论地方人大与地方政府的立法权限划分

李瀚琰

（安徽大学 法学院，安徽 合肥230601）

立法权曾作为立法机关的专享权力，特别是在议会至上的国家里，立法权作为一项神圣的权力，绝对不允许其他的国家机构分享。但是随着政府职能的不断扩大和时代发展的需要，这一独有的权力正在被政府逐步占据。在我国地方立法中也有深刻的体现，我国 《立法法》对地方各级人民代表大会 （以下简称地方人大）和地方政府的立法权做了一定的划分，然而这样的划分仍有一些模糊之处，为了促进地方人大和政府立法，提高法治国家的发展速度和国家的区域协调，在此对地方人大和地方政府的立法权进行初步研究。

立法权限就是享有立法权的主体行使立法权的界限。我国是一种极具特色的一元多级立法体系，本文主要通过阐述地方人大和政府立法权限的划分及其存在的一些问题，未涉及中央与地方立法权限的划分问题。

根据人民主权的理论来看，享有立法权的机关只有民意代表机关，中国的民意代表机关为人民代表大会，所以地方人民代表大会当然成为地方立法权的享有者。然而在实践中，地方政府都在立法过程中扮演着不可替代的角色，并且形成了以政府立法为主导、立法机关立法为监督的立法体制。个中原因不难分析，一方面立法机关所立的法律法规具有一定的滞后性，另一方面政府随着其职能的不断扩大和强有力的应变性，在当今市场经济的发展过程中有着无与伦比的先天性优势。

我国经历的是一种与西方截然相反的发展模式。中国的地方政府以一种高度集权的姿态，不断地向下放权，加之市场经济刚刚腾飞，地方政府的立法权限已经扩大到地方人大无力约束的地步，这就为明确地方人大与政府立法权划分提供了现实的需要。

任何一种权力都不能被垄断，立法权更是如此，在当代中国极具特色的单一制条件下，地方立法权的行使直接关系到地方政治、经济、文化和社会的方方面面。我国地域发展极不平衡，地理差异是一个方面，而地方政府应为地域的发展不平衡肩负起责任。

一、地方人大的立法权限

（一）地方人大的立法权限

地方人大立法是通过地方性法规的形式表现出来，立法的主体是有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会。

我国 《立法法》六十四、六十五和六十六条以明文的形式规定了我国地方人大的立法主体以及立法权限，通说认为，我国地方人大的立法权分为一般立法权和特殊立法权，这主要根据的是立法主体不同所做的划分。一般立法权是指省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。［1］特殊立法权主要有民族自治地方、经济特区和特别行政区的立法。［2］

（二）地方性法规的调整范围

我国 《立法法》第六十四条规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。（三）除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

（三）地方人大立法权限存在的问题

虽然我国以 《立法法》明确地表示出地方人大的立法权限和范围，但是不难看出，这样的规定不仅在法律条文中难以分清，也在法律实践中难以确定其范围。

首先，《立法法》与我国其他的法律条文一样，给予立法者以巨大的自由裁量空间，这是我国立法过程中的通病，特别是在实践中很难确定什么叫做 “根据需要”或者是 “认为需要”，这样的模糊条款总是把任务交给最高院或者是执法者本身，而且我国宪法中并未明确最高院法律解释的法定效力，这就给执法者，特别是行政机关很大的空间，这就使得行政机关一边作为一个立法者一边作为一个执法者的现象更加明显，这确实是与当代民主政治相背离。

其次，根据我国的立法基础理论，人民作为国家权力的所有者，并通过人大立法来体现人民的意志，间接地行使国家权力。而政府作为国家意志的执行者和实现者，与立法机关在政治、经济、文化和社会的各个方面有着高度的统一性，这使得人大的立法与政府难舍难分。

最后，和全国人大的现状一样，地方人大面临着会期时间短，人大代表立法的专业知识不强等硬件上的弊端。我国人口众多，新的 《选举法》艰难地实现了城镇与农村选举比例的统一，但是这一事实的存在使得人大代表的数量众多，人大会议开销巨大，召集成本高昂成为难以克服的问题。再根据我国盛行的理论，人大代表必须深入群众，这也直接导致了我国人大代表的非专业化和非职业化，这样的情况将给政府夺取人大立法权提供了一个有效的现实基础。

二、地方政府的立法权限

（一）地方政府立法权限

地方政府的立法主要是通过地方政府规章表现出来。地方政府规章的制定主体是省、自治区、直辖市和较大市的人民政府。

（二）地方性政府规章的调整范围

行政立法有国务院制定的行政法规和地方政府的行政规章，本文主要叙述的是行政规章的制定权限。我国地方性政府规章的范围有两类，一类是属于执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体的事项，另一类是属于地方性实务、需要制定地方性法规的事项。

我国 《立法法》第七十三条从大体上规定了我国行政立法的权限。行政立法的权限是指，不同的立法主体制定行政法律规范在内容上和形式上的分工和限制，即哪些国家机关享有行政立法权以及在哪些方面，多大范围内享有行政立法权。

特别要说明的是，在行政处罚方面，地方政府规章可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理的行为可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。在行政许可方面，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。［3］

（三）地方政府立法权限存在的问题

首先，我国 《立法法》仅仅对行政规章的制定作出了一个大致的范围，依旧体现的是本文上面提到的模糊性规定，也给予了行政机关很大的裁量空间。本对于行政机关具有极大的自由裁量权在当今瞬息万变的市场经济形式下以及政府权力扩张的时代背景下是无可厚非的事情，然而当代不论是立法者还是学者似乎都喜欢以政府的职能扩张作为政府抢夺立法权的借口。然而，我国政府职能的发展历程与西方有着截然相反的发展方向，西方政府从一个守夜人的角色逐渐发展为一个市场的服务者，而我国却是在一个高度集权的情况下逐步放权的发展历史。长期的官本位思想在当代仍然处于主导地位，服务型政府的到来却又总是遥遥无期，依法行政本不是行政的原则，只是在历史的发展过程中，人们逐渐认识到必须用法律来限制政府的行为，实现民主政治。在当今中国的条件下，政府以立法者的姿态站在人民面前，往往是给了政府更大的权力而非对行政权的有效限制。

其次，不仅是在全国人大及其常委会制定的基本法律，还是在地方人大及其常委会制定的地方性法规，都体现出法律是一种原则规定的趋势，并且这种趋势有增无减。法律成了法律原则，政府规章才是实用的 “法律”的现象并不鲜见。在 《立法法》规定的地方性法规的立法权限和政府规章的立法权限中，都包括为执行法律、行政法规可以进行立法，并没有规定哪些有地方人大规定，哪些有地方政府规定，在此，人大会期短、代表不专业的弊端又开始显现。

最后，地方政府除了对于规章的制定之外，还包括制定政策的方式。政策与法律的最大区在于政策具有临时性，法律具有长远性。法律先天地具有可预测性，这是政策无法比拟的，也是政策不需要的性质，然而一个国家的治理并不能单单依靠政策。所以明确地方政府的规章制定权限，实现地方政府合理运用规章和受到规章的约束，将政府从既是运动员又是裁判员的角色相剥离，成为了地方人大立法的题中之义。

三、地方人大和政府立法权限的划分

（一）地方性法规与地方政府规章的区别

1.地方性法规的制定，遵循的是不抵触的原则，只要地方性法规没有与宪法、法律和行政法规相抵触，那么地方性法规可以对尚未规定的问题做出规定；地方政府规章的制定遵循的是根据原则，即地方政府规章的制定必须有法律和行政法规的依据。

2.地方性法规来自于人民代表的制定，作为权力机关，地方性法规可以约束行政机关，也可以约束司法机关，而地方性政府规章的制定职能用于约束政府自己的行为。

由此可见，《立法法》的原意是将法律的制定权主要交与人大，地方政府的规章只局限于执行法律的需要。不仅仅从 《立法法》的原意可以看出，特别是在经济法这一法律部门的出现之后，规章的制定则更显得是对政府单纯行政行为的约束。随着经济法从行政法中间分离成为一个独立的法律部门，政府的立法更被限制在了约束单纯的公权力行为之中，而整个行政法体系的主要内容也被逐渐地 “纯化”为一种政府 “作茧自缚”的工具。所以，不论是在法律的规定中还是在实践过程中，亦或是在当代服务型政府的背景之下，都需要限制地方性政府规章来实现地方人大立法的主导权力。

（二）地方性法规与地方政府规章划分原则

1.须以人大立法为主，行政机关立法为辅。

2.法规和规章的制定，应当根据立法实践的需要，要符合国情。

3.要整体利益和局部利益，长远利益和眼前利益兼顾。

（三）地方性法规与地方政府规章划分标准

1.创设新权利义务的应当制定地方性法规，不需要创设新的权利义务的则可以制定规章。根据民主责任的理论，人民作为国家权力的享有者，能够设定权利义务的国家机关，必须是民选机构，就我国目前的情况来看，除了县级以下人民政府的组成人员是由选民直接选举之外，其他的政府组成人员都是由间接选举而组成，间接选举的代表性显然不足以和民选的权力机关相抗衡，所以新权利义务的设定必须由人民的代表机构人大来完成。

2.涉及本区域内司法机关活动的，制定地方性法规，只规定行政行为的，可以制定规章。上文已经提到，随着民主政治的发展和新的时代背景的出现，行政法的主要职能已经被限定在了规范行政权的运用这一方面，并且根据权力分立的理论，作为议行合一的现代民主国家，是不能允许由行政机关通过立法来限制司法机关的行为的。

3.本行政区域具有长远性和全局性利益的由地方性法规规定，具有短期性和局部性利益的由行政规章规定。法规由于其长期的稳定性和可预测性，符合了长远和全局利益的调整标准，而政府规章易受政策的影响，决定了其对短期和局部利益调整的作用。

4.涉及公民人身权利和民主权利的由法规规定。

5.根据 《立法法》第八条的规定，属于法律保留事项的而全国人大并未制定法律的由法规规定。这是出于对公民基本权利的保障，对国家基本政治制度设计的保障，政府已经不断地突破立法原有的禁区，对政府立法权的有效限制是划分权限的应有之意。

6.全国人大及其常委会特别授权地方人大制定地方性法规的，制定法规，宪法和法律明确规定可以由行政规章规定的事项，由行政规章规定。

7.涉及行政机关自身管理的事项，如机构的设置，人员的管理一般可由行政规章来规范，但是涉及到基本政治制度的规范，公务员的基本权利的规定，应由地方性法规规范。

8.涉及政府在实施法律和行政法规的过程当中的监督，制定地方性法规；政府自行运作过程当中的事项，由政府制定规章。

（四）地方性法规与地方政府规章划分保障

1.设立独立的违宪审查机制。违宪审查就是要求有一个中立的机构，通常是司法机关，对于立法和行政机关违反宪法的时候做出中立的裁判，在保障地方人大和地方政府立法权限划分方面，违宪审查是最为关键的一个手段，也是最具有保障力的手段。

违宪审查的模式主要有两种类型，一种是普通法院的审查模式，一种是专门法院的审查模式。我国业已建立了全国人大常委会进行违宪审查的模式，但是这似乎并不符合当代民主政治的发展要求，因为全国人大作为立法者，却同时享有审查立法的权力，这是与权力分立的政治原则相左的。虽然现行宪法对于违宪审查制度作了规定，但是，由于制度和程序上依旧存在着不足，也一定程度造成了今日人大常委会宪法审查的空白。［4］

中国的司法体制在实质上更接近于欧洲大陆专门化的法院系统。从这个角度来说，设立专门的宪法审查机构更为合适。［5］在我国，地方法院需要向地方人大负责，地方法院的被领导地位难以实现对地方人大立法和行政机关立法的有效监督，因为即使忽略目前法院的地位不说，即使是真正立法权与行政权相平衡，也难以保证法院能够真正站出来作出裁判。要实现对地方人大和政府立法权限划分的保障，必须要以另一种国家权力来制约，而这种国家权力应当是独立的，与立法相抗衡的权力。独立的司法审查机构应该是最为有效的手段。很多学者认为，“在全国人大常委会之下设立工作委员会性质的宪法委员会，既不分散最高权力，又可以实现经常性的宪法和法律监督，而且也最具现实可行性。”［6］

2.备案制度。我国 《立法法》第九十三条规定了地方立法的备案制度：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：（1）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；（2）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（3）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（4）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；［7］（5）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。［8］

我国的备案制度应当是一种审查制度，而不是备而不审的制度，备案作为对地方人大和地方政府立法监督的一道关键程序，在实际运用当中并没有发挥应有的功效。［9］因为在很多情况下备案制度仅仅起到了备案的作用，却没有给 “有关机关”一个主动审查的权力，所以在保障地方人大和政府立法权限划分的过程中，备案制度要充分发挥其应有的功能。

3.程序保障。立法一般要经过提出立法议案的程序，审议立法议案的程序，表决立法议案的程序和公布立法议案的程序。

程序作为一种看得见正义，是对地方人大和政府立法权限划分过程中的保障。我国目前为止最为民主的立法莫过于 《婚姻法》的制定，在法律实施过程中我们也可以明显地看出，《婚姻法》作为一个反复征求全国人民意见基础上完成的法律，是目前为止我国实行效果最好的一部法律之一。

4.合理设定冲突解决的途径。我国 《立法法》第八十六条规定：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。（4）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。［10］

不难看出，在 《立法法》的制定过程中充分体现出了立法者对于解决立法冲突的法律技术设计。但是这样的设计并没有对法律冲突给予一个肯定的答复，而是将这个决定的权力再次交与国务院和全国人大。这一规定的设置，一方面加重了国务院的负担，我国在实现社会主义法治进程中，突出地显现出以立法的数量来揠苗助长式的实现方式，国务院很难将所有冲突一一解决；另一方面，全国人大常委会对于国务院的做法一向采取的是肯定的态度，这就又体现出人大立法和政府立没有区分的必要性，也为进一步扩大政府，当然包括地方政府的立法权限提供了现实基础。

5.法律解释。法律解释的方法有文字解释、结构解释、历史解释和目的解释四种。作者倾向于将解释的权力赋予地方人大，毕竟地方人大比政府更具有代表性，在权限划分的问题上也更具有专业性。具体操作来看，就是在当关于地方人大和地方政府立法权限有争议的时候，应当由地方人大作出解释，并让地方政府有申辩的机会。

（五）地方性法规与地方政府规章划分其他问题

1.关于 “较大的市”。 《立法法》中规定“较大的市”中，有一类较大的市是由国务院批准的。这一类城市的人大本并非享有立法权，但是由于国务院的批准而赋予其立法的权力。按照我国的理论，国家的权力统一由全国人大行使，国务院作为国家权力机关的执行机关，可以说是一种类似于英国的议行合一制度，如果按照这种理论来说，行政机关完全执行的是人大的意志，那么国务院可以批准某些城市的人大具有立法权是国家行使权力。我国并非三权分立的国家，并且与西方的政治制度有着本质的不同。但是我们却从中发现了一种悖论，那就是为什么意志的执行者可以决定意志的创造者，本来享有立法权的民意代表机关，却因为没有民意执行机构的批准而丧失了民意代表的作用。作者认为，有必要将批准权归还于全国人大，由人大决定较大的市的设立。否则不难发现，国务院在设立 “较大的市”与地方政府具有立法权这一权衡的过程中，很容易倾向于选择自己的下级单位——政府。

2.人大代表的专业化。我国的人民代表大会制度与西方的议会制度有着本质不同，其中一个不同就是人大代表都是兼职的，没有专职的代表，并且代表来自于社会的各个阶层。这样设计的本意是让立法更贴近于实践，使得人大代表更具有代表性，但是随着经济的发展，特别是经济法的出现，国际交流的扩大，人大代表的兼职岗位似乎并不适合当代的需求，而且从我国立法的现状不难看出，集中了大量优秀人才的党和政府，对于人大的立法提案具有决定性的作用 （例如我国四次宪法的修改，全部是由党提出的修正案，再以极高的票数通过）。这种现状的存在不仅仅是制度设计的问题，更是一种历史文化的沉淀，如果人大的立法质量持续不高，政府将会在人大立法过程中的决定性作用进一步加强。

四、结束语

纵观全文，地方人大和政府立法权限的划分并不是一朝一夕通过简单的立法就可以实现的，2000年7月1日开始施行的 《立法法》确实为解决这一问题提供了部分的解决方式。但是，在中国传统的立法模式的影响下，如何保障人大的立法权限，规范政府的立法权限，是需要一个依靠本土资源和努力学习外来文化的过程。总之，国情是立法的最终依据。

地方人大和政府立法两者并非相互对立，而是应当形成的一种相互配合的格局，不能因为侧重某一方面而忽略另一方面。在现在人大立法处于弱势的情况下，加强对人大立法的保障，合理限制政府立法，这样的做法可以矫枉也未必就一定会过正。科学地区分地方人大和政府立法权限，不仅仅需要理论的指导，更需要在实践中发现问题解决问题。

［1］沙书强.地方立法制度研究——以新疆地方立法实践为例 ［D］.新疆：新疆大学，2007.

［2］黎昌晋.中国地方立法权限问题研究 ［D］.天津：南开大学，2010.

［3］应松年.行政法与行政诉讼法学 ［M］.北京：法律出版社，2004：133，137.

［4］李瀚琰，周祥.中国违宪审查初论 ［J］.重庆科技学院学报 （社会科学版）.2014（2）：47.

［5］陈云生.民主宪政新潮 ［M］.北京：人民出版社，1988：124.

［6］张千帆.宪法学导论 ［M］.北京：法律出版社，2008：188.

［7］朱冬玲.中国当前法律冲突的解决机制——以公民基本权利保为视角 ［J］.天津法学，2013（3）：16.

［8］金忠山.刑事法律变通问题研究 ［D］.北京：中央民族大学，2013.

［9］刘宁.论抽象行政行为的司法审查 ［D］.郑州：郑州大学，2011.

［10］张美荣.我国立法批准制度探究 ［D］.成都：西南交通大学，2014.