郝赤勇.中华人民共和国人民调解法释义［M］.北京:法律出版社，2010.163.。为了全面推进和实现2014年10月中共中央十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出的“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，加强行业性、专业性人民调解组织建设，完善人民调解”总目标，我国立法机关应当高度重视构建医疗纠纷第三方调解的制度建设，应当参考和借鉴发达国家和地区先进的立法经验，探索医疗纠纷调解模式的状况，结合《民事诉讼法》、《侵权责任法》、《人民调解法》等法律及相关司法解释的规定，总结地方性行政法规的成功经验，尽快起草和制定《医疗纠纷预防与处置法》，确立统一适用的医疗纠纷调解的基本原则和制度，使第三方调解在法律框架内规范运行和发展，保证医疗纠纷第三方调解机构的权威性和社会公信力[41]我国立法机关起草和制定的这部专门法律，在理论上应当厘清两个方面问题:第一，关于这部专门法律的名称问题。由于我国浙江省、江苏省、宁波市等各地施行的地方性法规都是以《医疗纠纷预防与处置条例(办法)》的名称发布的，所以，笔者建议将这部法律命名为《中华人民共和国医疗纠纷预防与处置法》(简称《医疗纠纷预防与处置法》)，既反映了我国地方立法的实践经验，又体现了该专门立法的宗旨和适用范围。第二，关于这部专门法律的制度结构问题。对这部法律规范设计安排的内容应当包括:医疗纠纷第三方调解的范围、调解的基本原则、医疗责任保险制度、调解机构的性质和设置程序、调解经费的保障、纠纷受理和调解程序、调解专家构成和调解专家库的组建、调解服务免费制度、联动调解机制、诉调衔接机制、调解机构及其调解人员的法律责任等制度。，在高效化解各种医疗纠纷，缓和医患矛盾，促进医学科学不断发展等方面，发挥其特有的制度优势和社会作用。