论日本民法中的和解契约

解　亘

论日本民法中的和解契约

解亘*

尽管日本有关和解的定义规范明文规定了存在纷争和互让这两项要件，但通说和判例并不坚守。和解具有确定双方权利义务关系的效果，即确定效。在和解与错误的关系上，学说和判例均采取类型化的做法区别对待。关于和解制度的体系定位，少数有力说认为没有存立的必要，但多数意见基于纷争解决的普遍意义主张维持现状，即仍将和解制度作为一种有名契约规定在民法典债权编契约分则的最后。

和解；效力；错误；体示

日本的和解契约制度在谱系上来源于其旧民法，即因法典论战而被无限期搁置的明治民法，而明治民法上的和解则来源于法国民法。相比于法国民法上的15条规范，明治民法仅仅设置了5条规范，最终纳入现行民法时又被进一步删减至两条：①鈴木禄弥編『新版注釈民法（17）』（有斐閣，1993年）223頁〔篠原弘志執筆〕。

第695条和解因当事人约定相互让步以停止其间的纠纷而生效。

第696条一方当事人因和解被确认享有作为纠纷之标的的权利，或者确认相对人没有该权利的情形，当获得确证证实该方当事人不曾享有该权利或者相对人曾享有该权利时，该权利因和解而移转到该方当事人处，或者归于消灭。

一、日本和解契约的要件

按照日本民法第695条的定义规定，要成立和解契约，需要当事人之间（1）存在纠纷，（2）互让，（3）作出终结纠纷的合意。

（一）早期的立场

早期人们对“存在纠纷”与“互让”这两个要件作严格的理解。

1.纠纷的存在。指就权利义务的存在与否、范围、样态，当事人的主张相互对立。而仅仅为了确定法律关系所作的合意，则因不存在纠纷而不被定性为和解契约。②大判大正5年7月5日民録22辑1325頁。梅謙次郎『民法要義巻之三債権編』（有斐閣，1912年）843頁。

2.互让。互让是指当事人各自部分放弃相互对立之主张，因此，单方的让步不构成和解契约。是否存在互让，需要以当事人的主张（即主观上的申明）为基准来判断，即由其主张来判断。①岩藤美智子「和解契約」法学教室2013年2号81頁。正因为有互让这个要件的存在，导致早期的人们将和解契约定性为有偿、双务、诺成性契约。②梅謙次郎『民法要義巻之三 債権編』（有斐閣，1897年）843頁，我妻栄『債権各論中2』（岩波書店，1962年）869頁。之所以为有偿契约，是因为需要当事人各自让步；之所以为双务契约，是因为双方负担实现合意内容的债务。

当然，若某合意因不满足上述两个要件而不被定性为和解契约，并不意味着不认可此种终结纠纷的合意不具有和解契约的效果——定分止争，不允许重新再生争执。

（二）现在的通说

现在的通说③星野英一『民法概論Ⅳ 契約〔合本新訂〕』（良書普及会，1986年）336頁。和判例④关于日本的判例整理，可参见鈴木禄弥編『新版注釈民法（17）』（有斐閣，1993年）241-249頁〔篠原弘志執筆〕。缓和了“纠纷的存在”和“互让”这两个要件。

1.纠纷的存在。如果能够判定某个确定法律关系的合意具有和解契约的效果（确定效力），就应当将该合意解释为和解契约。换言之，只要双方当事人具有“哪怕真实情况并非如此”的意思便已足够。如此一来，权利关系不确定的情形以及权利的实现不安定的情形，都构成“纠纷的存在”。⑤我妻栄『債権各論 中巻二』（岩波書店，1962年）869頁，松坂佐一『民法提要 債権各論（第5版）』（有斐閣，1988年）235頁，広中俊雄『債権各論講義〔第6版〕』（有斐閣，1994年）321頁，星野英一『民法概要IV（契約）（合本新訂）』（良書普及会，1986年）336頁，三宅正男『契約法（各論）下巻』（青林書院1988年）1225頁。高梨公之「和解——その基礎と内容」契約法大系刊行委員会編『契約法大系Ⅴ』（有斐閣，1963年）209頁更进一步认为，应当将和解契约看作确定法律关系的合意，“纠纷的存在”意味着“对当事人来说有确定的必要”。判例也不再严格要求“纠纷的存在”这一要件。

2.互让。现在的通说认为，单方的让步也可以成立和解契约，⑥高梨公之「和解——その基礎と内容」契約法大系刊行委員会編『契約法大系Ⅴ』（有斐閣，1963年）214頁。平井宜雄『債権各論上 契約総論』（弘文堂，2008年）48頁。因为即使在单方让步的情形下，双让仍然是要重新确定之前的法律关系，符合和解的核心特征——确定效。

之所以后来的学说和判例要对这两个要件作扩张解释，是因为即使不满足这两个要件的合意，只要具备了确定效，都会发生与和解契约相同的效果。

二、日本和解的确定效

（一）确定效的含义

既然和解契约的目的是终结纠纷，那么，这样的契约自然应该具有确定双方权利义务关系的作用，在学理上被称为和解的确定效，也称为不可争执效。关于这一点，从日本民法第696条的表述——权利的移转·消灭——中也不难看出。

问题是确定效的涵义到底是什么，学界一直存在着分歧。通说主张实体权利确定说，即和解具有确定实体权利的效力。⑦我妻栄『債権各論 中巻二』（岩波書店，1962年）876頁以下，松坂佐一『民法提要 債権各論（第5版）』（有斐閣，1988年）236頁以下，来栖三郎『契約法』（有斐閣，1974年）715頁以下，石田穰『民法Ⅴ（契約法）』（青林書院，1982年）419頁以下，水本浩『契約法』（有斐閣，1995年）399頁以下，内田貴『民法II 債権各論』（東京大学出版会，1997年）295頁。少数说则主张权利主张放弃说，即和解仅有权利放弃的效力，因为和解的目的在于停止法律关系上的纠纷，⑧三宅正男『契約法（各論）下巻』（青林書院，1988年）1234頁。日后真实的权利关系得以判明时，当事人不能主张已放弃了的权利。

关于和解的效果，据说是受到法国法的影响，在民法典的起草阶段便存在过所谓“确认性的效果”（也称为“认定性的效果”）和“创设性的效果”（也称为“赋予性的效果”）的争论。由于日本民法第696条既规定了确认性效果的情形——和解所确定的内容与真实的权利关系一致时和解不过是是对权利关系的确认；也规定了创设性效果的情形——和解所确定的内容与真实的权利关系不一致时和解契约具有创设新的权利关系的效力，起草者们当时争论的焦点，是究竟应当以哪一种效果作为预设？①横田秀雄『債権各論〔第5版〕』（清水書店，1914年）774頁以下，山本敬三『民法講義Ⅳ-1契約』（有斐閣，2005年）804頁。后来学界的有力说认为，民法第696条不过确认性地规定了依和解的性质理所当然的结果，在和解的效果涉及到第三人的权利义务时不应当依据有关“确认性的效果”和“创设性的效果”的理论来判断，而应当依据仅凭当事人的合意不能影响第三人这一契约法的一般理论来应对。②平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）55頁。用确认性效果、创设性效果来理解第696条不仅没有意义，而且还会招致混乱。③我妻栄『債権各論 中巻二』（岩波書店，1962年）877頁、広中俊雄『債権各論講義〔第6版〕』（有斐閣，1994年）296頁，平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）51-52頁。此后，就很少有人再使用这一组概念了。

（二）和解与错误的关系

既然和解契约是法律行为，自然存在意思表示错误问题。但既然当事人不顾真实的法律关系如何，执意以一定之法律关系状态的合意来终结彼此之间的纠纷，那么错误制度的适用自然会受到限制。

问题在于，是否所有的和解契约都不存在错误制度的适用余地？关于这个问题，我妻荣所主张的三分法④我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）169-192頁（初出1938年）。至今依然支配着学界和判例的立场。

1.三类型论的概要

在我妻荣看来，和解中发生的错误有如下三种效果迥异的类型：

第一种类型是关于纠纷对象的错误。作为当事人纠纷对象的事项本身发生错误的情形，作为和解契约的确定效理所当然的终结，不允许当事人主张错误无效。⑤日本法上错误的效果是无效（日本民法第95条）。

第二种类型是关于前提或者基础的错误。和解契约的前提或者基础发生错误情形，只要满足错误的要件，当事人就可以主张和解契约的无效。

第三种类型是在上述两种情形之外的事项上发生错误的情形。在此情形，只要满足错误的要件，当事人也可以主张和解契约的无效。例如，甲乙之间存在数笔债务，就其中的一笔达成了和解，但围绕究竟是哪一笔债务达成了和解，一方当事人发生了错误。很显然，在此情形的错误，同通常的错误情形一样，理应对和解契约的效力产生影响。⑥我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）176-177頁。

由于第二种类型与第三种类型的效果相同，当事人均可以因主张错误的无效，因此，我妻荣本人也认为没有必要刻意区分第二种类型与第三种类型。⑦我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）177頁。

我妻荣的三分法对学界和判例都产生了极大的影响，至今民法学界和法院依然维持这三分法。⑧曽野裕夫「和解と錯誤」民法判例百選II債権〔第6版〕）141頁；平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）53頁。

2.第一种类型与第二种类型的区分

表面上看，第一种类型与第二种类型的差异似乎一目了然。然而，我妻荣当年就已经意识到了两者的区分有时并非易事：⑨我妻栄「和解と錯誤との関係について」同『民法研究Ⅵ 債権各論』（有斐閣，1969年）187-190頁。

假定债权人甲与债务人乙围绕残存债务的数额发生争执，债权人甲主张有1 000元，而债务人乙则主张只有500元，最终双方以750元和解。事后查明真实的债务数额是800元，或者700元。一般而言，这种和解当属第一种类型，错误对和解契约的效力不发生影响。

但是，如果真实的债务数额是1 500元或者是0元呢？这时存在两种可能的立场。第一种立场认为，纠纷是残存债务的数额多寡，既然双方定为750元，因此不允许任何一方就数额主张错误。第二种立场则认为，债权人甲没有主张数额在1 000元以上，或者乙没有主张数额为不足500元，因此如果真实的数额是1 500元或者0元，则属于未争执部分的错误。债权人甲或许会说：正是因为自己主张的债务数额为1 000元，所以才让步到750元的；如果知道是1 500元的话，断不能让步到750元。同理，债务人乙也许会说：正是因为自己主张的债务数额为500元，所以才让步到750元的，如果知道是0元的话，绝无可能让步到750元。两种立场均有其合理性，关键在于债权人、债务人的真实想法到底是什么。

如果债权人甲主张存在债务为1 000元时其意思是：“或许数额更高，至少不低于1 000元”，或者债务人乙主张残存债务为500元时其意思是：“或许更少，至多不高于500元”，那么无论真实数额是1 500元还是0元，任何一方都不能主张错误，因为在这里残存债务的全额，即从能够预想的最高额1 500元到最低额0元为止，全部属于纠纷的对象。在此情形，有关数额的错误属于第一种错误类型。

反之，如果争执之时双方在承认残存债务数额为1 000元的基础上，甲方主张：“债务人再未作过进一步的清偿”（所以还欠我1 000元），或者乙方主张：“我后来还清偿过500元”（所以我只欠你500元），事后查明真实数额为1 500元或者0元，在此情形双方争执的对象仅仅是“债务人再未作过清偿”以及“我已清偿了500元”是否为事实，因此，“残存债务为1 500元”以及“连500元的残存债务也不存在”则属于作为纠纷对象之事项以外的错误问题，和解契约针对这一点不具有任何的确定效力。换言之，尚存1 000元债务或者仅存500元债务构成纠纷对象之事项的前提或者基础，这时发生的错误属于第二种类型。

这就意味着，因当事人在和解时的意思不同，这里的错误既有可能被分别定性为第一种类型的错误，也有可能被定性为第二种类型的错误。在实际的裁判中，当事人的真意为何理应需要法官在个案中判断。然而，此类案件中通常难以辨明当事人在和解时的意思，因此，需要确立一个意思解释的规则。我妻荣认为，应当以第一种类型为预设。

3. 第三种类型的典型判例

第三种类型的错误，在我妻荣当年作类型划分时，至少在大审院（二战终战前的最高法院）判例中并没有出现过。战后最著名的最高法院判例，则当属莓子酱事件的判决。①最判昭和33年6月14日民集12卷9号1492頁。

案情大致如下：甲方起诉乙方，要求支付62万日元。在第一审的口头辩论期间，甲乙达成诉讼上的和解。和解内容为：乙方认可存在上述金额的支付义务，并承诺将甲方扣押的乙方所有的贴有“特选金菊莓子酱”标签的莓子酱150箱（甲方估价每罐62.50日元，总价为45万元）交付给甲方，以替代乙方所欠债务中的40万日元，甲方支付乙方5万元，免除乙方剩余的22万元支付义务。但本案中的莓子酱的原材料中莓子的含量不过占一两成，每罐的价格不过38日元左右。甲方主张和解契约因错误而无效，要求乙方履行原来的债务。第一审和控诉审都认可了甲方的请求，为此乙方向最高法院上告。

最高法院认为：“本案中的和解的标的是本案请求金额62万日元支付义务的有无，如原审所判，当事人……为了相互让步终结纠纷，以预扣押的本案莓子酱——市场上一般通用的特选金菊标志的莓子酱——估价为每箱3 000日元（相当于每罐62.50日元）为前提”，约定被告以此物作代物清偿，然而本案莓子酱却是劣质品，“所以参与本案和解的原告诉讼代理人的意思表示的重要部分存在错误”，故而驳回了乙方的上告。

此案中对代物清偿标的（莓子酱）的品质发生了事实误认，这既不属于作为纠纷对象之事项（乙方是否有支付62万余日元的支付义务）的错误，也不涉及作为纠纷对象之事项的前提或者基础的错误。

在此案中尽管最高法院选择了错误构成，但在学理上也存在着利用瑕疵担保责任构成的可能性。这里发生了错误无效与瑕疵担保责任的竞合问题。可以说，最高法院在此案中采取了错误优先说。其理由在于，和解契约因错误无效的话，瑕疵担保责任的基础——契约有效——便丧失了，无适用的余地。但在学界当事人选择说更为有力。①曽野裕夫「和解と錯誤」民法判例百選II債権〔第6版〕）（有斐閣，2009年）141頁。

（三）侵权之债的私了（示谈）与后遗症

在因交通事故等侵权行为造成他人损害的情形，当事人常常通过私下协商达成终结纠纷的合意。具体内容通常是约定加害人以一定的方式向被害人支付一定数额的金钱，被害人则放弃超出给付范围的损害赔偿请求权。这种合意在日语中被称为“示谈”。在法律上引发的问题是，之后被害人出现后遗症时能否进一步向加害人请求损害赔偿。且不论这种“示谈”是否属于和解契约，一般来说至少应当承认其具有确定效。因此，原则上被害人不可以就后遗症部分的损害请求加害人赔偿，②山本敬三『民法講義Ⅳ-1契約』（有斐閣，2005年）808頁。但也会存在例外。关于认可被害人追加请求的标志性判例如下：

A被Y（被告、控诉人、上告人）公司的雇员B驾驶的货车撞伤，造成左前腕复杂性骨折，当时预料需要15周的治疗能够痊愈，于是A与Y缔结私了契约，受领了10万日元的补偿。事故发生一个月后，A的伤情加重，再次治疗花费了77万日元。国家X（原告、被控诉人、被上告人）基于劳动灾害法向A支付了疗养费39万日元后，代位A起诉Y，请求Y支付同等数额的金钱。第一审和控诉审均认可了原告的请求。于是，Y向最高法院提出上告。最高法院认为：“在全部损害难以正确把握的状况下，为了尽早获得小额赔偿金而与加害人私了的情形，应当认为被害人通过私了放弃的损害赔偿请求权仅仅涉及私了当时所预想到的损害。将私了解释为被害人还放弃了当时预想不到的因再次手术和后遗症带来的损害赔偿请求权，并不符合当事人的合意意思”，从而驳回了Y公司的上告。③最判昭和43年3月15日民集22卷3号587頁。

关于私了后之追加请求的法律构成，可能的选项其实并不限于错误。还可以有（1）例文解释，④所谓例文解释，是将某一契约条款解释为例文——陈词滥调，再将其排除出当事人的合意范围。这是日本法院针对契约条款（主要是格式条款）经常采用的隐蔽的内容控制手法。详见沖野正巳「いわゆる例文解釈について」『日本民法学の形成と課題—星野英一先生古稀祝賀〈上〉』（有斐閣，1996年）。（2）公序良俗违反，（3）权利保留说，（4）解除条件说，（5）另项损害说以及（6）情势变更。其中最贴切的选项当属错误无效说和另项损害说。一般认为，另项损害说简洁明快，而错误无效说不得不面对和解与错误关系中的类型定性问题。⑤窪田充見「後遺症と示談」『民法判例百選Ⅱ 債権（第6版）』（有斐閣，2009年）184頁。我妻荣所主张的三类型划分中，有时很难区分第一种类型和第二种类型。

在本案中，最高法院似乎采取了另项损害说：当（1）全部损害难以正确把握，（2）为了尽早获赔，（3）属于小额赔偿这三项要件齐备时，被害人通过私了放弃的损害赔偿请求权仅仅涉及私了当时所预想到的损害。不过，错误无效构成也罢，另项损害说也罢，终究还是私了当时当事人的意思能够涵盖到哪里这一契约解释的问题，采用另项损害构成并不能理所当然地得出结论。⑥窪田充見「後遺症と示談」『民法判例百選Ⅱ 債権（第6版）』（有斐閣，2009年）185頁。

三、有关日本和解制度的体系定位

以上是日本民法上之和解制度的概要。若要从比较法的借鉴意义角度来观察，还有必要简单介绍一下日本学界对待和解制度的基本立场，这种相对宏观的思考对于正在酝酿编纂民法典的我国来说，具有一定的启发意义。如前文所述，现行日本民法将和解作为一种有名契约规定在债权编的契约分则中，在立法论上是否还应当坚持这种体例呢？

（一）否定说

针对这一立法安排，平井宜雄教授提出了强有力的质疑。

首先，和解契约并不当然具有有偿性和双务性。由于现行日本民法第695条明确描述了和解契约的定义，强调互让性，因此，通说将其理解为有偿、双务、诺成性契约。然而，关于互让性要件，无论是学说还是判例都不再坚守，因此有偿性已经丧失。即使强调和解契约具有双务属性，其意义也十分有限。和解契约的目的是终结纠纷，而基于和解契约产生的终结纠纷的契约债务，在合意的当时就已经得到了履行，在和解契约中讨论同时履行抗辩权和风险负担没有意义。而双务属性的根本价值恰好就在于同时履行抗辩权和风险负担。总而言之，作为纠纷终结契约的和解，在性质上与其他的有名契约根本无法并列。民法的起草者将和解契约安置在契约分则的最后，已经暗含了对其特异性的认识。①平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）44-45頁。

其次，和解契约被设计成有名契约，据说是因为法国法的历史沿革使然，但日本法并没有这样的传统，没有必要受法国法传统的束缚。②平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）45頁。

平井宜雄教授在其教科书中讲述和解契约时，并没有像通常那样将之放在契约分则中，而是着眼于其自主解决纠纷的机能，在契约总则中的纠纷解决部分讲述；而且认为和解契约的所有问题只需要遵从法律行为以及契约的一般理论来应对即可，在立法论上没有必要为之确立专门的制度。③平井宜雄『債権各論 上 契約総論』（弘文堂，2008年）44-56頁。

（二）肯定说

在近年来的债权法修改运动中，学界的主流依然坚持将和解作为有名契约保留在民法典中。纯属民间性质的民法（债权法）改正检讨委员会就认为：“现实中和解是大量发生的合意，其实际上的机能不可小觑。考虑到纠纷的常发性，以及在民法以外的领域也在使用这一概念，因此将和解作为典型契约在民法典中设置基本的规范，即使在今后仍有意义。”④民法（債権法）改正検討委員会編『詳解 債権法改正の基本方針Ⅴ 各種の契約（2）』（商事法務，2010年）348頁。官方的法务省法制审议会民法（债权关系）部会于2015年2月发布的《民法（债权关系）改正的要纲案》完全没有涉及和解契约，这种沉默恰恰表明审议会也主张维持现有的和解制度不变。

On Compromise Contract In Civil Law of Japan

Xie Gen

Although both the element of existence of dispute and the element of mutual accommodation are explicitly articulated in the rules with respect to reconciliation，neither of them has been strictly followed. Reconciliation entails the effect of stabilization，denoting the stabilization of the rights held against and the duties owed to the counterparty. As regards the relation between reconciliation and its mistake，a category-based separation can be found in both the academic arguments and the relevant cases in terms of the legal treatment as such. As regards the positioning of the regime of reconciliation in the civil law system，it is argued by minority that there is no need for categorizing it into the list of nominate contracts，whereas it is argued by majority that the status quo of the position of reconciliation should be unchanged based on practical concerns about dispute resolution，the later is，to treat the reconciliation as a specie of nominate contracts and thus to put it at the end of the Chapters of ‘specified contracts’，which is a part of the Book of Obligations of the Japanese Civil Code.

Reconciliation；Effect；Mistake；System

D913

A

2095-7076(2015)04-0019-06

*南京大学法学院副教授。

（责任编辑：娄爱华）