论和解协议的法律效力——从法国法的比较角度探析“吴梅案”的理想逻辑

周 建 华

论和解协议的法律效力——从法国法的比较角度探析“吴梅案”的理想逻辑

周 建 华*

2号指导案例“吴梅案”的当前解决逻辑是：二审和解协议由于未转化为法院调解书，不具备撤销一审判决的效力，因此在其不履行时，法院支持一审判决的执行。此逻辑实际上有违当事人意愿和诚实信用原则。该案解决的理想逻辑应是尊重“私权自治”的理念，借鉴法国民法典和民事诉讼法典的规定，确立和解协议在合同种类中的明确地位，特别赋予和解协议“消灭诉讼”的法律效力，使当事人合意构成对法院审判权的约束。

2号指导案例；“吴梅案”；和解协议；和解合同；调解

一、“吴梅案”的解决逻辑

（一）当前逻辑

最高人民法院2号指导案例（简称“吴梅案”）①《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》【法〔2011〕354】指导案例2号《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》。的裁判要点载明：“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持”。在此之外，存在另一派意见，认为对执行申请应裁定不予执行，双方应继续按和解协议履行各自义务。②隋宝礼：《本案应执行一审生效判决还是二审达成的和解协议？》，载《人民司法》2009年第13期。理由是：和解协议虽未经法院确认，但依据合同法第8条，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

2号指导案例对吴梅案的解决逻辑符合我国现行法律的规定。根据《民事诉讼法》的规定，“双方当事人可以自行和解”（第50条）。然而，和解的结果（即和解协议）必须转化为法院制作的调解书（第97条）或者由法院记入笔录（第98条），在签收或在相关人员签名、盖章后才具有“法律效力”。此法律效力指：就同一案件，当事人又起诉的，法院告知原告申请再审（第124条），也即不予受理或驳回起诉；一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行（第236条）。

当事人如果未选择上述途径，而只是选择了“撤诉”，当撤诉发生在一审程序中，此撤诉为“撤回起诉”，事后当事人对于和解协议反悔或者不履行的，可以重新起诉（第124条）。此时起诉的诉讼标的是原纠纷？还是和解协议？按照目前规定来看，此时起诉的诉讼标的应该是原纠纷。不过，依照最高人民法院发布的两份文件，①《最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复 》（1997年4月16日法复【1997】4号）回复：“根据《中华人民共和国民法通则》第九十条规定的精神，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护”。《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》（民立他字［2001］第34号）中称：“当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。”当原纠纷的诉讼时效已届满，或者就原纠纷产生的生效裁判的申请执行期限已届满，当事人可以事后达成的和解协议为诉讼标的提起新的诉讼。当撤诉发生在二审程序中，此撤诉为“撤回上诉”，效力只限于撤回第二审程序的启动，而第一审判决会因为上诉期满无人提起上诉的形式条件得到满足而发生法律效力，于是产生和解协议与生效判决并存的局面。原审判决是公文书，和解协议只是私文书，后者不能撤销前者；因此，要撤销原审判决，需要法院出具另一份公文书——即调解书。根据民事诉讼法第172条的规定，“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”“吴梅案”中正是因为没有走“转化为法院调解书”的途径，最终比对于《民事诉讼法》有关“执行和解”的规定，在和解协议未履行的情形下，便只能执行一审判决（第230条）②我国《民事诉讼法》规定执行程序中法官不能进行调解，但当事人能进行和解。《民事诉讼法》第230条第1款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。执行“和解”中签名或盖章的只有当事人，执行员（法院的代表）并不参与其中。而在调解协议记录于笔录的做法中（《民事诉讼法》第98条），“对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力”。此处，调解协议中签名或盖章的除了当事人外，还有审判人员和书记员。因此，此时记入笔录的调解协议和记入笔录的和解协议的效力完全不同，关键就是两者有无法院代表的签名或盖章。。

（二）理想逻辑的探寻

然而，“吴梅案”解决的当前逻辑存在两个重要漏洞。

第一，有关和解协议和判决两者效力孰高孰低的悖论。依据我国《民事诉讼法》和最高人民法院司法解释的规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见（废止）》第266条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第467条。和解协议是否完全履行成为决定和解协议效力的关键。如果和解协议完全履行，则认可和解协议的法律效力，当事人事后后悔而提出恢复原判决执行的，法院不会准许；如果和解协议没有履行或未完全履行，当事人则可以向法院提出有关判决的申请执行，和解协议的效力不予认可。第一种情形，是和解协议的效力优先；第二种情形，却是判决效力优先。

第二，依照2号指导案例所含规则适用，将有可能产生违背诚实信用原则的情形。2号指导案例的裁判理由中援引“诚实信用原则”说明本案结果的公正性。在和解协议中，债权人吴梅放弃对利息的主张，换取债务人西城纸业公司的撤回上诉和按时偿还本金的承诺；因债务人没有按照承诺偿还本金，违反和解协议中约定的义务，因此作为对它的惩罚，恢复一审判决的执行，要求其偿还本金和利息。然而，在类推情形中如果照原样“参照适用”2号指导案例，“违背双方约定和诚信原则的一方当事人反而可以因其不诚信的行为而获利”④王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，载《法学研究》2012年第4期。。例如，一审中原告吴梅只是部分胜诉，一审判决被告给付原告100万元，原告上诉，并在二审中通过提出新的证据等方式很有可能获得对自己有利的改判，此时原审被告答应给付其150万元的条件达成和解，但在上诉被撤回后却不履行双方的约定。此时，按照2号指导案例的规则，原审原告如果只能请求履行内容为给付100万元的一审判决，其本来通过二审程序有可能获得的实体和程序利益都遭受了损失。①2号指导案例的适用中，法官是否可以从诚实信用原则出发进行判断？例如，当他认为和解协议的适用比对违反诚实信用原则一方的惩罚更重时，能否裁定尊重和解协议？笔者认为，从目前我国法律的规定来看，法官似乎难以如此进行判断，更多情形下还是可能会按照2号指导案例中所含程序规定，认定一审判决的效力。

我国学者从不同角度来解读2号指导案例，试图解决上述遗留的漏洞。例如，王亚新教授提出“执行力替代说”，认为和解协议不会影响判决的既判力，但可以暂时性地替代或“冻结”判决的执行力②王亚新：《一审判决效力与二审中的诉讼外和解协议——最高人民法院公布的2号指导案例评析》，载《法学研究》2012年第4期。。如果义务人实际履行和解协议，原生效判决便可视为得到替代性履行，从而使其执行力归于消灭；如果义务人违反和解协议而不履行，判决的执行力则自动恢复，权利人仍可请求法院强制执行。吴俊博士则从诉讼契约的角度入手，将和解协议界定为“不执行契约”③吴俊：《指导案例2号的程序法理》，载《法学》2013年第1期。，即当事人就执行依据中所记载的债权进行约定，如果和解协议得到履行，当事人将基于此契约约定不再去申请执行或者撤回执行申请；如果当事人不履行或未完全履行，存在违约情形，对方当事人自然无需承担不能申请执行的义务，仍可向法院申请对判决的执行。贺剑博士则认可和解协议的民事合同特性，认为“债务不履行催生合同解除权，和解协议因解除而失效，双方实体法律关系回到生效判决所确认的状态”。④贺剑：《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，载《法学》2013年第3期。严仁群教授则提出“事实审言词辩论终结（标准时）后达成的和解协议不能推翻既判力，但也不能被既判力所覆盖，而且它还能改变判决确定的债权”。⑤严仁群：《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，载《中国法学》2012年第4期。二审中的和解改变了一审判决认定的民事之债，产生新的合同；它虽没有直接的程序效力，不能冻结或限制判决的执行力，但是法院应依债务人之请求，判决部分排除原判决的执行力，这样就可消除执行名义与权利实际状况之背离。

上述学者的观点具有一个共同点，都在试图恢复二审和解协议合同属性的应有作用。近年来，我国法律和最高人民法院相关文件中将“调解协议”和“民事合同”相连。例如，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条，《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第8-11条，《人民调解法》第31条，均认可由人民调解委员会和其他调解组织调解达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，“具有民事合同性质”，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。有学者随即言道，“由于人民调解协议大部分为和解，因此可以说……间接承认了和解的合同性质”⑥李双元、黄为之：《论和解合同》，载《时代法学》2006年第4期。。然而，“和解”和“调解”在我国法律和实践中依然存在重要区别，两者并不能完全划等号；而且现有的规定仅仅是说明“为民事合同”，关于此合同和其他民事合同之间的区别和特殊性无任何规定。鉴于此，我国民法学者们开始探讨在民法典的制定中将和解纳为一种有名合同，例如王利明教授和徐国栋教授在各自领衔提出的民法典草案建议稿中，均提出应在合同分则中设置专章规定《和解合同》。⑦王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第793-794页；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第702-703页。

1804年法国民法典第2044条至第2058条便对和解合同（transaction）做了专章规定，这15个条文至今依然有效。就其现代的发展而言，为契合当前法国民事司法主推ADR的基调，和解有可能成为纠纷解决模式的“模板”（modèle）①Ch. JARROSSON，La transaction comme modèle，in P. ANCEL，M.-Cl. RIVIER（dir.），Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends，Economia，2001，p. 58-69.。和解合同已经从民法中的“小合同”演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。②T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1306.从其属性和标的的性质来看，和解合同处于程序法和实体法交叉的十字路口，③Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 267.法国民法典和民事诉讼法典对之均有所规定。本文将从法国法的比较角度来探析“吴梅案”的理想解决逻辑。

二、法国法的比较分析

（一）法国民法典中的和解合同

法国民法典第2044条规定，和解合同是指“当事人用以解决已发生的争议或预防争议发生而缔结的合同”。综合法典和判例的规定，和解合同的构成应当包括四个条件：当事人应当具备和解的能力；和解的标的应当是合法的；和解的目的在于预防或解决实在的争议；当事人之间同意做出相互让步（concessions réciproques）。④关于这四个条件的详细评述，参见周建华：《法国民法典中的和解合同》，《人大法律评论》（2012年第一辑），法律出版社2012年版，第109-129页。基于最高人民法院发布的“吴梅案”案情介绍，前面三个条件显然是符合的：当事人吴梅与西城纸业公司都具备和解的能力；和解的标的就是两者之间已经存在的合法债权债务关系；和解的目的是要解决双方的债权债务纠纷，意即解决实在的争议。我们需要在此特别讨论一下第四个条件：“吴梅案”中当事人双方是否存在“相互让步”？

1804年法国民法典制定时没有将“相互让步”规定为和解合同的构成要件，然而法律实务界和学术界基本认同此为立法者的错误疏漏，逐渐将之确定为一个实质的构成要件。⑤法国的周边国家倒是有不少已然把“相互让步”明确写在法典中，意大利民法典第1965条，西班牙民法典第1809条，葡萄牙民法典第1248条，荷兰民法典第1888条，德国民法典第779条，希腊民法典第871条。Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 269.从“让步”的方式来看，除了“放弃”（renonciation）之外，有时也可以某种新义务的创设而呈现。意大利民法典第1965条第2款便规定：“通过相互让步，我们可以在原有纠纷标的之外创设、修改或者消灭法律关系”。这也符合和解发生的传统理论，“如果没有任何给予、抑制、承诺，和解则不可能发生”⑥Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 271.。不过，“放弃”是大多数情形所表现的“让步”状态。

从放弃的内容来看，放弃什么可以构成一种让步？实体权利的放弃自然属于让步。那么诉讼请求（prétentions）的放弃能否成为一种让步？当事人有可能在开始时夸大其诉讼请求的内容，然后作出虚假让步，放弃夸大的请求部分；此时的“让步”其实并未放弃什么，没有任何妥协。然而，诉讼请求和实体权利不可能区分太过细致。⑦Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 271.和解除解决已有纠纷外，也解决将要产生的纠纷。在第二种情形中，纠纷处于萌芽状态，根本未提交至法院，此时当事人的让步所涉及的就是他们的请求内容。即使是在纠纷发生后，诉讼中当事人就各自实体权利进行争辩，随后达成和解，此时法官也不可能宣告其判决结果，依然呈现的是当事人就各自的诉讼请求做出某些让步而达成妥协的结果。法国最高法院在其判决中也相应说明，“互相让步的评估主要考虑当事人在签订和解协议时双方的请求内容……如果该请求具有正当理由，法官不应对证据进行审查”。⑧Cass. Soc.，27 mars 1996，转引自Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 271.

如果当事人在和解中单纯承诺放弃起诉，能否构成一种让步？法国学者中有人持肯定态度，①转引自Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 272.认为相互让步主要指的是起诉权的放弃，这正是民法典第2052条所规定的和解合同的特殊效力。此时当事人放弃的是对自己权利被法院审理和裁判的权利，或者对争议权利进行核实的权利。但有人持相反态度，②Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 272.认为必须为实体利益上的放弃，并且引用巴黎上诉法院1975年6月11日的判决，说明相互让步应当是一种“实质上的可以量化的牺牲或放弃”；还有日内瓦上诉法院1964年3月20日的判决予以佐证，说明“单纯程序上的放弃不足够构成和解”。其实，和解中的“撤诉”让步行为有效降低了债权实现的不确定性，保障货款及利息债权的及时实现，已被各国法院认可其成为让步的一种方式。例如，德国法院的“很多案例也承认，在强制执行的结果不容乐观或债务人顽固拖欠债务等情形，债务人单纯的还债承诺仍例外构成让步，因为对债权人而言，这一承诺至少提高了债权实现的保险系数”。③贺剑：《诉讼外和解的实体法基础——评最高人民法院指导案例2号》，载《法学》2013年第3期。巴黎上诉法院1985年的两份判决均认定对求助司法途径的放弃也构成一种“让步”。④CA Paris，ch. 21，sect. B，15 févr.1985：Juris-Data n°021942 ；CA Paris，ch. 22，sect. C，28 févr.1985：Juris-Data n°022493.法国最高法院对此未有相关判例，但从法国民法典第2048条内容看，“诉权”的放弃也是让步的一项重要内容。该条规定：“和解限于其标的，即关于实体权利（droits）、诉权（actions）或诉讼请求（prétentions）的放弃只涉及和解中所解决的纠纷”。因此，让步的内容应当包括实体权利、诉权、诉讼请求的放弃。

至于当事人相互让步的规模是否应当均等？对此如何进行评估？从法院实践看，通常并不要求这种让步必须在规模上实现对等，只要双方均有所“让步”，例如放弃某些利益即可。法国最高法院的判例只是认定，如果一方作出的让步是“微不足道”的时候，或者只有一方作出让步，这明显是相互让步的缺失。⑤D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 10，notion，1995，p. 16.然而，在用人单位和劳动者所签订的和解合同所引起的诉讼中，“相互让步”条件的评估则显得非常微妙。⑥有时法国最高法院社会庭对用人单位让步的内容审查非常严格，经常可能涉及对和解合同无效的宣告，由此引发学者的担忧，使其认为判例正在放弃“相互让步”这个条件。但也有学者认为这种情形只不过是个例，并不影响相互让步的本质条件的存在。Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 273.因和解合同在劳动纠纷中的广泛运用，担心其可能成为劳动者被强行要求签订的格式合同，法官们会具体评估合同中的“相互让步”条件。而且，法官在评估中具有倾向性：如果是用人单位提出的因劳动者无任何让步而宣告和解合同无效的主张，法官一般不会支持其撤销和解合同的主张；如果法官认为和解合同给予劳动者更多的利益补偿时，亦即用人单位做出了更多的让步时，他通常会认可和解合同的有效性。法官还特别关注双方在签订和解合同时是否经过“事前的讨论”；如果没有此程序环节，用人单位是否明确给予劳动者适度的思考期间，以便他想清楚之后签署此和解协议。⑦D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 10，notion，1995，p. 18.

“吴梅案”中和解协议的内容是：债权人吴梅放弃其债权利息部分；债务人西城纸业公司作出具体的还债承诺和撤回上诉。债权人的让步是对部分实体利益的放弃；放弃的目的是希望债务人能及时偿还债务，从而减少其损失，同时避免二审中诉讼风险。债务人的让步是两方面的：一是明确认可债权利益数额，作出及时偿还的承诺；二是撤回上诉，结束二审中纠纷的不确定状态。应该说债务人所作出的让步不只是“撤回上诉”此程序利益的丧失，也包含实体利益的丧失。因此，“吴梅案”中二审和解协议符合法国法中和解合同的第四个构成要件。

（二）和解合同的效力

和解合同既然是法国民法典中的一种有名合同，自然具有合同的一般效力。例如，法国学者在论及和解合同的“相互让步”条件时，认为这不是和解合同的成立条件，而只是一个资格条件。“相互让步”的欠缺只不过是使合同丧失成为和解合同的特征，但仍保留其作为一般合同的特征。①Ch. JARROSSON，Les concessions réciproques dans la transaction，D. 1997. p. 267-273，spéc.，p. 270.与其他合同一样，和解合同即为当事人约定的法律，②法国民法典第1134条。具有法律约束力。然而，和解合同是一个特殊的合同，其合同标的具有特殊性，它解决的是已产生的或者是将要产生的纠纷，合同达成的目的是要对此纠纷进行解决，从而使当事人的关系恢复至和平阶段。因此，法国民法典第2052条第1款规定：“和解合同在当事人之间产生终极的既判力（l’autorité de la chose jugée en dernier ressort）”。此既判力显然不能与裁判的既判力相提并论，但是它包含裁判的某些效果，从此延伸出和解合同不同于其他合同的特殊效力。

1. 和解合同的特殊效力

（1）消灭效力

法国学者纷纷批评第2052条第1款中将和解合同效力混同于裁判效力——“既判力”的用语是非常不恰当的。③T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.学者们基本认同和解合同的效力本质源于合同效力，即双方当事人接受合同义务产生的约束力。例如，放弃起诉权就是履行合同义务的一种约束力表现。和解合同虽然不能产生如同裁判对于法律事实认定真实的效力，但是它依然会附加上法院裁判行为的某些效果（effet）④Ch. JARROSSON，La notion de l’arbitrage，Préface. B. OPPETIT，1987，n°108.。和解合同取得介于合同法和程序法之间的特殊效力；基于此效力，和解合同呈现出一种混合性质——“起源上的合同性质，效力上的裁判性质”。⑤T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1305.

和解合同的这种类似于裁判的强制效力呈现为一种“消灭效力”（effet extinctif），主要为起诉权的消灭⑥T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.。法院将比对裁判既判力原理适用的“三个同一”标准——同一当事人、同一标的和同一原因——拒绝受理与和解合同标的同一的诉讼。因此，用人单位和劳动者之间就解雇所产生的金钱赔偿等问题达成和解合同，将不允许两者再就工资的补充问题提起任何起诉。但是，超出标的范围后产生的权利则不受此限制。法国民法典第2050条规定：“如果当事人在达成和解合同后获得类似的权利，和解合同的效力不延伸到这些新权利。”例如，就损害赔偿达成的和解合同并不影响和解合同达成后就新发现的过错所导致的伤害进行起诉。

有学者称和解合同为“不起诉契约”，⑦Ch. JARROSSON，Transaction，Rép. int. Dalloz，1998，p. 1-5，spéc.，p. 2.当事人应当遵循不起诉的约定义务。如果当事人一方没有遵循和解合同的约定，向法院提起诉讼，这时对方当事人有权提出和解抗辩（exception de transaction），法院将依法作出不予受理（fin de non-recevoir）的裁定。⑧T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.和解抗辩事由可以在诉讼程序中随时提出，但是如果有恶意或滥用的意图拖延提出的，有可能被判决承担损害赔偿的责任。此手段并非属于公共秩序（ordre public）性质的手段，因此当事人可以在上诉法院第一次提出，但是不能在最高法院提出；法官不能依职权提出，而只能由当事人提出。

和解合同的消灭效力具备“终结诉讼程序”（extinction de l’instance）的效力。法国民事诉讼法典第384条第1款规定：“诉讼除因判决之效力消灭外，亦因和解、认诺、舍弃诉权之效力，附随诉权而消灭；或者在诉权不能转移的情况下，诉讼因一方当事人死亡而消灭。诉讼之消灭以法院终止管辖裁定确认之”。该条所列举的均为诉讼程序因诉权消灭而彻底终结的情形，之后当事人不可能再就此诉讼标的重新起诉。具体而言：（1）当和解发生在一审程序，法官不能做出判决，只能赋予和解协议执行效力；当事人自然也不能提起上诉。（2）如和解发生在二审程序，法官也只能赋予和解协议执行效力。虽然法国民事诉讼法典第403条规定“撤回上诉将导致对判决的承认”，但是第384条第1款作为适用于诉讼程序中诉讼终结的一般性条文，同样也适用于第二审程序。（3）如和解发生在二审裁判之后，再审程序便因为其没有诉讼标的，不能再启动，即使它是在和解达成之前提起的。（4）如和解发生在生效裁判之后，和解依然是有用的，主要涉及解决裁判执行中产生的困难，但是判决不能被和解所代替。当和解合同被撤销时，判决将恢复其执行效力。（5）如和解发生在仲裁程序，当和解达成于仲裁裁决做出之前，仲裁裁决便因为无纠纷标的，而不能申请法院承认执行，因为这将违反和解合同的既判力效力；当和解达成于仲裁裁决之后，法官不能拒绝对于仲裁裁决的执行申请，此仲裁裁决在和解合同被取消的情形下恢复其执行效力。①D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 60，Effets，1995，p. 4.

“吴梅案”中和解协议发生在二审程序中，依照上述规定，应当发生终结诉讼程序的效力。可能会有人援引“诉外和解”的属性来抗议此和解协议的消灭效力。有些类似于我国关于“诉外和解”和“诉讼和解”的区别，法国有“司法和解”（la transaction judiciaire）和“司法外和解”（la transaction extrajudiciaire）之分。两种分类的区别标准是不同的：我国关于“诉讼外和解”和“诉讼和解”的界定不是以诉讼程序是否进行为标准，而是以法官是否介入为标准；法国的界定则是以诉讼程序是否进行为标准，即在诉讼程序中当事人达成和解，法官是否在场都不影响其成为“司法和解”的定性。因此，“吴梅案”中二审和解协议在我国虽被定为诉外和解，但在法国情景中被定为司法和解，将产生第384条规定的终结诉讼程序的效力。

（2）强制效力和宣告效力

和解合同在其消灭效力之外，还具有两个重要效力：一是源于合同的强制效力（effet obligatoire），二是源于裁判的宣告效力（effet déclaratif）。

和解合同对当事人产生全面的法律约束力，当事人只能依据合意或者法定事由解除合同。依据法国民法典第1184条，和其他双务合同一样，和解合同在签订时便包含着解除条款，即当一方当事人没有履行自己的合同义务时，另一方当事人可以申请解除该和解合同，由此免除其合同义务，回到合同签订前的状态。或者，自己不主动提起诉讼，在对方不履行时，自己也不履行自己的义务，等对方主动提起诉讼，此时向法官提出不执行抗辩（exception d’inexécution）。或者，当事人在签订和解合同时预先存留一个附条件生效的合同条款，约定如果当事人没有在约定日期前履行完自己的义务，此条款即视为未生效和无效条款，成为“附条件的和解”（transaction conditionnelle）。②D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 60，Effets，1995，p. 7.例如，债权人和债务人约定债务人在约定日期前支付所欠借款，如果支付在此日期前未完成，此时无需向法院提出解除的请求，和解合同没有产生效力，产生纠纷时，法官确认和解合同不存在即可。有些判决甚至对约定日期不明的情形下，认定如果超过合理的期间未履行的，构成和解合同条件的缺失，即归为无效，允许当事人就纠纷提起诉讼。例如，在一起海事运输公司和托运人之间因货物赔偿达成的和解合同，18个月之后依然没有支付，法官认定该和解合同无效，因为没有满足其生效条件，因此当事人可以就损失直接向法院起诉，和解合同视为从未发生。③D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 60，Effets，1995，p. 8-9.法官接到解除合同的起诉时，享有很大的自由裁量权，有可能拒绝当事人的解除请求，或者只允许部分解除，或者给予执行期间。为了避免法官的权力判断和当事人自己期盼的差距，建议当事人在和解合同中明确约定合同完全解除的条件。④D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 60，Effets，1995，p. 7-8.

和解合同如同裁判一样，具有宣告效力。传统观点认为它不改变权利的状态，只是确认而已。然而，裁判的宣告效力源于法官的中立性，法官只是确认当事人的权利，而不能对此予以改变。和解合同宣告效力的基础则不同，因为当事人可以自由处分自己的权利，因此，和解合同的当事人可以合意改变权利，甚至创设新的权利。最高法院对此也逐渐认可，除非当事人明确表示反对，和解合同的创设效力（effet novatoire）将发挥作用。①D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Transaction，Fasc. 60，Effets，1995，p. 7-8.

在法国，和解合同被比对于一个不可撤销的判决，因此对其不能启动再审程序，诉讼程序上的救济途径也全部关闭，只有无效救济途径是允许启动的途径。法国民法典关于和解合同的无效救济事由作出了特殊规定，只有欺诈、胁迫、事实错误导致和解合同的无效，法律错误和损失均不能导致和解合同的无效②周建华：《法国民法典中的和解合同》，《人大法律评论》（2012年第一辑），法律出版社2012年版，第109-129页。。对和解合同无效救济的审查，法官采取的标准基本等同于合同领域中的做法。因此，对于吴梅案中二审和解协议，当事人理应遵守协议中的约定，积极履行义务，除非其能提出法律所规定的无效事由，才能向法院提出宣告合同无效的诉讼。

2.和解合同执行效力的取得

和解合同达成后，当事人如不按约履行，其他当事人是否能申请法院强制执行？法国民事诉讼法典第384条第3款（根据1975年第1123号法令设立）规定，在诉讼程序中达成的司法和解，便可以直接由法官赋予该和解合同以执行效力，无论其见证还是未见证和解合同的达成。在此之前，和解合同要想获得执行效力，需要转化为公证文书。1968年9月27日有关民商事裁判的执行和司法管辖问题所签订的欧盟《布鲁塞尔公约》，第51条中便规定：“诉讼程序中在法官面前所达成的和解协议如果在其起源国具有执行效力的，也可以在其他欧盟国依据公证性文书的同样条件取得执行效力。”

1998年，基于有利推动ADR运用的强烈目的，③J.-M. COULON，Réflexions et propositions sur la procédure civile，La Documentation Française，1997，spéc. p. 60-61.实现从强制性法律（droit coercitif）向合意性法律（droit concensuel）的过渡，④J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p. 151-171，spéc.，p. 151.第1231号法令在民事诉讼法典中引入第1441-4条，授予大审法院院长依据一方当事人的申请（requête），赋予司法外和解合同以执行效力。法国学者评论该法条的产生符合当时欧盟“公平诉讼”理念的发展思路，因为从欧洲人权法院的相关判决来看，“公平诉讼”理念已然从诉讼延伸至申请判决执行的权利，继而延伸至在法官面前达成的调解协议的执行程序，进而给予大家一个清晰的观点，即鼓励大家使用ADR（包括和解合同），法院将保证给予这些手段所产生的结果直接申请执行的效力，使其在纠纷解决方面非常有效⑤J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p. 151-152.。

第1441-4条自公布后在学术界引发广泛的争论，不乏有诸多批评之声。有学者认为和解合同会成为一个“危险的合同”，⑥J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p. 153.容易滋生不平等，有利于实力强的当事人；该条所采用的程序太快，非正式，“缺乏对审”。⑦R. PERROT，L’homologation des transactions（NCPC，art. 1441-4），Procédures，Août-Sept. 1999，p.3-4. spéc. p. 3.法国民事诉讼法典中其他条文有关法官对调解协议的批准（第129-1条、第131-12条、第281条第2款）中，都是由当事人双方提出请求，而非仅有一方提起，批准程序中存在一个对审的对话（dialogue contradictoire）。执行效力毕竟是一个非常严重的属性，而对审的缺乏容易产生不公平。①R. PERROT，L’homologation des transactions（NCPC，art. 1441-4），Procédures，Août-Sept. 1999，p. 4.第1441-4条所规定程序的严肃性甚至还比不上公证员的认证程序，至少后者要求所有当事人或者他们的代理人到场，而且对当事人还有咨询的义务。②J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p. 153.

由于第1441-4条的规定太过简单，法国学者们进入热烈的讨论中，讨论的焦点主要集中在：法官在赋予和解合同执行效力的过程中从事什么性质的行为？担任什么角色？审查的范围应该是多大？最终结果的性质是什么？讨论的结果是，基本认定法官的此行为不同于其作出判决的行为，属于非裁判性的司法行为（un acte judiciaire non juridictionnel）。③J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p.156.法官的目的不是要对当事人递交的纠纷进行裁判，依据法律作出适用的结果；他只是接受当事人递交的私下意愿达成的协议，将其进行“登记”（enregistrer），④T. CLAY，Transaction，in L. CADIET（dir.），Dictionnaire de la justice，PUF，2004，p. 1305-1311，spéc.，p. 1309.给予其一个能申请强制执行的依据头衔。由此，一方面，法官成为促使ADR运用的政治推动者；另一方面，也体现法官是“当事人意愿的服从者”。⑤J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p. 158.当然，法官不是简单的盖章了事，在登记中也会起到简单的审查作用，其审查权限限于两个方面⑥有学者认为法官在审查中可以采取诸多积极性的手段，例如采取认为有用的调查手段，可以对当事人没有援引的事实作为裁定的依据，非正式听取有利害关系人的意见，甚至采取某些人身强制性措施。R. PERROT，L’homologation des transactions（NCPC，art. 1441-4），Procédures，Août-Sept. 1999，p. 3-4. 但支持这种观点的人比较少。：呈交的协议是否为和解合同；此协议是否明显违反公共秩序。

法国学者剥离第1441-4条中使用申请（requête）的通常之义，认为此处的“申请”只是“简单将和解合同转移至大审法院院长，而非向其提出一个起诉请求，引起裁判性结果的产生”⑦J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p.157.。该法条中使用申请（requête）旨在排除对审原则的运用。取得执行效力的和解合同依然保留其合同的本质，并没有因为法官的介入而改性，只不过是一个具有判决的某些效果的特殊合同。法国最高法院的态度也一直如此，例如认定不能采用上诉途径，而是采取合同无效途径。鉴于其特殊性，有学者认为应当将此和解区别于合同和判决，而给予其特殊领域的待遇和地位，寻求其特殊性质的分析，将它进行新类型定位——“裁判化的合同”（contrats juridictionnalisables），⑧Y. DESDEVISES，Les transactions homologuées：vers des contrats juridictionnalisables?，D.，2000. doctr. p. 284-286. spéc.285.取得介于合同与判决之间的中间性质。

1999年第957号法律修改了1991年第650号法律的第3条第2款第1项，明确规定：经过大审法院赋予执行效力的和解协议与法院生效裁判并名为执行依据（titre d’exécutoire）。然而，法国最高法院在2000年10月20日的回复中说明：“依据大审法院院长裁定赋予执行效力的和解合同不能构成驱逐的执行依据，因为它不属于1991年7月9日（第650号法律——笔者注）法律的第61条列举的执行依据目录（即司法裁判【décision de justice】或者调解笔录【procès-verbal de conciliation】）”。此又明确表明和解合同的执行效力不能完全等同于裁判和调解笔录的执行效力。最高法院可能认为驱逐是一种严重的行为，有可能对人的基本权利构成抵触和侵犯，很难依据司法外和解协议作出，因为和解协议是在司法程序外达成的，法官采取的简单审查和非对审程序不能很好对和解协议的条件进行审查；因此，对第61条做了严格解释。①J.-B. RACINE，Les incertitudes de la transaction dite《homologuée》（à propos de l’article 1441-4 du Nouveau Code de Procédure Civile），in P. CHEVALIER，Y. DESDEVISES，P. MILBURN（dir.），Les modes alternatifs de règlement des litiges：les voies nouvelles d’une autre justice，La documentation française，2003，p. 169.

2012年第65号法令废除第1441-4条，但同时增加了现行民事诉讼法典第1565条至第1567条，对和解合同的效力问题作出新的规定。第1565条和第1566条是对司法程序外ADR方式获得协商解决结果赋予执行效力的一般性规定，包括传统型调解（conciliation）和现代型调解（médiation）、律师参与协商制度（procédure participative）。第1567条则规定这两条的内容适用于和解合同。结合这些新条文，可以看到立法者试图对学者针对第1441-4条提出的各种质疑，在修改中予以采纳和考虑。在程序的启动方面，规定可以“由所有当事人提出请求或者最积极的当事人一方提出请求”；法官在审查中，即使是依据一方当事人的申请介入，但“所有利害关系人都可以向法官提出紧急审理”；法官一般无需召集当事人在其面前进行辩论，但是他认为“有必要时可以听取所有当事人的意见”。赋予执行效力的程序明显加强其“对审”特征。法官在赋予执行效力的过程中所采取行为的性质属性界定为“批准”（homologation）；对于法官做出的拒绝赋予执行效力的裁判，当事人可以提起上诉，上诉程序采取非讼程序（procédure gracieuse）进行。法官始终不能改变和解合同的内容。②法国判例推定法官们基本援引合同解释的一般规定，即民法典第1156条及以下条文。例如，第1161条“契约的全部条款得相互解释之，以确定每一条款从整个行为所获得的意义”。禁止在和解内容的条文之外推论出增加的内容。法官的权力限于和解合同的标的和条文内容，并且采取限制性解释。D. VEAUX，J.-Cl. Civil，Art. 2044 à 2058，Fasc. 20，Domaine，1995，p. 11-12.新条文规定有管辖权的法院不再只是大审法院院长，而是由对纠纷有管辖权的法院进行管辖。③之前引发过劳动争议中的和解协议应当由谁批准的争论。巴黎上诉法院判决认为这属于劳动法院的专属权力。CA Paris，22 déc. 1999，Procédures，mai 2000，n°119.

三、“吴梅案”解决的理想逻辑

结合法国法律的上述规定，我们可以推论出一个“吴梅案”解决的理想逻辑：第一，本案中的协议符合民法典中和解合同的构成因素；第二，和解发生在诉讼程序中，构成司法和解，具有终结诉讼的效力；第三，和解协议对原有的法律关系发生变更，具有结束纠纷的功能和意义，当事人不能再就原有的纠纷提起诉讼，如果提起诉讼的，对方当事人有权提出和解协议作为抗辩理由，法院应当不予受理；第四，当事人可以向法院提出申请，请求赋予和解协议执行效力。通常法官不会对协议的具体条文进行细致审查，只要审查其符合和解合同的条件，不具备明显违反公共秩序性质的情形，就应当准许批准，赋予其执行效力；第五，如果和解协议确实存在欺骗等法定无效事由的，当事人可以请求法院宣告合同无效。此理想逻辑在我国的实现涉及民事实体法和程序法的诸多修改，例如民法典中确立和解合同的正式法律地位和效力，认可和解协议改变原法律关系的效力，产生新的合同标的，消除原有的不确定状态，直接以此为诉讼标的；并且，对于和解协议的无效和解除条件进行具体规定；民事诉讼法典中则确认和解合同对诉讼程序的终结效力，以及和解协议是获取法律执行效力的直接法律依据。

“吴梅案”的理想逻辑给予我们一个重要启示，是有关“调解”和“和解”关系的反思。我国法律中关于和解和调解的区分是：前者是当事人自行协商，寻求解决结果；后者是有第三方的介入，例如法官充当调解员，或者在其他调解员的帮助下实现对当事人纠纷的协商解决。在和解和调解之间，我国法律是信任调解的，理由是觉得有第三方介入之后的纠纷协商解决可能要规范些，特别是当第三方为法官时。我国《民事诉讼法》1991年制定时，法院调解盛行，法官主要为调解员的担任者，调解呈现取代审判的规模，甚至形成当时的“调解型审判方式”。我国法律对法院调解是非常看重的，在案件处理结果方面规定，法院除了判决和裁定还可以制作法院调解书，对其使用的是等同于裁判的字眼——“法律效力”。之后，随着民间调解和社会调解的逐渐兴起，人民调解的复兴，人民调解委员会等调解组织的调解协议逐渐获得明确的肯定，其性质定义为民事合同。在调解复兴的热潮中，我国法律对和解的修改未有涉及，呈现的是对和解忽略的状态。我们在探讨调解的现代化改革时，强调对当事人意愿自治的尊重，调解契约或合同本质的回归，然而却忽略了调解的最终落着眼点依然是当事人的和解。法国学者已然认识到和解和调解之间的这种关系，提出调解只是一种手段，最终落足点是当事人之间的和解，不仅是纠纷的解决，而是当事人关系的修复和回复之前的和平。因此，“调解是过程、方法、手段，和解是目的和结果”。①Ch. JARROSSON，La transaction comme modèle，in P. ANCEL，M.-Cl. RIVIER（dir.），Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends，Economia，2001，p. 58-69，spéc.，p. 63-64.在协商解决机制发展的过程中，和解合同应当成为塑造整个协商解决纠纷体制的模版。我国法律修改中也应当切实落实当事人合意在调解、和解中的核心地位，赋予合意中所含私权自治的主体地位，从而形成以私权制约审判权的良性运行机制。

The Legal Effect of the Settlement Agreement：An Analysis of the Ideal Logic of“Wu Mei case” from the Comparative Perspective of French Law

Zhou Jian-hua

According to the current solution logic in the No.2 case，“Wu Mei case”，the settlement agreement does not have the effect of revocation of the judgement because it is not converted to the court mediation document. As a result，When the agreement is not carried out，the court will execute the judgement in the first instance. This logic is contrary to the wishes of the parties and the principle of good faith. In this case，the ideal logic should respect the autonomy of private rights，and establish the clear position of the settlement agreement among varies the contract types，just as the provisions of the French civil code and civil procedure code. In particular，the settlement agreement should be allowed to “eliminate the lawsuit”，so that the parties’consensus is able to restrict the court’s judicial power.

The Second Guiding Case；“Wu Mei case”；Settlement Agreement；Settlement Contract；Mediation

D913

A

2095-7076(2015)04-0036-11

*北京理工大学法学院讲师，法国蒙彼利埃第一大学法学博士。

（责任编辑：娄爱华）