对《专利法》确立惩罚性赔偿的质疑——一个实证研究的视角

对《专利法》确立惩罚性赔偿的质疑
——一个实证研究的视角

王果

(南开大学法学院,天津300071)

摘要:惩罚性赔偿在遏制专利侵权方面,较之补偿性赔偿确有天然优势。但若要上升为现实的法律制度,则必须在必要性、必然性和预期效果等方面均能通过论证。从实践来看,即使放弃大陆法系对补偿性原则,引入惩罚性赔偿制度也并非必然必要之举。专利权人赔偿不足的真正原因更多在于权利人自己的疏忽或法官们对补偿性赔偿功能的忽视,由此导致“补偿性赔偿导致维权入不敷出”的理由言过其实。同时惩罚性赔偿发挥作用的理论前提在实践中难以满足,国内外实践表明,该制度运行的效果并不理想,带来的负面效果不易消除。

关键词:专利侵权; 惩罚性赔偿; 补偿性赔偿

中图分类号:DF523.2文献标志码:A

收稿日期:2015-03-11

基金项目:国家社科基金资助项目(14CSH006);2013年度新疆维吾尔自治区普通高校人文社科研究基地非传统安全与边疆民族发展研究中心招标课题重点项目(XJEDU090113B05);2013年度新疆维吾尔自治区普通高校人文社科研究基地非传统安全与边疆民族发展研究中心招标课题一般项目(XJEDU090113C04)。

作者简介:张付新(1978-),男,甘肃陇南人,新疆塔里木大学副教授。

文章编号:2095-5464(2015)04-0510-04

现行《商标法》已经正式确立惩罚性赔偿制度,但关于《专利法》中是否也应当确立惩罚性赔偿则一直争议不断。适逢《专利法》的再次修订,惩罚性赔偿又一次成为立法争论的焦点。长期以来,支持者们更多地强调惩罚性赔偿在遏制侵权方面的优势,而反对者们则一直聚焦于惩罚性赔偿与大陆法系传统民事救济理论的不相容,鲜有涉及引入惩罚性赔偿的现实背景、具体实施成效以及负面影响的消除等方面,而这些恰恰是一项制度成败与否的最关键因素。当一项法律制度引入的正当性不为现实生活所支持,且在正面效果难以达到负面效果又难以消除的情况下,法律对该制度的确立就该谨慎而行。

一、 正当性质疑:支持理由言过其实

有学者指出,知识产权维权往往“赢了官司输了钱”,因此不少权利人选择放弃维权[1]。为了刺激维权积极性就必须通过引入惩罚性赔偿来增加权利人的物质补偿。但权利人放弃维权仅是个别现象,不能将个别权利人的个别行为认定为事实的常态。且权利人补偿不利的真正症结,从司法实践来看并非补偿性赔偿制度所导致,而是另有他因。

1. 专利侵权的先天特征决定

《专利法》第六十五条规定的赔偿数额计算标准的顺位依次为:权利人的实际损失;侵权人所获利益;许可使用费的合理倍数;法院酌定赔偿数额。从实践来看,法院酌定赔偿一枝独秀。据统计,从2010年1月1日至2012年1月1日,人民法院在审结的805件专利侵权纠纷案件中适用法定赔偿的占到48%[2]。这是由专利侵权的特性所决定的。

在某些侵害发明专利、实用新型专利案件中,所涉侵权产品仅是全部产品的某一个部件,如阳晶磁炉业有限公司与洛阳八佳电器科技股份有限公司等实用新型专利权侵权纠纷上诉案(河南省高级人民法院民事判决书(2013)豫法知民终字第111号),所失利益还是侵权人所得利益,均不能准确评定;而侵害外观设计专利的案件,由于外观设计对生产的作用原本就是间接性的,在实践中更难以判定权利人因此遭受的损失和侵权人因此获得的利益。

此外,对发明和实用新型专利,侵权人的获利应是侵权人就被控侵权产品本身所获得的利益。而侵权人通常都是利用被控侵权产品进行其他生产活动,并非制造侵权产品本身,因此在确定侵权人所获利益时,难以依据被控侵权产品生产的产品计算侵权获利,如上海慧高精密电子工业有限公司诉上海明隽电子有限公司侵害发明专利权纠纷案(上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)初字第34号)。在没有许可使用费可供参照时,就只能由法院根据具体情况酌定赔偿。即使存在许可,大多也属于一揽子许可,并未对具体某个专利的使用费数额作出明确约定,实际中使用费也难以确定(参见吴泽钗与广东太格尔电源科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷上诉案,广东省高级人民法院民事判决书(2013)粤高法民三终字第566号)。

2. 权利人疏于举证和利用程序规则

在专利侵权诉讼中,较少有专利权人能提供己方利益损失或者侵权人所得利益的证据,甚至有专利权人直接要求法院酌情确定赔偿数额(广东省广州市中级人民法院民事判决书(2012)穗中法民三初字第105号)。在多数案件中,出于对诉讼制度的误解或者诉讼技能的缺失,不少权利人在诉讼中注重对侵权证据的调查,而忽视对损害赔偿证据的收集,甚至错误地认为损害赔偿的确定完全是法官的事[3]。在提出诉求时,没有任何依据仅以自己主观臆断为标准请求赔偿,这也导致最终判决的赔偿金额通常都显著低于当事人的诉求。

关于程序规则,《专利法》第六十六条、第六十七条分别规定了诉前禁令和证据保全制度。在侵权损失或所得利益本身就难以证明的情况下,程序规则的作用十分关键。然而在实践中程序规则往往被束之高阁。笔者以《专利法》第六十五条为判决依据,随机考察了2012—2013年北大法宝所收录的100个专利侵权案件,仅有一例针对损害赔偿证据采取了证据保全措施,并成功以证据保全取得的陈述笔录和销售合同作为赔偿数额的计算依据(江苏省高级人民法院民事判决书(2013)苏知民终字第0190号)。

3. 不完善的举证责任和法官积痼的观念

我国专利侵权侵害赔偿遵循的是补偿性赔偿的立法意旨,如果该赔偿能得到有效执行,那么立法者对专利权人的深切关怀就能实现[2]。有学者进一步指出,“遏制专利侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿,而是不完善的举证责任和法官积痼的观念”[3]。

民事诉讼中举证责任分配以“谁主张,谁举证”为一般原则,按照这一原则,在专利侵权诉讼中关于赔偿数额的确定也应当由专利权人承担举证责任。专利权人承担自身损失或者专利许可费的证明责任尚且可行,但关于侵权人所获利益的证明,权利人仅依靠自身的力量通常难以获得。即使请求法院进行证据保全,侵权人也多有隐匿证据的动机。因此由专利权人举证证明侵权人所得收益,成功概率太低。

而法官积痼的观念,在2008年《专利法》修订之前,四种侵权赔偿计算方法是任选其一的平行顺位,而修订之后专利法将其修改为优先顺位的顺序关系,只有当前一方法不可行时才可采用下一方法。立法进行如此修改的原因正在于“权利人往往会根据实际案情选择对自己有利的方式来主张权利。按照民事侵权赔偿的一般原理,对民事侵权行为首先应当以权利人受到的实际损失作为确定赔偿额的依据,只有在实际损失难以确定的情况下,才应当按照侵权人因侵权获得的利益确定”[4]。然而在司法实践中,这一优先顺位却演变成了平行顺位。法院判决过程中,对当事人有无提供证据、提供的何种证据均未认真审查。而是基于司法惯性,习惯性地给予法定赔偿,多数判决仅程式性说明“因权利人的损失、侵权人的获利以及专利许可费均难以确定,故本院依照法定赔偿方式对赔偿数额予以确定”。

二、 成效质疑:威慑惩罚的虚拟愿景

关于惩罚性赔偿的功能学界众说纷纭,但究其实质主要还是补偿和惩罚。通过补偿和惩罚的结合,而产生了遏制等其他功能[5]。被惩罚性赔偿的功能所吸引,国内学者仿佛看到了破解专利侵权难题的良方。愿景固然是美好的,但愿景的实现需要一系列的前提条件,即使真正执行其效果也未必如此鲜明。

1. 发现侵权行为依然较难

支持引入惩罚性赔偿制度的主要理由之一,是认为知识产权客体的信息性特点,导致其侵权行为与一般侵权行为相比,具有更大的隐蔽性而很难被察觉[6],侵权人逃脱责任的可能性也就越大,因此专利权人更加需要惩罚性赔偿制度的保护。但实际上,权利人维权的起点在于顺利发现侵权行为。而专利侵权行为的隐蔽性特征并不会因为赔偿制度的不同而发生改变。惩罚性赔偿制度是为了鼓励权利人在发现侵权行为之后积极维权,而不是鼓励权利人为了维权而积极发现侵权行为。因此在正常情况下,惩罚性赔偿制度对提高权利人发现侵权行为的可能性无能为力。

2. 诉讼过程复杂且不确定

(1) 是否起诉原因多样。“诉讼成本高,赔偿数额低,从而导致权利人维权动力不足”是支持引入惩罚性赔偿制度的又一主要原因[7]。诉讼成本更多的是货币成本,固然是权利人起诉与否的决定因素,但并不是唯一因素。提高赔偿数额,虽然能弥补权利人的经济损失,但符合经济利益上的“成本——收益”原则,也不意味着权利人就一定会提起诉讼。以产品侵权为例,许多被侵权人不会起诉,或因为诉讼额太小或因为诉讼不方便或因为其他原因[8]。

在笔者参加的一个关于高校科技成果转化项目的调研中,受访老师均表示即使发现侵权行为也不太积极主动去维权,主要原因不在于赔偿数额的高低,而在于对卷入诉讼根深蒂固的负面意识和时间精力的限制。知识产权案件的审判周期一般较长,权利人更是负担不起。传统的赔偿责任属于民事责任,其追究是以受害者起诉为前提的[9]。对权利人不提起诉讼的侵权行为,即使再有利的赔偿制度也只能搁置。

(2) 诉讼结果难以预测。支持者们在讨论高额的惩罚性赔偿数额时,往往忽略了这样一个问题:惩罚性赔偿的数额即便再高,也只是一个或然存在的概念,实现的前提在于权利人胜诉且其赔偿请求得到法院支持。侵权行为成立的证明是权利人胜诉的关键,时代发展带来的技术进步,使得原本界限分明的专利问题日益模糊。反映在知识产权侵权方面,则表现为侵权行为是否成立的问题也日渐复杂。加之各法院的立场不同,相似的案情可能得到截然相反的判决,这进一步加剧了判决结果的难预见性。出于对诉讼结果不确定的顾虑,专利权人起诉的积极性也在一定程度上受到影响。

3. 侵权人的个体差异限制了惩罚作用的发挥

(1) 侵权人对待风险和赔偿金的态度不同。惩罚性赔偿的支持者们企图通过发挥威慑功能来遏制侵权,但威慑作用的发挥要求侵权人必须是风险厌恶者或者至少是中立者。而惩罚性赔偿适用的对象主要是那些故意的或恶意的侵权行为、无视或漠视他人权利的行为[10]。这部分侵权人既然有故意或恶意的主观状态,则其本身就属于风险偏好者,只要侵权行为被发现的概率小于1(事实上这一概率永远小于1),实施侵权行为的动力就不会消减。对这部分风险偏好者而言,威慑作用要大打折扣。

惩罚性赔偿能有效惩罚侵权人成立的前提之一是侵权人真正畏惧数倍赔偿金。对部分侵权人来讲,其真正畏惧的并非“双倍赔偿”(对此“双倍赔偿”加害人可以从其他被诈骗而又没有行使请求权或放弃行使请求权的人身上弥补回来),而是由于受害人请求权的行使将使其商业信誉受到毁损[11]。单纯提高赔偿金数额,对侵权人的惩罚作用有限。

(2) 侵权人的获利情况因人而异。虽然惩罚性赔偿超过了实际损失,但并不表示惩罚性赔偿就一定超过了侵权人所获利益。关于惩罚性赔偿的定义各有差异,但基本都认同惩罚性赔偿是超过实际损害之外的赔偿金,因此其计算标准首先就应当为权利人的实际损失。即便放宽标准,将其扩展为补偿性赔偿的全部确定方式(权利人所失利益、侵权人所得利益、许可使用费、酌定赔偿额),而惩罚性赔偿无论是采比例制还是采最高限额制,其计算标准最终都必须选择其中之一种为基础。但如果在诉讼中实际损失或非法获利无法查清,惩罚性赔偿的计算便失去了根基[3]。

从前述实证考察来看,法定赔偿额成为主要判决方式,而且法定赔偿额无一例外均显著低于权利人的诉求,因此即便是酌定赔偿额的倍数,也未必超过了侵权人的获利。而且使用人不同,知识产权的利用效率也会不同,没有任何措施能够保证权利人同时也是利用效率最高的人[12],对那部分利用效率较高的侵权人而言,即使判决惩罚性赔偿也可能还有获利,如此则惩罚性赔偿并没有起到预期的惩罚作用,而只是降低了侵权人的获利水平。

(3) 侵权人财富状况不能作为赔偿的计算基础。另有学者指出,必须在适用惩罚性赔偿的时候考虑到侵权人的财富状况,才能够真正实现剥夺侵权人非法收益的目的,从而威慑潜在侵权人[13]。此种方式确实能真正威慑潜在侵权人,但这种考量经不起推敲。①民事责任及其构成要件的本质决定了应以补偿性赔偿额度作为惩罚性赔偿数额确定的参考比例对象[14];②如果以侵权人的财富状况作为确定惩罚性赔偿的基础,则会出现同样的案情不同的赔偿结果。惩罚性赔偿不应当成为奢侈品税,侵权人仅因为更为富有就承担更沉重的赔偿责任。为了惩罚而惩罚,不断违背基本原理而对制度本身进行修正,有“头疼医头脚疼医脚”的嫌疑。因此,在确定侵权人的赔偿数额时不应当考虑侵权人的财富状况,这样的后果之一则是对于富有的侵权人难以起到惩罚和遏制的效用。

4. 已有实践运行效果欠佳

国外立法和国内相关实践虽然为专利法引入惩罚性赔偿提供了可资借鉴的经验,但这些实践也同时提醒着我们选择惩罚性赔偿需要谨思慎行:国内外的实践均表明,惩罚性赔偿的运行效果并没有预期那么令人乐观。

(1) 国外运行的实践结果。虽然惩罚性赔偿制度在美国确立已逾200年,但有关该制度存废的论战从未停止过,美国专利法学者勒姆利和律师唐格瑞呼吁终结犹如“游戏”般的专利侵权惩罚性赔偿制度[15];与此类似,惩罚性赔偿制度在英国的制定法和判例法中不仅没有得到加强,相反呈现出式微甚至消弭之势[2]。在这些实施惩罚性赔偿的国家,其国内知识产权侵权行为依然频频发生,并无证据表明优于其他未实行该制度的国家和地区。

而大陆法系国家近几年受英美法系国家的影响,虽然也开始对专利侵权惩罚性赔偿制度的研究有所重视,但在立法中鲜见惩罚性赔偿制度之影迹[2]。在日本,惩罚性赔偿在法学理论界有很大的争论,但目前仍主要限于学理上的讨论,没有上升到立法和司法。但在对待美国惩罚性赔偿判决的态度上,日本仍然拒绝执行这样的案件[16]。

(2) 国内运行的实践结果。国内部门法中确立有惩罚性赔偿制度的有《消费者权益保护法》、《食品安全法》以及新颁布的《商标法》,司法解释中有《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)第八条和第九条。从这些法律规定的运行效果来看,只要让违法者承担数倍于受害人所受损害的赔偿责任就具有惩罚性,就可以遏制违法行为的发生,只不过是一些学者机械、静态思维方式和概念法学的臆想,经济法学者的实证研究表明:“《中华人民共和国消费者权益保护法》第49 条在实践中事实上处于无用状态”[9]。而商品房买卖中的惩罚性赔偿实施之后,十来年间有关“一房二卖”的现象并没有因此而减少,甚至愈演愈烈。没有任何现实证据可以证明在《专利法》中引入惩罚性赔偿制度,不会重蹈《消费者权益保护法》和《食品安全法》的覆辙。

三、 修正质疑:负面影响难以消除

由于惩罚性赔偿所给予的“赔偿”远远超过了专利权人的损失范围,这就意味着受害人能够基于损害而使自己的财产利益实现“增值”,该增值也就鼓励了人们的贪利思想,鼓励人们去追求不当利益。支持论者认为惩罚性赔偿的副作用与它的积极作用相比,积极作用更为明显,且其副作用还可以加以改造,变害为利[17]。但实际惩罚性赔偿导致权利人因损害而获得财产“增值”的副作用,与该制度相伴而生,难以甚至是无法消除,更无从谈及变害为利。

2006—2007年,美国Fortune杂志统计其国内100大公司的专利权诉讼案件中,约有五成来自所谓的专利怪客(Patent Trolls)(也称专利流氓,其本身并不进行任何创新活动,而是从破产公司或者个人发明者那里购买专利,通过起诉其他公司产品侵犯他所购买的专利而获得巨额赔偿金,并以此作为盈利模式),到2007年第四季度,该比重为七成,在高科技产业领域,该比重为八成。而高赢律师事务所关于“专利流氓”的调查报告显示,1995年至1999年间,美国非专利实施主体在法庭上获得赔偿金收入与专利实施主体基本持平,而进入21世纪后,前者获得法庭赔偿金收入的能力猛增,2010年至2013年间,美国非前者的收入达到850万美元,而后者仅为250万美元[18]。“专利怪客”已然成为公司的一种盈利模式。只要惩罚性赔偿的“惩罚性”存在,权利人就有机会获得财产的额外“增值”。

当专利沦为专利怪客的生财工具,专利诉讼也就不再是保护创新的重要途径。静态持有专利比动态实施专利更具盈利前景,则实施专利的动力何在,专利法“推动发明创造应用”的立法宗旨又何以实现。在我国专利总体质量本身就不高,申请费用和维持费用都比较低,专利怪客的生长环境较之于美国更为有利。是否能防止专利怪客的滋生,就成为衡量惩罚性赔偿制度成功与否的首要因素。如果不能做到这一点,就很难说惩罚性赔偿的副作用被确实消除。

四、 结语

借鉴国外立法经验固然是法制发展成熟的捷径,但经验的借鉴以不产生水土不服为前提。美国发达的惩罚性赔偿制度,不仅受其法律价值取向、法律传统的影响,而且与美国固有的制度紧密相关,例如陪审制度、民事诉讼制度和律师制度。我们应当在自己的整体法律体系框架中考虑制度的适当借鉴,不能仅就某一微观领域的制度进行简单而草率的复制[19]。惩罚性赔偿的规定,是一种基于政策上考量而设置的规范,而不是法律本身的要求,也不是所谓“正义”的要求[13]。尤其从前述实践中来看,我国专利保护出现问题更多是在法律执行方面而非立法层面。因此严格执行现行知识产权法律,转变司法理念,才是解决中国知识产权损害赔偿难题的正确路径[3]。

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【责任编辑孙立】

Query about Introducing Punitive Damages System into Patent Law: An Empirical Perspective

WangGuo

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300071, China)

Abstract:Compared with compensatory damages, punitive damages do have a natural advantage in containing patent infringement. But only when its necessity, inevitability and effect can all through the argument, the law will be confirmed. And from the point of practice, even if of the compensatory principle the civil law is given up, introducing the punitive compensation system is not necessary. The real culprit that compensation is not sufficient to cover the loss is the function of compensatory damages has been distorted for obligee’s own negligence or judges’ ignorance. The necessity that supporters emphasize “compensatory damages break the pale”is questionable. At the same time, the theory premise of punitive damages is hard to meet in reality, moreover, existing practice both at home and abroad show that the operation of such system is not ideal. In addition, the ill effects of punitive damages cannot be eliminated.

Key words:patent infringement; punitive damages; compensatory damages

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