依法治国背景下国有产权保护制度研究——以国有企业混合所有制改革为视角

□薛彬彬

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

随着对所有制理论认识的逐渐深入，国有企业的混合所有制改革也在不断推进。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”［1］，由国有经济和其他所有制经济成分组成的混合所有制经济，有利于实现国有资产的放大功能、保值增值，各种所有制资本取长补短、共同发展，要积极发展混合所有制经济。但在国有企业混合所有制改革的过程中，以各种形式侵犯国有产权的现象屡禁不止，国有资产流失严重。因此，在加快国有企业混合所有制改革的进程中，要深入剖析国有产权保护制度中存在的问题并予以解决。

一、我国国有企业混合所有制改革的背景概述

(一)国有产权与混合所有制的概念界定

国有产权，指凭借国有资产形成的所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等权利。［2］从广义上而言，国有资产是指国家依据法律取得或者由于资金投入、资产收益、接受馈赠而形成的一切资产及收益。其泛指国家所有的一切财产，既包括全部经营性国有资产，也包括所有非经营性的国有资产，如资源性国有资产和行政性国有资产。从狭义上而言，国有资产，则仅指经营性国有资产，是指国家作为出资人在企业中依法拥有的资本及权益。后者更加强调国有资产的投资以及投资所产生的收益，偏重资产的保值增值。本文中的国有产权，是指狭义层面的国有产权，即对经营性国有资产形成的所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等权利。

混合所有制，是指由多种不同所有制经济，按照一定的原则，实现资本联合、融合或混合经营的所有制形式。［3］既包括宏观层面的公有制经济、非公有制经济、公有制与非公有制组成的股份制经济共同发展的社会经济体制，也包括微观层面的一个企业内部不同所有制资本并存发展的产权组织形式。

(二)国有企业混合所有制改革的必要性分析

政企不分、效率不高、腐败高发、机制缺乏活力等问题使得国有企业一直饱受诟病。从深层次究其原因，存在着内外两方面。从内在看，行政部门长期干预国有企业的日常经营管理，并且缺乏有效的激励和约束机制，企业的自主性、能动性不高。从外在看，国有企业长期处于市场垄断地位，提高生产效率的外在压力小，而封闭性的自我发展也使其失去了引进民营资本、高新技术、管理经验的机会，严重影响我国国有经济的效率和活力，也不利于国有经济的共同发展。因此，从党的十六届三中全会上首次明确提出“发展混合所有制经济”，到党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，混合所有制改革，尤其是依法治国背景下的国有企业混合所有制改革，成为当前经济体制改革的重要环节。《宪法》作为国家根本大法，其中也明确规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，为我国全面深化国有企业混合所有制改革提供了重要的法律依据。

(三)国有企业混合所有制改革的产权问题简析

十八届三中全会提出“混合所有制经济是公有制经济的主要实现形式”，突破了以往对于股份制就是公有制的主要实现形式的说法，可以通过合资、合作、联营等多种形式引进非公有制资本发展国有企业，打破了公有制和非公有制的隔阂。随着投资主体日益多元化，建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，成为当前大力发展混合所有制经济的主要内容之一。为了更好地规范混合所有制改革，保护产权不受侵犯，改革应当遵循以下几项原则:第一，依法进行改革原则。十八届四中全会提出“市场经济就是法治经济”，改革也必须是依法改革，这是国有企业融入经济全球化的必然要求。无论是国有企业改革的设计还是具体程序，都必须在《公司法》、《证券法》、《企业国有资产法》等基本法律法规和规章的框架下依法进行，不得以权谋私、侵占国有资产。第二，遵循市场机制原则。十八届四中全会的《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》指出，要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”［4］。国有企业改革也要遵循市场机制，使国有资产等生产要素在市场间依法有序流动。第三，体现中国特色原则。国有企业的资本结构、公司治理、产权制度等都要立足于我国经济发展的实际情况，根据国有企业的功能和定位进行分类改革，国有资本是否控股以及所占比例大小，要具体问题具体分析，加快国有企业的混合所有制改革。并且，要贯彻十八届四中全会的决定，健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织与自然人的财产权保护，清理、修改有违公平原则的法律法规条款。同时，在全面推进依法治国和全面深化改革进程中，要严格防止侵犯国有产权的行为发生，创新适应多种公有制实现形式的产权保护制度，加强对国有、集体资产所有权、经营权和各类企业法人财产权的保护，促进公有资本和非公有资本取长补短、相互促进、共同发展。

二、国有企业混合所有制改革中存在的国有产权保护问题

(一)国家层面:产权归属不明确，法制体系不完善

1.所有者界定不清，产权归属不明。一方面，“国有企业”、“国有产权”概念本身具有模糊性。“国有”，即国家所有，全民所有，然而国家主体的抽象性存在以及全民集合概念，使国家和人民都无法直接行使其所有者权益。于是，政府作为国家的代表者，行使着国有资产的占有、使用、收益和处分等权利，导致了所有者和管理者的分离、理论与实践脱节的现象。另一方面，尽管我国已经设立了专门的国有资产监督管理委员会，但在国有产权管理系统内部，同时存在着中央政府和地方政府之纵向层级划分，以及财政部门和铁路、烟草、科学教育文化卫生等具体机构部门之间职能分工与交叉并存的问题，而没有统一的政府部门来代表国家行使最终的国有资本所有权，导致国有产权管理混乱。

2.政企分离不彻底，产权管理“行政化”过重。由前文所述，我国政府承担着国有产权的代表者身份，作为出资人的代表将国有资产以投资、委托经营等方式投入到国有企业，由国有企业自主经营、自我发展，并自我约束、自负盈亏。然而在实际运作过程中，一方面，国有产权代表往往与企业经理阶层形成利益共同体，追求的不是国有资产的保值增值，而是部门利益的扩大甚至个人收入的提高，形成了新的“内部人控制”;另一方面，政府为企业管理者设置行政性任务，企业以此形成的以政府财政为依托的路径依赖，导致企业亏损责任难以评判，企业竞争力低下。

3.国有产权保护法制体系不完善。在基本法律层面，我国当前规范国有企业的法律主要有《公司法》、《证券法》、《物权法》、《企业国有资产法》等，然而有关国有产权保护制度的内容并不多。新修改的《公司法》中关于国有企业尤其是国有产权的管理与保护却依然很少。《证券法》则只适用于股份制改革后的上市国有公司，而对于未上市的国有股份有限公司以及有限责任公司规范较少。《物权法》确定了物权平等保护原则，针对国有资产保护的专门规定总体而言同样很少。《企业国有资产法》，是唯一专门针对国有资产管理、国有产权保护的法律，但仍存在不少问题。首先，国有资产立法的宗旨就不明确，究竟是解决国有资产管理体制问题，还是解决国有资产流失问题?其次，履行出资人职责的是国有资产监督管理机构，还是依法另行特设国有资产经营机构等。再次，针对国有产权的登记、评估、流转等操作规范多为原则性规定，缺乏可操作性。在行政法规和规章层面，主要有《国有资产评估管理办法》(1991)、《企业国有资产产权登记管理办法》(1996)、《企业国有资产监督管理暂行条例》(2003)、《国务院关于试行国有资本经营预算的意见》(2007)等，总体而言颁布时间较为久远，规范面较窄，立法层级较低，尤其在无形资产、高新技术等国有资产的评估，管理者收购、员工持股等国有产权的转让以及法律责任等方面难以适应国有企业混合所有制改革过程中出现的新情况。［5］

(二)国家和企业层面:管理关系不清晰，产权监管不到位

1.国有产权管理法律关系不清。我国目前有两种国有产权管理模式。第一种，双层管理模式，即政府直接设立专门的国有资产监督管理机构代表政府行使管理权，在国家和企业之间不设中间层。该模式主要适用于公用企业、垄断行业以及涉及国家安全和国计民生的国有企业。第二种，三层管理模式，即在政府(由国资委代表)和企业之间设立专门的国有资产运营机构或国有资产经营公司作为中间层，如国有控股公司。［6］但是，国有资产监督管理机构与国有资产经营公司之间是投资关系，授权关系，还是监管关系并不明确。而这个问题无论是在理论研究还是实践操作，都是容易为大家忽视却又无法避而不谈的问题。

2.国有产权委托代理关系层级过多、责任不明确。国有产权的“国有属性”导致国有产权缺乏明晰的现实主体，必须采取委托代理的管理机制。首先，国家作为国有产权的最终所有者，以政权为依托将国有产权交由政府，由政府作为代理人进行管理;然后，由作为行为承担者的政府机关及官员将国有资产委托给国有企业;最终，国有企业通过其公司机关和经理人来行使经营管理权。在层层委托代理过程中，不仅有国有资产所有权代理和经营权代理，并且代理关系兼具经济色彩和行政色彩，导致委托代理关系中主体地位不平等、信息不对称、责任和收益不对等，加上国有企业自身的国有属性而承担的多元化目标，导致企业收益的层层截留、责任的层层下放，企业陷入了更深的行政干预和内部人控制问题。加之，政府常为国有企业设置行政性任务，以及企业由此形成的对政府财政的路径依赖，导致企业亏损责任难以评判。［7］

3.国有产权监管不到位，国有资产流失。首先，国有产权价值评估不合理，导致国有资产低价转让。国有企业改制的重要途径之一就是出卖国有股份或资产，而改制过程中的出售价格之低以及出售后资本收益之高令人触目惊心。如前几年改制采取MBO 策略(Management Buy Out)即“经理层收购”，实践中原国有企业领导人自己出资或幕后操纵，以远低于实际价值的价格购买企业国有股份或资产，摇身一变成为改制后的混合所有制企业或民营企业老板，［8］严重侵犯了国有产权。第二，企业经营过程中的国有权益损失严重。在由少数控股股东控制的企业中，控股股东容易盲目追求自身利益最大化，而利用大股东优势地位进行过度发行公司债券、关联交易等行为，影响国有资产的保值增值。第三，国有企业改制中的利益分配颠倒。随着国有企业改革的推进，企业经营效益大大提升，管理人员工资和福利迅速上涨。然而，国有企业每年上缴国家的税收却不足其年利润10%，名义上的所有者广大人民更无法从这巨额垄断利润中分一杯羹。如果不及时填补这产权收益分配中的漏洞，反而会导致社会贫富差距扩大，影响社会整体消费和购买力，制约国有企业和国民经济的长期发展。

(三)企业与市场层面:产权交易不规范，企业治理不健全

1.产权交易市场不健全，交易程序不规范、信息不透明。国有上市公司的股权转让可以通过证券交易所通过集中、公开、透明的方式统一进行，而对于未上市的国有股份有限公司以及有限责任公司的股权或资产转让则一般通过产权交易市场或者场外交易等方式进行。而后者往往受行政部门控制，在政府组织的企业国有产权交易活动中，就不可能用“看不见的手”调节国有产权交易活动的走向，而是受政府部门这只“看得见的手”摆布的市场，因而是“虚置”的市场。［9］国有产权价值评估机制不完善、产权转让信息不公开或者披露信息有限、对受让人的资质审核不完善、产权转让结果不公示以及随意把国有产权转化为企业产权或职工产权等，致使国有产权的流失。

2.国有企业的现代企业制度不健全，内部治理不完善。目前，我国绝大部分国有企业已经实现公司法人治理结构的改制，但仍不健全。在股东会层面，由于股东数量众多且分散，会议召开周期长，很难对公司产权变动进行有效监督;在董事会层面，公司股份往往集中在国有股，小股东很难选出自己的利益代表人，而拥有多数表决权的国有股权力常常被其主管部门的行政人事任命制度所控制;在经理人层面，公司的高级管理人员又常常通过行政任命产生;而监事会由公司纪检人员构成，常常存在着行政上下级关系，内部治理只规定在法律或章程上，未落实到现实中。

3.产权管理内外部监管不足，产权侵犯后的问责机制缺失。一方面，政府难以对国有企业的产权状况进行及时登记和损益审计，同时企业法人治理结构不完善，内部监督不足;另一方面，由于缺乏全面的社会监督机制和国有产权侵犯问责机制，导致高级管理人员薪酬过高、政府直接干预企业经营、企业索取不合理的经济或政策优惠，或者企业管理者任意关联交易、对外投资担保、甚至是擅自挪用或低价出售企业财产等现象依然存在，导致国有资产流失或减损，破坏社会经济的公平竞争秩序。

三、国有企业混合所有制改革中国有产权保护制度的完善建议

(一)体制层面:继续推进混合所有制改革，加快国有产权保护法制建设

1.继续推进国有企业改革，促进投资主体多元化。党的十八届三中全会的决定明确提出，要积极发展混合所有制经济，并从产权层面要求“国有资本、集体资本、非公有制资本等交叉持股、相互融合”。四中全会的决定提出“要健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。”产权的多元化、所有者的有限责任促进了资本集中，企业可以借此实现规模经济。而所有者的外在化在保证企业财产的独立性和正常营运的同时，可以避免和防范其他任何主体支配和侵犯企业财产的行为发生。［10］因此，要继续推进国有企业分类改革，对涉及国家安全、国民经济命脉的少数国有企业，可以采用国有独资或者控股的形式，引入适当比例的非国有资本即可;对涉及国计民生的公用行业和高新技术产业等，可保持国有相对控股;对于普通制造业、食品等竞争性行业可采取国有参股形式或者可以全部退出。可以通过产权转让、股权转让、员工持股等方式，吸引民营资本、发展机构投资者，在加强国家安全审查的前提下，鼓励引进境外战略投资者，实现投资主体的多元化，带动国有企业生产效率、技术创新和管理水平的提升。

2.厘清国有产权管理体系，划清各部门职责界限。当前我国国有资产管理体系中层级、职能的分工与交叉并存，国有产权管理混乱。笔者认同顾功耘教授的观点，首先由政府履行出资人管理职责，在各政府部门或特设机构之间实行分权;财政部门仍是名义上的股东，行使出资执行权，但不能直接行使公司法规定的对国有企业的股东权利。其次，由政府授权国有资产经营公司，可以是特设公司的形式，行使国有资产的运营和管理权。重新界定国有资产监督管理机构的法律地位，使之成为统一的执法机构，行使国有资产监督权，将国有资产监督管理机构与国有资产经营公司之间的关系明确为监管和被监管的关系。或者，可以借鉴新加坡淡马锡模式，设立国有资产经营公司来管理国有企业，按照市场化的原则来运作。

3.完善国有产权保护法制体系。在全面推进依法治国的过程中，加快国有产权保护法制建设，要建立以宪法为根本，以民事法律保护为重点，以刑事法律保护为保障的国有资产法律保护体系。根据改革中出现的新情况和新问题，修订《公司法》、《证券法》、《物权法》、《企业国有资产法》等基本法律，以及《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产产权登记管理办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法规规章。根据产权变动的不同情形，分别规定收益现值法、重置成本法、资产基础法、现行市价法与清算价格法等资产评估方法，完善管理制度的可操作性，并及时上升至行政法规或基本法律层面，以适应国有产权在登记管理、评估、转让、追究问责等方面的不同需要。

(二)管理层面:明确国有产权管理体制，强化侵权责任追究

1.明确国有产权委托代理关系，缩短产权管理链条，减少管理层级。在厘清国有资产管理体系的基础上，明确国有产权委托代理关系，缩短产权管理链条，减少管理层级，实现扁平化管理。结合我国实际情况，在不对行业竞争产生垄断影响的前提下，通过横向上兼并重组，做大、做强国有企业;通过内部资源整合，纵向上优化管理结构，产权管理链条，减少管理层级，形成“国家→政府→国有资产经营公司→一般国有企业”的扁平、高效、明晰的产权管理体制。［11］其中，政府财政部门行使出资执行权，决定国有资产的总体投向;国有资产监督管理机构行使出资监督权，规范国有资产经营公司的运作;国有资产经营公司则以股东的地位，行使其对一般国有企业的经营决策和管理监督权。

2.对国有企业逐步实现去行政化，加强国有产权管理和保护工作。一方面，在混合所有制过程中，要切实对国有企业逐步实现去行政化，实现政企分开，待条件成熟后，取消大型国企管理者的行政级别［10］，改变行政任命机制，通过市场方式产生职业经理人。［12］国资委应当转变监管观念和方式，从管企业向管资本转变，为国有企业改革创造一个相对公平的制度环境，引导民营资本、外资等非公有制经济参与到国有企业改革中来，使国有企业能够按照市场规则自主地进行混合所有制改制，公平地参与市场竞争。另一方面，落实国有产权的基础管理工作，包括国有产权的登记和统计、清产核资、评估和审计等内容，并且准确处理国有企业中母子公司或姐妹公司之间的产权关系、国有资产与私有资产的界限，防止产权的重复、遗漏或错误登记。首先，当务之急是完善国有产权评估制度，采用科学、合理的评估办法，市场化的评估手段，例如国际上通行的成本法、市场比较法或收益法等方法，更加客观、公正地反映国有资产现存价值;其次，确保产权评估范围的完整性，既要评估有形资产，也要重视对无形资产的评估，更不忽视账外资产的评估。因此，要加快国有产权评估立法工作，明确第三方评估机构及其评估报告的法律地位，加强对评估机构的监管和评估人员的资质审核，严格规范评估操作程序的执行情况。

3.完善司法保障，强化侵犯国有产权行为的责任追究。为了防止肆意侵犯国有产权行为的发生，要切实贯彻《物权法》、《企业国有资产法》、《民法通则》、《刑法》等现有法律法规，严格追究侵犯国有产权行为的违法责任。一方面，强化非刑事法律体系，明确造成国有资产流失的责任主体、情形、大小和承担责任的具体方式，如民事责任的补偿性赔偿、惩罚性赔偿，行政责任上的罚款、开除甚至永久取消其在国有企业的任职资格等。另一方面，发挥刑事法制体系的最后保障作用。然而，刑法在侵犯国有资产犯罪的规定上仍有不足，例如对犯罪构成的数额认定模糊、贪污犯罪和以权谋私的贿赂罪皆未规定罚金等附加刑。笔者建议，在“数额较大”、“数额重大”的犯罪认定上，可以通过司法解释对数额做进一步的具体化分级规定，增强司法适用的可操作性;量刑上，可以根据犯罪情节，增设“单处或并处罚金或没收财产等附加刑”的条款，并且在特定犯罪中，可以对单位和个人同时处罚。这样既可以增强法律的震慑效果，预防犯罪，也可以在一定程度上弥补行为人造成的国有产权损失。

(三)企业和市场层面:加快产权市场建设，完善国有企业治理

1.培育公正、客观、透明的产权交易市场，规范场外交易。对于国有资产的转让方式，可以适用“进场交易为原则、以场外交易为例外”的交易规则。进场交易，即国有资产交易通过证券交易所、产权交易所、拍卖机构等公正、客观、透明的产权交易市场，以集中竞价、招投标等方式进行交易，有利于充分实现交易价格的市场化、保障社会公众的知情权和市场主体的公平交易权，在最大限度上防止国有产权转让过程中的资产流失问题。场外交易，则主要适用于对受让主体有特殊要求的，或者属于涉及国家安全、重要国计民生的行业，或者采用场内交易会增加交易难度等特殊情况。完善产权交易法律制度，明确产权交易市场的法律性质和组织架构，培育专门从事产权交易的社会中介机构，制定产权交易的主体准入、资产条件和具体交易程序等规则。在形成统一、开放的产权交易网络的基础上，待时机成熟，可以确立国有产权的强制进场交易制度，使国有产权的转让更加规范、透明。

2.完善企业内部治理，强化产权监督工作。随着混合所有制改革的推进和产权主体的日益多元化，健全国有企业的现代企业制度成为必要条件。减少行政部门的干预，切实按照公司法的规则完善国有企业“三会四权”的法人治理结构，完善董事会的人员构成，以市场化的机制选拔经理人、独立董事，使管理层利益、职工利益与股东利益相统一。一方面，企业要完善内部的业绩考核与激励约束机制，将业绩考核结果与薪酬分配紧密挂钩，促使企业管理者主动提高企业生产效率、实现国有产权的保值增值;另一方面，强化企业内部的国有产权监督工作，通过董事会行使对经理人员的任免权、业绩考核权、责任追究权，强化所有者代表对经理层的监督，真正使经营管理者对国有产权负责。

3.加强国有产权管理的内外部监督。首先，在产权管理系统内部，国有资产监督管理委员会等要定期对国有资产运营公司、混合所有制国有企业的产权归属、会计信息、权益与经济利益分配进行审计，审查企业资本是否真实、在改革过程中是否对企业原有资产和债权债务进行清产核资、利润分配方案的内容和程序是否合法等。其次，在混合所有制国有企业内部，在清产核资的基础上完善财务信息披露制度、加强风险控制，严格执行产权管理人员的考核监督、离职审计、违规查处，建立国有产权损失责任制度。第三，加强混合所有制国有企业的外部监督，充分发挥各级人民代表大会、各级人民政府及其审计机关的法定监督职能，并调动会计师事务所、律师事务所等社会中介机构和社会公众的监督力量，完善检举、揭发、投诉渠道，更好地保护国有产权不受侵犯，促进国民经济的持续健康发展。

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