依法治国视阈下地方立法公众参与研究

高 峰

(山东理工大学 法学院，山东 淄博 255049)

依法治国视阈下地方立法公众参与研究

高 峰

(山东理工大学 法学院，山东 淄博 255049)

地方立法是提升地方治理能力现代化的重要举措。地方立法的公众参与是立法民主化的重要体现，其蕴含的价值理念，有利于地方立法的公众认同、立法效力的确认、法律权威的保障。公众参与是地方立法引擎的升级版，为地方立法构建了协调各方权益、促进协商民主、汇聚社会共识的机制和平台。目前，公众在实际参与地方立法的过程中仍面临着诸多阻碍。厘清问题的症结，探索解决路径，完善地方立法公众参与的制度设计，成为当务之急。

依法治国;地方立法;公众参与

全面依法治国，乃治国理政的战略布局，是国家治理模式的一次深刻变革，其中之壶奥，蕴含了以习近平同志为总书记的党中央引领中华民族复兴的深刻战略思想。党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)，明确提出:“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”而“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用”。“按照我国的立法体制，根据立法主体和法律效力的不同，立法分为中央立法和地方立法。地方立法是指地方人大及其常委会和地方人民政府依据宪法、法律和行政法规规定，结合本行政区域内的具体情况和实际需要，依照法定职权和法定程序，分别制定、修改和废止地方性法规和地方政府规章的活动”。［1］4结合我国第十二届全国人民代表大会第三次会议修改的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)，我国的地方立法公众参与是指公众直接参与设区的市及以上的地方权力机关、地方行政机关制定、修改、废止地方性法规、规章的活动。地方立法公众参与中的“公众”主体是指与公共机构相对应的私权利主体，主要指自然人或者自然人的另类存在形式(包括营利性法人组织、非营利性的社会团体)，但排除了公共机构的成员和作为立法助理的专家、学者。［2］139

一、地方立法公众参与所蕴含的价值理念

“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。［3］作者致中文版前言价值是主体对客体需要的关系中，客体以自身功能和属性给主体带来的效应。［4］129地方立法公众参与的制度价值，是以公众的终极价值为依托和归宿。具体体现为以下几个方面。

(一)地方立法公众参与彰显了地方立法的民主性

民主的行使方式有直接民主和间接民主(又称为代议制民主)之分。从立法的形式民主角度看，立法又有直接民主立法和间接民主立法(又称为代议制立法)之别。直接民主立法是较真实的、纯粹的立法民主形式，在这种立法体制下，民众可以亲自制定行为规范来管理约束自己，而不必借助中介或者民意代表，体现了民主的本意所在，是一种较为理想化的立法模式。但是，随着现代社会的职业分工高度专业化和法律调整社会关系的愈加错综复杂，现代立法呈现出专业化、技术化、精细化趋向。这样，从中央立法层面，我国主要采取的是间接民主立法模式，代议制立法处于主导地位。从地方立法层面而言，公众直接参与的立法模式则有更多的优势。公众亲自参与到地方立法的过程中，有利于公众民主意识的增强，有利于立法内容的客观性、普适性和广泛的民意代表性，从而加强了地方立法与公众之间的亲和力和近距离感，拓展了公众参与政治生活的空间。同时，公众参与地方立法也是“人民主权原则”的体现，系“人民主权原则”的应有之意。主权系现代国家的最高权力，而人民主权的基本内涵是国家的一切权力属于人民。现代民主国家在其宪法中以不同的法律语言和多样的立法表述承认且规定了人民主权原则，以满足执政的合法化基础和权力来源的终极性追问。我国现行《宪法》也不例外，其第二条第一款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“一切权力属于人民”在其实质上即为“人民主权”，国家权力须服从于人民意志，服务于人民利益。立法权是国家权力体系中最重要的权力，是人民主权的保障，同时也是人民主权最重要的实现方式。无论是代议制民主还是直接民主，立法权以人民主权为旨归，恪守人民主权原则，既是立法民主的价值诉求，也是立法活动运作的内在机理。《决定》指出:“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。”从我国《宪法》和《立法法》的有关规定看，在间接民主立法模式基础上不断扩展直接民主立法模式，已成为增进行使国家权力的真实感、发展立法民主的必然趋势。

公众对地方立法的参与还是协商民主的一种表现形式。“协商民主具有多维度的含义，它具有相对独立的价值目标，它是一种政治参与的过程，更是一种民主化的、科学化的决策过程”。［5］17协商民主是指在公共协商过程中，自由、平等的公民通过对话、讨论、审视各种相关理由和平衡各种利益后，赋予立法和决策合法性的一种治理模式。公众参与地方立法的过程，也是公众与立法主导者进行的民主协商过程，立法主导者与公众之间通过真诚、理性的对话和讨论，使立法不再是集体意见的简单整合，而是有质量的理性的决定，从而提高了立法的质量。无论是地方立法还是其他治理事项，协商民主的嵌入，完善了民主参与程序，扩大了民众参与范围，强调了主体自由平等的对话。并且，通过公共协商形成的立法决策可以得到参与者的普遍遵守，公共协商结果的合法性不仅建立在广泛考虑所有人的需求和利益的基础之上，而且还建立在利用公开审查过的理性指导协商这一事实的基础之上。［6］26-32这既是对代议制立法不足的修正，也是对公众直接参与民主立法的最新诠释。《决定》也指出:“加强社会主义协商民主制度建设，推进协商民主广泛多层制度化发展，构建程序合理、环节完整的协商民主体系。”

(二)地方立法公众参与体现了地方立法的程序公正性

“人们寻求公正，自远古以来公正就一直是人类追求的终极目标”。“公正可区分为两种:实体公正与程序公正”。［7］356随社会的变迁，人们的价值理念在现代社会已呈现多元化趋势，在一个价值多元的社会，不同的主体在立法过程中会有不同的价值诉求，这样，任何一项立法都意味着是对多重价值的权衡与选择。而公正的立法者应当注重各种不同价值的平衡，“倾向于关注他根据义务所代表的个人和群体的利益”，［3］277以体现其平等保护的价值取向。在立法中，立法者欲让民众相信其所做出的选择结果是公正的，就必须履行一项义务，就是将立法者的这种选择过程用一种看得见的正义方式表达出来，这种正义的表达方式就是正当的立法程序。立法价值公正的判断，是同动态的立法过程联系在一起的，唯有通过公正的立法程序才能使立法价值获得正当性。［8］406立法程序是立法者与公众能达成一致的地方，“而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序，则无论是何结果，都必须接受所同意的程序带来的结果”。［7］376在现代国家，公众参与立法过程是立法程序公正不可或缺的基本要素之一，也是立法制度为立法内容正义禀赋的实现提供的制度平台和价值支持。在我国地方立法的过程中，公众参与不仅体现为立法程序的公正性，而且还承载着当地公众对立法制度提供正义法律之期待。实体公正与程序公正可互为度量衡，正如英国古老的法谚所云:“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”在立法程序中欠缺公众参与的地方立法，不仅其法律权威大打折扣，其制订出的地方法规、规章能否获得社会公众的有效认同值得怀疑，同时，地方法规、规章的价值取向也可能与当地社会公众的利益诉求相脱离。地方立法公众参与的程序性权利的张扬既是地方立法公正性的程序性体现，也是对立法民主的诚意恪守。《立法法》第五条规定:“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《决定》也指出:“公正是法治的生命线。”“拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识”。

(三)地方立法公众参与保障了地方依法治理的秩序性

“与法律永远相伴的基本价值，便是社会秩序”。［9］38“秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”。［3］227秩序乃法律的基础价值。任何法律，从秩序意义上讲，都要追求保持一定的社会有序状态。［10］45从形成角度而言，社会秩序有自发形成和自觉形成两种模式，而立法乃是自觉创设社会秩序的基本方法之一。立法是对秩序的维护，立法须以秩序作为其逻辑前提和基础。正如拉德布鲁赫所言:“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混沌状态中所发现的，或者是我们所要致力于促成的，都可以从法律中引申出他们的名称。”［11］1并非一切秩序都源自于立法，但是，一切立法都是为着一定秩序而存在，地方立法也不例外。从某种意义上说，地方立法不仅是从某一角度对当地秩序的型构，也是对某些方面无序的矫正。社会秩序是人们互动的状态和结果。法律以秩序作为其追求的基本价值，立法过程也必然体现为立法者与公众的互动过程，不管是中央立法还是地方立法，概莫能外，只是公众参与的程度有所不同而已。公众参与地方立法，能更好地体现和反映绝大多数人的利益和诉求，而且能够向社会公众普及立法的理念和价值，这比起简单的依职权推动的强制性普法更生动。在这种背景下制定的地方性法规、规章，更容易内化为参与立法的公众自觉的行为准则，获得社会公众的普遍支持和有效认同。可见，公众参与地方立法，有利于提升地方立法的预期实施效果，有利于地方性法规、规章在实际生活中的推行和遵守，有利于促进地方法治秩序的生成和实现。《决定》指出:“全面推进依法治国，”“使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”。

二、我国地方立法公众参与面临的困境

承载着民主性、公正性、秩序性等价值的地方立法公众参与，在《决定》中和《立法法》等法律的规定中被予以明确肯定，但在现实的地方立法环境中，却遇到很多阻障，面临着诸多困境。

(一)在地方立法过程中，公众的弱势参与与立法部门的强势主导叠加，致使公众参与的效果式微

地方立法公众参与是贯彻党和国家依法治国战略、推进民主政治建设的重要举措，也是公众行使民主立法权的重要路径选择。但在地方立法的政治生态中，公众对于立法主导者参与立法的邀请却并未给予积极回应，既无公众参与立法的热情高涨局面，也未形成地方立法公众参与的积极氛围，体现出地方立法公众参与广度和深度的严重不足。诚然，现代立法的专业化、技术化趋向更加明显，而普通民众囿于知识储备、法律素养和立法技术能力的限制，使得公众参与地方立法的能力与要求之间可能存在差距，这可能会影响到公众参与的积极性与热情。地方立法是针对当地那些具有前瞻性、长远性、全局性问题进行的政策规划和秩序构建，地方法规、规章的制定往往会对当地的社会生活产生较为深远的影响。而部分公众可能只关注与其个人眼前利益直接相关的事项，加之，基于传统“官本位”文化的影响，认为立法是地方执政者的事，这样，体现在地方立法公众参与的程度上，就是反应消极、缺乏热情。部分积极参与到地方立法中的公众，也有一些不是真正基于民主立法的权利意识和公众的责任感，或可能是一种凭冲动非理性化的过激参与。即使如此，制约公众参与地方立法效果的主体因素并非仅仅局限于公众立法权利意识的淡薄和公众立法行为能力的欠缺，关键在于处于主导地位的立法机关对公众发挥了多大的引领效能，给公众提供的可以自主参与的制度空间有多大。《决定》指出:“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式。”在地方立法中，立法机关处于核心与主导地位，掌握着地方立法公众参与的控制权。如果地方立法机关基于部门利益和地方保护主义开展立法工作，或者基于“民主立法秀”的形式效果而不注重立法正义的实际效果来主导立法工作，那就会强势地压缩地方立法公众参与的空间。当然，地方立法机关从立法价值取向角度考虑，也可能认为公众参与地方立法会提高立法的成本，降低立法的效率，从而忽视或不重视引领公众参与地方立法。无论哪种情形，其主要表现是地方立法机关主导性过于强势，漠视对公众不同利益诉求的回应，不积极发挥引领作用，参与过程只是象征性的形式表演。立法机关有意无意的单向度的“权力”运作过程与公众自身动力机制不足的叠加，导致公众参与地方立法的实际效果不明显，挫伤了公众参与的积极性，从而影响地方立法效果的公众有效认同和权威性。

(二)地方立法机关与公众之间的立法互动，在程序上缺乏刚性约束的规定，使地方立法公众参与成为民主立法的“玻璃门”

“我国立法程序真正永恒的生命基础在于它的民主性，立法过程中每一项具体制度的设计和构造都应围绕保障人民真正充分有效地行使立法权、维护和实现人民的利益这一宗旨”。［12］260“立法程序映照着现代民主国家民主政治的发展水平”，“立法程序的民主化，首先意味着对当事人参与权的保障，人们至少有理由期望，在制定关系他们的立法之前，立法者必须听取其意见，即他们有发言权”。［13］164在地方立法过程中，公众参与的民主化水平则映射在立法程序关于公众参与的刚性规定上。虽然，《立法法》确立了民主立法原则，赋予了公众立法参与权。《决定》也提出“拓宽公民有序参与立法途径。”但在我国现行法律法规关于公众参与地方立法的程序性规定中，公众参与并未被确立为立法的必经程序，是否需要公众参与，以何种方式开展公众参与的决定权掌握在立法部门手中。在这种情况下，公众参与的随意性很大，使得公众参与在相当程度上取决于立法机关的自由裁量。再者，公众参与地方立法的范围、具体步骤、参与规则等内容或没有明确规定，或规定得不够具体。［14］140公众参与在地方立法程序刚性制约的欠缺，为掌握主导权的立法机关恣意行使权力留下了方便之门。从地方立法程序角度看，就可能形成由地方立法主导机关掌控钥匙的“玻璃门”。“玻璃门”现象，喻为某些“愿景”看起来非常不错，但看得见进不去，实施起来，阻碍很多。这种由地方立法主导机关掌控钥匙的“玻璃门”，是否打开，打开的程度，打开几重门，主动权在地方立法主导机关。在实践中，地方立法呈现出诸多与直接民主立法相背离的现象，如:公众参与方式选择随意，公众参与渠道不畅，参与过程的形式主义等，都或多或少地折射出“玻璃门”现象的存在。这种与基层公众缺乏地气相接的立法就可能出现《决定》中指出的“未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”的情况。

(三)地方立法后评估的逐步构建与评估体系中公众参与的滞后甚至缺位相对照，从而产生地方立法实效评估客观性的偏离

“法律实效乃地方立法的立命之本，作为立法机关，需要及时掌握其所制定的法规规章从效力转化为实效的状态和程度。没有实效的法律规范是对效力的空置，是一种否定。法律效力能否转化为法律实效，是法律文本善与恶的一个重要标志。这也正是地方立法后评估的价值所在”。［15］80随着依法治国进程的推进，立法后评估悄然兴起，地方立法机关成为立法后评估制度建立的主要推动力。但在地方立法后评估的实践中，却存在着立法后评估的评估主体、评估客体单一化倾向，“立法后评估的组织、实施主体一般为法律法规制定的主体或者其组成机构”。［16］56立法后评价指标以地方立法机关自建、自评为特色，评估的客体也主要是评估政府及有关部门，其核心是对相关职能部门的工作考核。这样，作为地方立法受体的社会公众就基本被排除在评估者、评估对象之外。这将导致地方立法评估的本末倒置，成了重点评估工作绩效，忽视了地方立法的社会效果评估。这种地方立法者的自评会在某种程度上影响到评估的客观中立性，使得评价结果与法律实效存在差异，无法真正评估出地方立法的实施实效，评估结果也缺乏公信力。［17］135-136

三、我国地方立法公众参与的路径选择

(一)重构、完善现行地方立法公众参与的有关制度

“只有在通过制度获得权利、方式、途径和保障等方面的认定，建立起一套行之有效的公众参与机制，公众才有可能有序地参与地方立法并充分调动公众参与地方立法的热情和积极因素”。［18］95通过制度设计将立法主导者对公众参与的立法引领赋予实效地嵌入地方立法的全过程，让公众切身感受到地方立法公众参与的民主价值，从而激发公众参与的积极性、主动性。通过对地方立法公众参与的制度设计的完善，综合考量大多数公众的共同利益与不同阶层、不同群体的实际利益诉求，找准结合点，通过地方法规、规章来平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为、化解社会矛盾，从而，最大限度地实现社会公平正义。具体而言，地方立法公众参与的制度设计与完善，大致包括以下几个方面。

1.完善立法论证、听证制度。切实发挥论证会、听证会的作用，特别是要健全听证规则的实效机制，建立立法听证法定启动机制，加大立法听证会中各方意见质证、辩论的比重，推动立法听证制度的常态化。

2.建立、完善地方立法信息公开公告制度。除涉及保密内容的立法信息外，立法信息以公开为常态，让立法信息的公开成为实实在在的实质公开，贯穿整个立法过程，要让公众对地方立法的立法信息和立法过程，知其然并知其所以然。要全方位地利用媒体(包括传统媒体与基于数字技术和网络技术的新媒体)、媒介公告公开的立法信息，扩大立法信息沟通渠道，实现立法主导机关与社会公众的良性互动。

3.建立立法联系点制度。立法联系点是立法机关伸向基层公众的触角，最能反映基层公众的意愿。通过立法联系点收集基层公众对立法工作的意见和建议，使信息欠通畅的偏远地区民众有参与地方立法的机会和渠道，切实解决关系民众切身利益的问题。这也契合《决定》的精神:“建立基层立法联系点制度，推进立法精细化。”

4.建立公众参与地方立法的激励制度。鼓励公众参与到地方立法过程中，对立法发表各自意见和建议，对参与立法的公众给予一定的物质补贴和荣誉表彰，调动公众参与立法的积极性。

5.建立、完善公众参与地方立法的意见和建议反馈制度。对公众的立法意见和建议在收集、整理、分析、论证的基础上判断其合理性，决定是否采纳，如果公众的意见和建议科学、合理、可行，应当充分予以尊重并采纳，且在法规草案说明和审议结果报告中予以说明;如果不采纳，也要回应公众，进行必要的答复、解释和处理说明。

(二)将地方立法纳入缜密、实效的程序轨道，制定或者完善地方立法公众参与程序

“立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制度化的正当过程，是限制立法者，进而使立法活动彰显和实现程序正义的制度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规范社会秩序及配置社会资源的合法路径和正当法律程序”。［18］67“现代国家的立法制度若没有立法程序的民主化，或者说立法程序的民主化得不到充分发展，立法过程就会变成机械立法或恣意立法，那么立法制度及其所确立的原则就会遭到侵蚀，甚至毁灭”。［13］161当下，从国家立法层面我国还没有地方立法程序的统一规定，我国的《立法法》对于地方立法程序仅采用了概括式的原则性规定。并且，无论是我国的《立法法》，还是散见于各地关于地方立法的有关程序性规定，均未将公众参与作为地方立法必经的程序要素。地方立法活动，在程序中缺乏公众参与的“刚性”规定是立法程序正当性的“硬伤”。只有制定规范的、明确的、细致的、具体的地方立法公众参与程序，完善规范性、公开性、可参与性不足的地方立法公众参与程序，将地方立法公众参与的民主制度“刚性”嵌入到立法程序的每个环节，使公众能直接或者间接地参与到立法过程中，并对立法过程产生实实在在的影响和规约，才能实现《决定》规定的“坚持人民主体地位”，“增强全社会学法尊法守法用法意识，使法律为人民所掌握、所遵守、所运用”的目标。

(三)建构包含公众参与的多元化立法后评估主体

《决定》指出:“全面推进依法治国是一个系统工程，是国家治理领域一场广泛而深刻的革命。”地方立法评估制度，为在更广更深层次充分发挥地方立法的积极作用，及时纠正地方立法存在的某些偏颇与局限，提高立法的实效性、前瞻性，促进地方治理体系和治理能力现代化，维护法治秩序，提供了一种至关重要的路径选择。在地方立法评估制度中，为避免单一化评估主体的缺陷和对社会主体利益多元化诉求的回应，多元化立法后评估主体的制度选择成为必然。在多元化立法评估体系的构建中，公众参与的立法后评估模式凸现得尤为重要。公众参与的立法后评估，可以反映出地方立法在实施过程中，能否与民意形成良好的互动，获得当地公众的社会认同。“立法文件的社会实效不仅意指其在实施过程中所带来的客观效果，同时也要包括公众对该部立法文件的认知和自觉遵守情况。只有当社会公众对该部立法文件采取认同的态度，具体法律制度才能得到有效实施”。［15］108在评估实践中，要有意识地吸收公众参与评估过程，将公众参与地方立法后评估作为评估体系不可缺少的一个环节和内容。立法后评估对于立法者来说，在很大程度上也是民意收集的过程，特别是了解民众对法律满意度的过程。［15］34所以，“在我国，要加强公众参与相关制度的建设，尤其要构建完善的立法后评估公众参与机制，”这样“才能发挥立法后评估以及立法后评估公众参与模式的积极作用”。［16］69唯有公众参与的立法后评估，才能使地方立法实现自我纠偏，获得有效的社会认同，自觉守法也才能成为当地公众的行为操守。

［1］李高协.地方立法和公众参与［M］.兰州:甘肃文化出版社，2005.

［2］饶世权，饶艾.地方立法公众参与的概念、主体与价值［J］.西北大学学报(哲学社会科学版)，2008，(1).

［3］［美］E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004.

［4］李龙，汪习根.法理学［M］.北京:人民法院出版社、中国社会科学出版社，2005.

［5］［澳］何包钢.协商民主:理论、方法和实践［M］.北京:中国社会科学出版社，2008.

［6］陈家刚.协商民主引论［J］.马克思主义与现实，2004，(3).

［7］宋冰.程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录［M］.北京:中国政法大学出版社，1998.

［8］江国华.立法:理想与变革［M］.济南:山东人民出版社，2007.

［9］［英］彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值［M］.王献平译.北京:中国法制出版社，2004.

［10］葛洪义.法理学［M］.北京:中国政法大学出版社，2003.

［11］［德］拉德布鲁赫.法学导论［M］.米健译.北京:法律出版社，2012.

［12］汪全胜.立法效益研究:以当代中国立法为视角［M］.北京:中国法制出版社，2003.

［13］潘伟杰.当代中国立法制度研究［M］.上海:上海人民出版社，2013.

［14］桂林，陈保中.公众参与地方立法的实践与完善［J］.理论探索，2011，(3).

［15］刘作翔，冉井富.立法后评估的理论与实践［M］.北京:社会科学文献出版社，2013.

［16］汪全胜，等.立法后评估研究［M］.北京:人民出版社，2012.

［17］付子堂，张善根.地方法治建设及其评估机制探析［J］.中国社会科学，2014，(11).

［18］周实.地方立法权限与立法程序研究［M］.沈阳:东北大学出版社，2011.

A Study of the Public Engagement in Local Legislation from the Perspective of Rule of Law

Gao Feng
(Law School，Shandong University of Technology，Zibo255049，China)

Local Legislation is a vital initiative to update the local governance level.The public engagement in local legislation best resembles legislation democracy，the philosophy behind which is to contribute to the public approval of the local legislation，the confirmation of the legislation validity and the upholding of the legislation authority.Public engagement is a new engine to drive the local legislation forward，providing a mechanism and platform for coordinating different stakeholders，promoting democratic negotiations and achieving social consensus.Currently the public engagement in local legislation still faces various barriers in actual practice.It is crucial to sort out the complex reasons behind the barriers，explore appropriate solutions and improve the system designing for the community engagement in the local legislation.

rule of law;local legislation;public engagement

D920.0

A

1672-0040(2015)04-0035-06

2015-01-22

高峰，男，山东淄博人，山东理工大学法学院副教授，法学硕士。

(责任编辑 李逢超)