我国反垄断法执行问题及其解决<br/>——以法经济学为视角

我国反垄断法执行问题及其解决
——以法经济学为视角

2015-04-04张家宇

汕头大学学报（人文社会科学版） 2015年2期

关键词：反垄断法反垄断经济学

张家宇

（安徽理工大学法学研究所，安徽淮南 232001）

我国反垄断法执行问题及其解决
——以法经济学为视角

张家宇

（安徽理工大学法学研究所，安徽淮南 232001）

当前我国反垄断法公共执行与私人执行均存在执行不足的问题，没有发挥它应有的影响。加强我国反垄断法执行，应注重成本、收益、效率、激励分析，建立高效的反垄断法公共执行体制，建立私人执行激励制度，同时加强两者的协调配合。

反垄断法；公共执行；私人执行；经济分析

一、法经济学与反垄断法执行的界定

法经济学是一门从法律和经济学互动视角研究法律现象及其规律的交叉学科，以法学理论和法治实践中的问题为出发点，运用现代经济学和其他社会科学的基本原理方法分析、检验法律制度与社会规范的结构、内容、绩效、形成、运作及未来发展[1]。法经济学主张任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促进其最大化[2]。法经济学的理论假设是：资源稀缺、经济人、有限理性、机会主义[3]。法经济学注重成本、收益、效率、激励分析。

根据启动反垄断法实施的主体不同，可分为公共执行和私人执行。反垄断法公共执行是指政府执行反垄断法的活动，即反垄断行政执法机关作为公共利益的代表，通过行使公权力执行反垄断法。反垄断法私人执行是指受限制竞争行为侵害的自然人、法人和其他市场主体向法院提起反垄断诉讼。反垄断私人诉讼主要是民事诉讼，也包括行政诉讼，即原告指控行政机关滥用行政权力限制竞争，并由此使他们受到了损害[4]。反垄断法公共执行反映的是以行政为主导的反垄断法实施模式，即反垄断执法；反垄断法私人执行反映的是以司法为主导的反垄断法实施模式，即反垄断司法。

“反托拉斯政策的健全不但依赖于法律规则，还依赖于执法机制。只有好的规则是不够的，还必须有执法的机制保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守。”[5]唯有如此，反垄断法才有实效。本文运用法经济学的基本理论，探讨我国反垄断法执行问题。

二、我国反垄断法执行的现状及存在的问题

（一）公共执行的现状与问题

我国《反垄断法》没有明确反垄断执法的具体行政机构。该法第9条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，第10条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作”。根据国务院三定方案，我国确立了“三足鼎立”的多元行政执法机构：商务部（下设反垄断局）负责经营者集中的反垄断执法；国家发展和改革委员会（下设价格监督检查与反垄断局）负责与价格相关的垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断的反垄断执法；国家工商行政管理总局（下设反垄断与反不正当竞争执法局）负责不涉及价格的垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断的反垄断执法。

我国反垄断法执法体制的弊端，除了独立性和权威性差之外，从法经济学视角看，执法成本高、收益小且效率低，具体表现在：（1）三个反垄断执法机关内部机构重复设置，在国家行政执法资源有限的情况下，影响人财物的优化配置，造成资源浪费。（2）国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会之间存在执法冲突。同一案件，既有价格垄断内容，又有非价格垄断内容，即价格垄断行为与非价格垄断行为交织在一起，应由谁来处理？如对垄断协议案件的查处，可能既涉及固定或者变更商品价格，又涉及限制商品的生产数量或者销售数量。出于经济人属性，两机构可能竞相执法，也可能推诿执法。（3）《反垄断法》第51条规定，行政垄断由实施行政垄断的上级机关追究责任，反垄断执法机构仅有处理建议权。上级行政机关非专业性的反垄断机构，不具有比较优势，而且它也是经济人，甚或与实施行政垄断的行政机构是利益同盟。因而行政垄断执法效率低、效果差。

（二）私人执行的现状与问题

《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这是私人提起反垄断民事诉讼的直接法律依据。当前反垄断民事诉讼存在的主要问题是：（1）胜诉率低，败诉风险大。一方面，反垄断案件复杂，往往涉及专业的经济分析，原告知识储备不足。另一方面，垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难，按照民事诉讼分配举证责任不合理。据统计，《反垄断法》自2008年8月1日施行，截至2011年底，全国地方法院共受理垄断民事一审案件61件，审结53件，审结案件中原告多败诉[6]。（2）缺乏激励。激励被视为经济学的核心[7]，恰当的激励将激发决策者的选择。《反垄断法》没有规定惩罚性赔偿制度，私人提起反垄断民事诉讼缺乏激励，动力不足。（3）诉讼成本高收益小。诉讼成本既包括诉讼费、律师费、调查取证费、专家证人费等显性成本，也包括诉讼所耗费的时间、精力等隐性成本。由于诉讼成本与收益不对称，出于经济人的理性与自利，以及“搭便车”心理，很多私人主体认为打官司不合算，往往放弃诉讼维权。

《反垄断法》第53条规定了对反垄断执法机构的司法审查，但该法没有规定对行政垄断的司法审查。当前反垄断行政诉讼存在的问题是：（1）法院拒绝受理。对于一些棘手、复杂或敏感的反垄断案件，法院往往采取“鸵鸟政策”，选择回避，不予受理。2008年有着“反垄断法第一案”之称的4家防伪企业状告质检总局反垄断案，以法院“不予受理”告终，即是例证。（2）当前行政机关往往采用地方法规、规章、决定、命令、通知、意见、会议纪要等方式实施行政垄断。法院根据我国《行政诉讼法》第12条规定，以是抽象行政行为为由，不予司法审查。

三、完善我国反垄断法执行的思考

反垄断法执行具有很强的专业性和技术性，往往涉及复杂的经济分析。当前我国反垄断行政机构及其工作人员与法院及法官相比，拥有专业比较优势，由反垄断行政机构主导反垄断法执行更有效率，更有利于执法资源优化配置。虽然我国反垄断法执行应以公共执行为主导，但私人执行不可或缺。因为政府也是经济人，具有有限理性，监管部门可能被“俘获”，从而出现“政府失灵”。因此，加强我国反垄断法执行，应完善公共执行体制，完善私人执行制度，同时加强两者的配合。

（一）建立高效的反垄断法公共执行体制

1.建立统一的反垄断执法机构。多头执法的弊端是机构重复设置、人员重复配置、资源浪费、职责不清、推诿扯皮、执法成本高、收益小、效率低，极易导致监管失灵。统一执法的优点是职责清晰、责任明确、资源配置优化、执法成本低、收益大、效率高。2013年国务院机构改革，组建国家食品药品监督管理总局，统一食品药品监督管理；重组海洋局，统一海上执法。这是很好的例证。

反垄断法执行的国际经验表明，独立的、权威的反垄断执行机构是反垄断法得以实施的保证[8]。改变我国“三足鼎立”的多元行政执法格局，建立独立统一的反垄断执法机构，应是加强反垄断法公共执行的改革方向。当前比较可行的是，加强和完善反垄断委员会的职能。《国务院反垄断委员会工作规则》规定：反垄断委员会主要通过召开委员会全体会议、主任会议和专题会议履行职责，不替代成员单位和有关部门依法行政；反垄断委员会聘请法律、经济等方面的专家组成专家咨询组，对委员会需要研究的重大问题提供咨询。美国反托拉斯局、德国联邦卡特尔局人员主要由律师和经济学家组成，而我国反垄断委员会人员①详见《国务院办公厅关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》（国办发〔2008〕104号）。由工业和信息化部、国资委、银监会等单位的官员组成。这些官员很难超脱部门利益、行业利益，因为他们不仅是“道德人”，更是“经济人”。建议改革我国反垄断委员会人员构成，委员会中应有代表消费者利益的律师、经济学家。反垄断委员会应真正发挥专家咨询组②2011年12月，首届国务院反垄断委员会专家咨询组成立，由21名专家组成，包括来自北京大学、中国社会科学院等科研院校以及相关机构的法学、经济学和行业专家。的作用，加强其自身职能。

2.建立反垄断法公共执行协调机制。建立统一独立的反垄断执法机构是一种理想，“三足鼎立”的执法格局将是一种长期存在的现实。建立反垄断法公共执行协调机制，形成“拳头”力量和执法合力，是当前亟需解决的现实问题。经营者集中的案件由商务部管辖，不会出现管辖冲突。但同一案件既涉及价格垄断，又涉及非价格垄断，就会出现国家发展和改革委员会与国家工商管理总局之间管辖权的冲突。为解决两机构反垄断执法的管辖权冲突，降低执法成本，节约执法资源，提高执法效率，应建立以下协调机制：（1）两机构联合制定规则，尽可能划清各自管辖范围。目前两机构的做法是，各自制定执法规则，如国家发展和改革委员会制定了《反价格垄断规定》等，国家工商管理总局制定了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》等。理想的做法是，两机构协同配合，针对可能出现的管辖冲突，联合制定规则，进一步明确案件管辖范围。（2）案件通报制度。对于管辖权重叠的案件，价格垄断行为与非价格垄断行为交织在一起，双方都有管辖权，一方立案以后应通知另一方，避免重复立案。（3）案件移送制度。对于他人举报的既有价格垄断内容又有非价格垄断内容的案件，任一机构都有义务受理与立案，不得推诿或拒绝受理。一方立案后，审查垄断行为主要是价格垄断还是非价格垄断，根据主要行为吸收次要行为，或以行为的主要方面吸收次要方面[9]，确定管辖权，认为应由另一方处理的，在充分说明理由的基础上，可以把案件移送给另一方。（4）管辖争议处理制度。在竞相执法或推诿执法的情况下，应将争议案件报送反垄断委员会，由其指定管辖。

以上协调制度可由国家发展改革委员会与国家工商行政管理总局联合制定，也可以由反垄断委员会制定。笔者认为由反垄断委员会制定协调规则效果更好，因为一是根据《反垄断法》第9条规定，协调反垄断行政执法工作是反垄断委员会的法定职责，二是可以超脱部门利益，避免两机构争权夺利或推诿扯皮。

（二）建立私人执行激励制度

1.建立惩罚性赔偿制度。经济人和机会主义是法经济学的基本理论假设。企业选择守法或违法，建立在成本与收益的理性分析基础上。一个企业是否从事违法行为需要进行成本和收益的权衡，只有在从事违法行为的预期收益大于预期成本时，企业才会铤而走险从事违法行为。企业从事违法行为的收益不仅取决于违法行为的所得，还取决于从事违法行为被反垄断主管机构发现的概率和包括罚款、赔偿、监禁等的惩罚[10]。假设企业从事垄断违法行为的预期收益为g，制裁所带来的违法成本为f，被发现的概率为p。如果g＞fp，那么企业就有违法的激励，往往会采取违法的行为；如果g＜fp，那么企业就有守法的激励，放弃违法计划而老老实实做一个守法者。

美国是实施惩罚性赔偿制度、激励私人执行反垄断法的国家。美国《克莱顿法》规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费。“美国司法部门与学术界一致认为，三倍损害赔偿制度的基本目标在于激励受害者、威慑违法者。”[11]165实践证明，美国的惩罚性赔偿制度比较成功，私人诉讼成为美国重要的反垄断执法工具。

我国《反垄断法》没有规定垄断违法行为的刑事责任，加之私人诉讼维权成本大收益小，最终造成对违法者威慑不足和对维权者激励不够的双重困境。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释[2012]5号，以下简称《规定》）第14条规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”美国的经验表明，“只有给胜诉的原告提供足额赔偿，私人才有提起反垄断诉讼的激励”。[11]172为激励企业守法，激励私人提起反垄断诉讼，建议借鉴美国的经验和我国《消费者权益保护法》、《食品安全法》的做法，建立惩罚性赔偿制度，并规定胜诉原告的诉讼费、律师费由被告承担。至于赔偿数额是损害额的一倍、二倍还是更高，以及如何防止滥诉、节约司法资源，可以进一步探讨，通过合理的制度设计予以解决。

2.公平分配举证责任。举证责任分配问题关系到诉讼是否公平、诉讼成本大小和诉讼成败的概率。实质公平要求在反垄断诉讼中，改革民事诉讼平等分配举证责任的原则，实行倾斜分配举证责任，即强势的垄断企业应承担较多的举证责任，弱势的中小企业、消费者应承担较少的举证责任。《规定》第7和第8条关于举证责任的规定，体现了实质公平。相较于美国反垄断私人诉讼搭公共诉讼胜诉的顺风车，我国的私人诉讼原告取证更难。建议反垄断民事诉讼适用举证责任倒置原则，即被告须证明自己的行为没有限制竞争也没有对原告造成损害，否则应承担举证不能的风险。例如，被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，应规定由被告在相关市场内不具有支配地位和没有滥用市场支配地位承担举证责任。

3.建立公益经济诉讼制度。公益经济诉讼是指任何组织和公民都可以根据经济法的授权，对违反经济法规范，侵害国家和社会经济利益的行为，向法院起诉，由法院按照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下，由专业法官主持的，依法追究违法者法律责任的司法活动[12]。我国《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”据此，可以赋予消费者组织（主要是消费者协会）、中小企业组织（主要是中小企业协会）提起公益经济诉讼的权利。“事实上，反垄断法的最终目的是使消费者获益。”[13]但是单个消费者维权是碎片化的，考虑到成本、收益、风险与困难，作为经济人的消费者极少会为权利而斗争，遭受违法垄断侵害后绝大部分选择沉默。赋权县（区）级以上的消费者协会代表众多的消费者提起反垄断诉讼天经地义，而且节约司法资源。中小企业是非法垄断的受害者，面对强大的竞争对手、强势的行政机构、高额的诉讼成本，中小企业单枪匹马维权并不符合其经济人属性。因此赋权中小企业协会提起反垄断诉讼非常必要。为激励消费者协会、中小企业协会提起公益经济诉讼，可以允许他们把胜诉获得的部分赔偿作为维权的经费。

（三）建立公共执行与私人执行协调机制

反垄断法公共执行与私人执行的协调，实质是反垄断行政执法机构与法院之间的协调。建立两者间有效的协调机制，有利于优化行政资源与司法资源的配置，充分发挥各自的比较优势，避免执法资源浪费。我国反垄断法公共执行与私人执行需要在以下方面构建协调机制。

1.关于同一案件共同受理后的协调。对于反垄断行政机构已经立案尚未结案的案件，当事人又向法院提起反垄断民事诉讼，如何协调？《规定》第2条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”由此可见，对于反垄断执法机构已经立案尚未结案的案件，当事人又向法院提起反垄断民事诉讼，只要符合上述规定，法院应当受理。由于对同一案件，法院与反垄断执法机构可能存在分歧，甚至作出截然相反的结论；因此，对于共同受理的案件，法院与反垄断执法机构之间应该沟通、协调、配合，保证案件定性准确、公正，避免在事实认定上出现冲突。

2.关于实施宽恕制度的协调。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这是我国反垄断法宽恕制度的规定。宽恕制度的价值在于激励违法者自首，提高违法案件的发现概率，早日瓦解违法者，提高执法效率，节约执法资源。宽恕制度减免的仅是违法者的行政责任，并没有规定减免其民事责任。若不能减免其民事责任，潜在的后继民事诉讼风险将令反垄断法宽恕制度大打折扣。因此，法院审理反垄断民事诉讼案件，若经营者存在自首行为，损害赔偿上应考虑给予适当的减免，从而激励经营者申请宽恕。

3.公共执行与私人执行相互支持。私人发起反垄断诉讼的最大障碍是取证难。而反垄断执法机构掌握市场监管和企业的大量信息，具有调查取证的优势。《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”据此，应规定反垄断执法机构对原告取证具有协助义务，积极配合律师和法院调查取证工作，依法提供与案件有关的信息、证据等资料，支持私人反垄断诉讼，降低私人诉讼的成本，提高私人胜诉的几率。法院对于审结的反垄断诉讼案件，认为涉及到众多消费者利益和社会公共利益的，根据《反垄断法》第38条规定，可以把案件通报给反垄断执法机构，由其进一步查处。

“制定法的影响取决于它如何被解释以及如何被执行。”[14]我国《反垄断法》自2008年施行以来，显然还没有达到它应有的影响。这与反垄断法的执行不无关系。当前我国反垄断法的执行——无论是公共执行还是私人执行，不是执行过度，而是执行不足。从法经济学的视角看，加强我国反垄断法执行，应注重成本、收益、效率与激励分析，优化国家执法资源配置，降低法律实施成本，提高执法效率和收益。为此，应建立高效的反垄断法公共执行体制，发挥反垄断法公共执行的主导作用，构建反垄断法私人执行激励制度，加强私人反垄断诉讼。与此同时，注重公私执行的协同配合，避免各自为战，“只有建立起良性互动的公私结合的反垄断法实施模式，中国反垄断法的实施才能取得应有的效果”。[15]

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