一年两次盗窃数额累计达到立案标准的行为定性

张宝全

一、基本案情

被告人孙某分别于2014年5月26日、6月7日凌晨，在吉林省某酒店男浴更衣室内，利用铁质衣服挂撬开5号、31号更衣柜，盗窃被害人甲某黑色拉链包内现金人民币400元、被害人乙某裤兜内现金人民币1700余元。（注：根据吉高法﹝2013﹞114号《关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的规定》，吉林省盗窃罪数额较大的标准为2000元，即立案标准。）

二、分歧意见

第一种意见认为孙某的行为构成盗窃罪。理由是：（1）盗窃罪是侵犯财产法益的犯罪，盗窃数额可以累计;（2）两次盗窃数额累计达到数额较大，其侵害法益程度与多次盗窃相当;（3）实践中对于多次贪污未经处理的按照累计贪污数额处罚，盗窃罪可以参照适用。实践中对于多次盗窃罪盗窃数额都进行累计，法理相通。

第二种意见认为孙某的行为不构成盗窃罪。理由是：（1）把两次的盗窃数额累计，作为一次犯罪评价，违背法理，与法益保护及罪刑法定原则相悖;（2）贪污罪是特殊规定，不能作为盗窃罪司法适用的参照。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，认为孙某的行为不构成盗窃罪。

首先，从犯罪构成的角度分析。刑法分则条文，原则上规定的是一次事实、一个行为、一个犯罪构成，处理时也只能针对该一次事实、一个行为、一个犯罪构成进行评价，除非徐行犯、连续犯等特殊法律现象，系法理界和实务界达成的共识，因为具有主观犯意和客观行为的紧密或必然连续性性、概括性，可以综合各个犯罪构成要素作为一次犯罪评价进而定性，其他情况都属于数事实、数行为或数罪，原则上绝不可以把数事实、数行为或数罪的犯罪构成要素捏合到一起作为一次犯罪行为进行评价。另言之，只要行为不符合徐行犯、连续犯等特殊法律现象，就只能作为数事实、数行为或数罪进行评价定性，否则有悖于法理。本案，被告人孙某在两个时间，对两个被害人进行盗窃，并非徐行犯、连续犯等特殊法律现象，实质上系两次事实、两个行为、两个犯罪构成，只是罪名重合而已。这就与本案其他事实都不改动的情况下，孙某第一次是盗窃，第二次是诈骗，本质上是一样的，把盗窃和诈骗这两个行为的所有犯罪构成要素捏合到一起评价，而最终综合（犯罪数额累计）做出一个定性是无法让人接受的。其实，法律逻辑是相通的，只不过因为两次罪名不一样就易于让人透过现象看出本质，怎能因本案被告人孙某两次实施的行为性质都一样就做出不同的处理？

其次，从法益保护及罪刑法定原则的角度分析。《刑法》第264条规定盗窃罪的立案标准有“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”和“盗窃公私财物数额较大”，要求数额只是情形之一，多次盗窃就不要求数额。根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《新盗窃罪司法解释》），多次盗窃指两年内盗窃三次以上的。所以，既然把两年内盗窃三次以上规定为盗窃罪，不再考虑盗窃数额，那么两年内盗窃两次（每次盗窃数额均未达到数额较大），盗窃数额累计达到数额较大的，其危害程度不亚于两年内盗窃三次以上，应该认定为盗窃罪。此观点值得商榷，第一，以危害程度相当为由作为定性标准是类比推理，为法律所不采;第二，“多次盗窃”不考虑盗窃数额，是因为此时是以盗窃次数作为法益侵害严重程度的标准，盗窃次数达到了标准法律则认为应当以盗窃罪予以规制，当盗窃次数达不到的情况下则不符合多次盗窃之入罪标准，只能考虑其他入罪情形。换言之，以盗窃次数作为法益侵害标准时得达到两年内三次以上，以盗窃数额作为法益侵害标准时得单次犯罪达到数额较大，不能两者都达不到标准就既以盗窃次数为标准又以盗窃数额为标准，捏合各因素和各标准作为入罪标准没有法律依据，也没有法理支持。

根据最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》，当盗窃数额达到较大标准时以盗窃数额作为基本犯罪构成事实，盗窃次数不再作为增加刑罚量的事实，可作为调节基准刑的量刑情节。[1]本质源于，盗窃罪是侵犯占有这一法益的犯罪，对象是他人占有的公私财物，以盗窃数额为标准是名副其实的，所以盗窃罪以数额“较大”“巨大”“特别巨大”作为三个量刑幅度的标准。只不过考虑到盗窃罪在现实生活中的广发性，特定情形的危害性等因素，把入罪标准扩大到“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等四种情形，即法益侵害程度就应当以盗窃数额为标准，而“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”都是特殊入罪情形，特殊情形必须遵照特殊情形的限制严格司法，这也是罪刑法定原则所要求的，不可以主观地以法益危害程度相当为由创设“两年内盗窃两次数额累计达到数额较大”作为盗窃罪入罪的第五种特殊情形。

最后，不能把特例作为参照。有人质疑：贪污罪、受贿罪就是对多次行为累计数额处理，但关键是这个累计数额有明确法律规定，《刑法》第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，第386条规定“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚”，可见，这个累计数额是有法律依据的，属于特例。换言之，法律不明确规定对多次贪污、受贿行为累计数额处理，实务界就不能如此处理，只有做出明确规定才能如此处理。这也从反面说明了多次行为累计数额是特殊规定。反过来讲，现在把贪污罪、受贿罪的累计数额作为盗窃罪、诈骗罪等其他财产犯罪可以累计数额的例证就是把特例作为参照，把特例作为参照不仅不符合常理，而且毫无法律及法理依据可言。于是有人提出，既然贪污罪法律规定了可以累计贪污数额，那么盗窃罪等财产犯罪法律也应该如此。可问题是，且不说法律出于严惩贪污腐败角度对贪污受贿进行了特殊规定，而盗窃等财产犯罪不具有这样的特殊地位，关键这根本就不是司法、执法过程中应该考虑的问题，它是一个立法问题，司法、执法过程中强行如此处理实质上就是在没有任何法律依据的情况下操作的。有人称，实践中对于多次盗窃罪都累计盗窃数额，且定性为一个盗窃罪，法理相通。需要注意的是，其一，此累计数额是在一个行为构成盗窃罪的情况下把其他几次盗窃数额累加过来，与若干次盗窃行为都不够罪然后累计够罪有本质不同，前者的累计是作为量刑情节，后者的累计是作为定罪事实。其二，起初那种累计数额是有法律依据的，根据法释〔1998〕4号最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已经废止）第5条第12款“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”，不仅有法律规定，而且明确指出是在一个构成盗窃罪的前提下盗窃数额才累计。对此，又有人质疑道，新盗窃罪司法解释没有提及关于盗窃数额累计的事情，说明不再限制。笔者认为，第一，数行为不进行一次评价是原则，提及了反而是画蛇添足，法释〔1998〕4号旧司法解释规定的处理方式就是按照法理做出的，规不规定都是按照原则处理，其规定仅仅起到一个提示作用，性质上系注意规定，所以新司法解释不再提及仅仅预示着法律人整体素质的提高（而无需提及）和司法解释水平的进步;第二，不再提及，说明不是特例，不是特例就要按照原则处理，按照法理分析，而不是不再限制。其实对多次盗窃数额累计定罪，表面上看似“不再限制”，实质上是“超出限制”，即超出法理限制，超出法律规定。综上，无论从犯罪构成、法益保护、罪刑法定原则以及能否参照适用的角度分析，孙某的行为都不构成盗窃罪。

注释：

[1]参见最高人民院刑事审判第三庭：《量刑规范化实务手册》，法律出版社2014年版，第177页。