自贸区背景下外商准入中国航运市场规则

上海海事大学法学院　王忠铭　佟　尧

自贸区背景下外商准入中国航运市场规则

上海海事大学法学院王忠铭佟尧

我国对外商准入我国航运市场，尤其是对外商进入国内水路运输领域一直是采取比较严格的限制性规定或审批程序。但自贸区设立以来，其对外商准入我国航运市场的规定突破了现阶段我国相关法律法规的规定。旨在对自贸区下的航运市场外商准入规则与《国际海运条例》《国内水路运输管理条例》中规定的外商准入规则进行对比，从运输经营者与运输辅助业经营者两大角度分别论述，同时对自贸区的航运市场准入规则予以评价。

自贸区；航运市场；市场准入

航运业作为一项传统的行业，自古以来就关乎着一国的国计民生，它不仅运送旅客与货物，更是人类文明的传播者。当前，随着我国对外开放程度不断提高，市场经济体制逐步完善，我国航运业进入了一个新的发展阶段，但是国内却没有一部统一的《航运法》，而是存在许多行政法规与部门规章，包括《国际海运条例》《国际海运条例实施细则》《国内水路运输管理条例》《国内水路运输管理规定》《国内船舶管理规定》等。这些行政法规和部门规章往往存在以下问题：①法律层次效力较低；②没有形成科学的航运法律体系；③有的形成于计划经济体制时期，虽然经过修改，但仍带有计划经济体制下政府航运管理的色彩；④由于我国社会主义市场经济体制的建立和加入WTO的迫切需要，不少“应急”出台的规定缺乏应有的法律理性。［1］因此，鉴于当前航运业法律法规的多样、零散，以及内部之间存在的矛盾，我们需要对航运各个领域的法律制度进行系统合理的整理、理解并且论证，为将来《航运法》的出台做好基础工作。

航运市场准入制度是航运法律体系中一项重要的制度，它是一切航运业务开展的前提条件。我国对航运市场的准入规则多零散地分布在《国际海运条例》《国内水路运输管理条例》等法规中，其中既包括对内资的准入规定，也包括了对外资准入的规定。而随着2013年上海自贸区的设立，《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称《负面清单》）、《关于落实〈中国（上海）自由贸易试验区总体方案〉加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》（以下简称《航运中心建设实施意见》）以及《交通运输部关于中国（上海）自由贸易试验区试行扩大国际船舶运输和国际船舶管理业务外商投资比例实施办法的公告》（以下简称《外商投资比例公告》）相继出台，其中对外商准入我国航运市场的规定，大大拓宽了我国航运市场的对外开放程度，拓宽了外商进入的途径。因此，本文通过对自贸区航运业的外商准入规定与我国现阶段法律法规的准入规定予以分析比较，探讨自贸区航运规则所取得的突破。

一、航运市场准入制度的基础理论

1.航运市场准入制度的概念

航运市场准入制度，笔者认为可以拆分为“航运市场”与“市场准入”来理解。对于“航运市场”，笔者认为在现代经济社会下它跟“航运业”近义，指的是一国的航运产业，其中“市场”已经不仅仅局限于类似古代的交易场所，而是指一个行业的整体，这更多的是从一种观念上的认识，从国家宏观层面上的把握。而“市场准入”一词，实际上是一个外来词汇，上世纪80年代末期，我国在准备加入关贸总协定（GATT）的过程中，开始介绍和翻译相关的法律文件，并研究其他国家的相关制度，由此引入了Market Access的提法，有学者将MarketAccess直译为“市场准入”［2］。它主要是指国家对国内或国外的商品、服务、资本进入某一市场领域所作出的限制、开放规定，体现的是民事主体与国家在营业机会分配和营业进入条件设置过程中形成的权利与权力、利益与责任的关系。［3］

综上，航运市场准入制度，就是国家对航运业进行管理与监督，并对民事主体进入航运市场所作出的一系列限制、开放规定的总称。其实质在于政府为了规范航运市场竞争秩序和提高航运市场竞争效率，所确定的进入航运市场的最低标准。它是政府对航运市场进行管理的第一道关卡，也是对进入航运市场的企业是否具有从事生产经营资质的确认，同时也是政府对进入航运市场从事生产经营活动的企业进行后续监管所必须具备的基本条件。［4］因此，它具有以下几个特征：①开放性与国际性；②地位的重要性；③准入标准的复杂性；④行业的周期性。［5］

2.航运市场准入制度的分类

关于航运市场准入制度的分类，主要有以下几类：①从运输经营航线的不同分为国内航运市场准入与国际航运市场准入；②根据经营业务范围的不同分为海运（水路）运输业市场准入与海运（水路）运输辅助业市场准入；③根据航运市场主体资本组织形式的不同，可以分为内资航运市场准入和外资航运市场准入。

二、自贸区的外商准入我国航运市场规则探析

根据我国相关航运法规的规定内容，以及诸多学者著作中对航运市场的分类体例来看，往往都是从海运（水路）运输的市场准入与运输辅助业的市场准入两方面展开，因此笔者也参照上述两个方面来探讨自贸区关于外商准入航运市场的规定。

1.海运（水路）运输的市场准入

海运或者水路运输具体指的就是利用船舶进行国际运输或者国内运输，包括货物及旅客的运输，所以笔者将从国际运输与国内运输的市场准入展开讨论。

在自贸区设立以前，外商想在我国经营国际船舶运输业务，都要遵循《国际海运条例》中的相关规定，即“经国务院交通主管部门批准，外商可以依照有关法律、行政法规以及国家其他有关规定，投资设立中外合资经营企业或者中外合作经营企业，经营国际船舶运输业务，但上述中外合资经营企业、中外合作经营企业中外商的出资比例不得超过49%，企业的董事会主席和总经理，由中外合资、合作双方协商后由中方指定”。此规定站在外商角度可以归纳为：

就外商进入国内水路运输市场这一问题，因为国内水路运输完全是在一国管辖的通航水域内经营，基于国家主权与安全的考虑，所以一般会限制外商进入国内水路运输市场，我国也不例外。《国内水路运输管理条例》第11条明文规定“外国的企业、其他经济组织和个人不得经营水路运输业务，也不得以租用中国籍船舶或者舱位等方式变相经营水路运输业务。香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的企业、其他经济组织以及个人参照适用前款规定，国务院另有规定的除外”，依照此规定，我国是禁止外商进入我国国内水路运输市场的。而《负面清单》中对外商进入国内水路运输市场却有所突破，内容为“限制投资国内水路运输业务（中方控股）”，也就是说，外商在自贸区内可以投资我国的国内水路运输，但限制了企业组织形式与股份比例，即必须为中外合资或合作的方式且中方控股，《负面清单》的规定相比《条例》来说已经为外商寻求了很大的机遇。但是根据《负面清单》的总则说明部分的规定，“负面清单之内的领域，外商投资项目实行核准制（国务院规定对外商投资项目实行备案的除外）”，以及《国内水路运输管理条例》第8条的规定“经营水路运输业务，应当按照国务院交通运输主管部门的规定，经国务院交通运输主管部门或者设区的市级以上地方人民政府负责水路运输管理的部门批准”，可以知道进入国内水路运输市场应该要得到批准，而又根据国务院2015 年3月发布的《国务院关于取消和下放管理层级的行政审批项目目录》中第72项的规定“外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业经营中华人民共和国沿海、江河、湖泊及其他通航水域水路运输审批，下放至省级人民政府交通运输行政主管部门”，最终得出结论：外商若在上海自贸区内设立经营国内水路运输的企业，必须取得上海市政府水路运输行政部门的核准审批。此外，考虑到国内水路运输完全是在我国管辖范围内的通航水域内经营，沿海或沿江靠近陆地，笔者认为基于领土安全的考虑，应该对有意进入我国国内水路运输市场的外商资质进行一定的考核衡量。

自贸区背景下的国内水路运输的准入规则，除了上述之外，笔者认为还有一处突破规定也应纳入国内水路运输的市场准入，即“允许中资非五星旗国际航行船舶进行沿海捎带”。沿海捎带业务常见于进出口的外贸运输中，被认为是沿海运输权的范畴，因此可以视为是一种国内水路运输业务，国家一般基于主权及安全因素的考虑，往往不允许外国船舶在该国进行沿海捎带运输业务，我国先前也同样如此，并且我国加入WTO时所作的承诺仅为“外国船舶只允许在对外国船舶开放的港口从事国际运输活动”［6］，交通运输部也曾于2010年表示过“禁止外轮捎带的政策没有改变”。随着自贸区的设立，交通运输部发布《交通运输部关于在上海试行中资非五星旗国际航行船舶沿海捎带的公告》（以下简称《沿海捎带公告》）规定“允许中资航运公司利用全资或控股拥有的非五星旗国际航行船舶，经营以上海港为国际中转港的外贸进出口集装箱在国内对外开放港口与上海港之间的捎带业务，中资航运公司申请试点捎带业务的，应向交通运输部提交备案申请”，从此规定内容可以看出，中资航运公司申请此业务仅需向交通运输部备案即可，但目前仅局限于集装箱及以上海港为中心的捎带业务。探究开放沿海捎带业务的原因，主要从内外因两方面看，外部的原因是来自我国周边几大港口的强有力的竞争压力，内因是我国部分港口进一步扩大竞争优势的需要。如果放开内外贸集装箱的沿海捎带业务，不仅可以吸引周边更多中小型港口的集装箱的中转，而且可以进一步加强港口的枢纽港地位。［7］沿海捎带业务的开放，不仅为航运企业带来利益，也大大缩短了外贸进出口运输的时间，加快了贸易流转的效率。但要注意的一点是，我国的航运企业利用其拥有的非五星旗国际航行船舶进行以上海港为中心的沿海捎带业务时，应该事先提供证明以表明其与该船舶的关系。

2.海运（水路）运输辅助业市场准入

海运（水路）的运输辅助业包括国际海运与国内水路两个层面的运输辅助业，但综合《国际海运条例》与《国内水路运输管理条例》中的规定，运输辅助业主要包括船舶代理、船舶管理、货物或旅客运输代理、货物装卸业务、集装箱业务等。本部分就自贸区内关于外商进入运输辅助业市场准入规则予以分析。

《负面清单》中规定“除从事公共国际船舶代理业务的，外资比例不超过51%外，限制投资船舶代理（中方控股）”。笔者归纳为以下两点：①从事公共国际船舶代理业务的，外资比例可以达到51%；②公共国际船舶代理业务之外的船舶代理（笔者认为此处主要是指国内水路的船舶代理业务），则必须是中方控股。本部分就单独讨论国际船舶代理，国内船舶代理待下面讨论。根据《国际海运条例》第29条的规定“经国务院交通主管部门批准，外商可以依照有关法律、行政法规以及国家其他有关规定，可以设立中外合资或者中外合作经营企业，经营国际船舶代理业务，但企业中外商的出资比例不得超过49%”，可以看出《负面清单》放宽了外商的投资比例限制至51%，此意味着外商可以对企业进行控股经营，但同时外商投资比例51%的限制也说明了要保护我国投资者的利益，更深层次地讲，是要维护我国国际船舶代理业的现有秩序。根据本文之前对国内水路运输的外商准入部分的讨论，可以得知《负面清单》内的外商投资项目除规定可以备案的外，均要得到相关部门的核准，而《负面清单》及其他关于自贸区的航运政策公告未就外商进入国际船舶代理市场的审批核准作出规定，因此笔者认为外商在自贸区设立企业经营国际船舶代理业务的，也应遵守《国际海运条例》的规定，要经过交通运输部的核准。关于外商准入国际船舶管理市场，交通运输部在《外商投资比例公告》中规定“经上海市交通运输主管部门批准，在自贸区设立的外商独资企业可以经营国际船舶管理业务”，对比《国际海运条例》第29条的规定“经国务院交通主管部门批准，外商可以依照有关法律、行政法规以及国家其他有关规定，投资设立中外合资或者中外合作经营企业，经营国际船舶管理业务”，可以总结出两点自贸区规则的突破：①下放了审批管理层级；②允许外商设立独资企业经营国际船舶管理业务。自贸区的这项规定不仅对于外商来说大有裨益，而且审批层级下放至上海市交通运输主管部门，使得该部门拥有更大的权限进行核准，这将大大有利于上海航运中心的建设。此外，根据国务院2014年9月发布的《国务院决定在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施目录》（以下简称《暂时调整实施目录》）中第一项的规定“暂时停止实施《国际海运条例》第29条第1款相关内容，即允许外商以独资形式从事国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务”，得知国务院批准外商以独资形式在自贸区经营国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务，突破了《国际海运条例》第29条第1款要求的以中外合资或合作经营形式的限制。

关于自贸区国内水路运输辅助业的准入规则，这部分规定的内容比较少，仅仅是《负面清单》中规定了“除从事公共国际船舶代理业务的，外资比例不超过51%外，限制投资船舶代理（中方控股）”，笔者对此规定理解为：外商进入我国船舶代理市场，只能以中外合资或合作的经营形式，除从事公共国际船舶代理业务的外资比例放宽至51%外，从事其他船舶代理的必须中方控股。该条规定虽然没有提及国内水路运输的字样，但笔者认为其后半句的“船舶代理”应该包括公共国际船舶代理之外的其余船舶代理业务，自然应该包括国内水路船舶代理。所以按照笔者的理解，外商进入国内水路船舶代理市场必须以中外合资或合作的经营方式，且必须中方控股。然而自贸区未就外商准入国内水路船舶代理市场的审批程序作出规定，根据《国内水路运输管理条例》第30条“船舶代理、水路旅客运输代理业务的经营者应当自企业设立登记之日起15个工作日内，向所在地设区的市级人民政府负责水路运输管理的部门备案”，可以得知内资进入国内水路船舶代理市场仅需向设区的市级政府相关部门备案，但笔者认为应对外商进行审批制度，即外商进驻上海自贸区从事国内水路船舶代理的应经过上海市政府交通运输部门的审批。

综上，在自贸区法律规制背景下，就外商准入我国航运市场作出了许多重大的突破规定，不仅可以吸引更多的外商前来投资，同时也有助于上海国际航运中心的建设。而就《负面清单》没有规定的相关航运业务的市场准入，是否意味着外商可以与内资享受相同的待遇？笔者认为，就《负面清单》之外的航运业务不应该内外资一致对待，因为航运业是我国重要的基础性支柱产业，尤其国内水路运输关系国家主权与安全，世界上主要国家都不对外国开放，并且我国在WTO谈判中对于国内水路运输市场也没有作出任何开放承诺，《负面清单》中也只简单规定了几项限制突破，反而更多的信息依据是交通运输部的公告，所以对于《负面清单》之外而又没有交通运输部公告说明的其他航运业务，应该保持其目前的法律状态，无须对外商放开限制。

三、自贸区的外商准入我国航运市场规则之评析

自贸区关于外商准入我国航运市场虽只有寥寥几项规定，但它们在原有规定的基础上扩大了外商的股权限制或者是允许外商准入，这对国内外航运公司来说都是不小的机遇与挑战，同时也有助于我国航运业的蓬勃发展，提升自贸区乃至上海港的航运地位。但其中还是存在一些不足与缺陷。

首先就是自贸区外商准入我国航运市场的规则体系不清，分布零散，与相关法律法规存在冲突。《负面清单》关于航运市场准入规则只有几项简短的规定，而更多的规定出现在交通运输部的公告中，并且没有一个完整的体系，多处规定内容界定也指示不清，这就给外商进入我国航运市场造成了一定的困难。再者自贸区的规定突破了我国《国际海运条例》与《国内水路运输管理条例》中相关外商进入我国航运市场的规定，由此造成了与原有法规的冲突，不禁会使人产生疑问：自贸区的相关规定是否具有合法性？是否有实施的根据？虽然国务院于2014年9月决定在上海自贸区内暂时调整实施《国际海运条例》相关外商准入的规定，这可以解决自贸区航运市场准入规定与《国际海运条例》规定之间的冲突，但是没有解决与《国内水路运输管理条例》相关规定的矛盾。

其次，从整体上看，自贸区对我国航运市场的开放程度还有待提高，表现在：①国内水路运输业开放力度不大。根据前文论述及笔者的理解认为，自贸区仅仅对外商开放了国内水路运输与国内船舶代理两项业务，而其他的国内水路运输业务没有开放。②沿海捎带业务开放幅度小。目前外轮沿海捎带业务仅局限于集装箱运输以及上海港与其他沿海港口之间的捎带。③就国际海上运输（这里包括海上运输与海上运输辅助业）方面，外商虽然能够设立独资企业经营国际船舶管理、国际海运货物装卸、国际海运集装箱站和堆场业务，但是对于国际海上运输与国际船舶代理都还只能采取中外合资或者合作的经营方式，尤其还对国际船舶代理设定了出资比例限制。

四、结语

虽然自贸区对外商准入我国航运市场已经作出了较大的开放，但还是存在提高的余地，尤其肩负“将上海建设成为国际航运中心”这一任务时更应该如此。依笔者看，成为国际航运中心不仅仅体现在货物的吞吐总量上，更是体现在航运政策、航运法治环境等软实力上，所以将自贸区作为试点，应该大胆尝试突破，更大幅度地开放航运市场。面对新一轮《负面清单》修订的契机，诸多专家学者也都期待自贸区航运业迎来更大的开放，笔者也认为应该如此。但同时也要注意与现有法律法规之间可能存在的冲突，只有通过不断完善，才能使自贸区航运业健康发展，同时加快上海国际航运中心的建设。

［1］胡正良.中国航运法之研究［D］.大连:大连海事大学，2003:36.

［2］刘丹，侯茜.中国市场准入制度的现状及完善［J］.商业研究，2005 （12）:10.

［3］肖海军.营业准入制度研究［M］.北京:法律出版社，2007:30.

［4］汤晓峰.中国航运市场准入法律制度研究［D］.大连:大连海事大学，2014:14.

［5］汤晓峰.航运市场准入制度理论基础分析［J］.经济与管理，2013 （3）:87.

［6］张斯淇.论WTO框架下我国航运服务法律规制［D］.上海:华东政法大学，2014:27.

［7］马得懿.中国（上海）自贸区实施沿海捎带业务政策之法律解读［J］.上海经济研究，2014（10）:91.