海外流失文物追诉若干法律问题研究

齐湘泉，董真真

(中国政法大学国际法学院，北京100088)

海外流失文物追诉若干法律问题研究

齐湘泉，董真真

(中国政法大学国际法学院，北京100088)

加强文物保护已是国际社会共识，追索海外流失文物是文物流失国的强烈诉求，而诉讼是追索海外流失文物的重要途径。各国对文物财产权保护的法律规定各不相同，追索流失海外文物的诉讼过程中势必会涉及诉讼主体、管辖权、定性、所有权保护规则、法律适用规则等法律适用问题，研究这些法律冲突会加大对我国跨国诉讼追索流失文物的力度，最大限度地使流失海外文物回归祖国。

流失文物;管辖权;所有权;法律适用

DOI10．13356/j．cnki．jdnu．2095－0063．2015．04．012

2014年9月9日，中国国家文物局主办的第四届文化财产返还国际专家会议在中国敦煌召开，联合国教科文组织及20多个国家的政府官员和专家参加了会议，会议重点讨论了文物保护、追索与返还的法律问题和技术难题，通过了旨在促进文化财产保护与归还为主题的《敦煌宣言》，推动了追索流失海外文物工作的开展。

文物①文物亦称为文化财产。文物与文化财产的表述没有实质意义上的差别，文物是中国法律的习惯表述，文化财产则多见于国际法律文件中。是一个民族或国家特定时代的产物，是一种特殊的文化财产，集经济、文化、历史、艺术、科学与考古等价值于一身，是一个民族精神传承的物质载体，其蕴内含的历史、艺术、科学等价值是用任何方法都无法复制的。追索文物不仅关涉一国的文化主权和民族尊严，更维系着民族文明的传承以及一国民众的情感诉求。

中国是一个文物资源丰厚的大国。然而，在近现代的历史进程中，中国的文物却屡遭劫难。侵略战争造成的疯狂抢掠，文物价值飙升引起的猖狂盗掘与走私，致使不计其数的珍贵文物流失于海外。近年来，在巨额利润的诱惑下，一些不法分子铤而走险，大肆盗窃馆藏文物，盗掘古墓并进行走私，不仅使得文物价格不断飙涨而且导致文物非法贸易泛滥。有资料显示，新一轮的文物流失与犯罪潮已经显现。②据统计，2008年到2009年间，全国公安机关共立各类文物案件近二千起。其中，盗窃文物案件898起、盗掘古墓葬文物案件937起、倒卖文物案件113起、抢劫文物案件36起，可见文物犯罪处于新一轮的高发期。据第三次全国文物普查统计，盗窃、盗掘、走私文物和古脊椎动物化石、古人类化石等犯罪屡禁不止，大案要案时有发生。在有些偏远地区，不少文物古迹处于无人守护的状态，成为犯罪分子觊觎的目标，文物安全压力极大。一些文物单位、博物馆的保护措施和安全管理不到位，存在安全隐患，甚至出现了一些安全事故。更令人忧虑是，在全球化背景下，文物犯罪逐渐呈现职业化、集团化、国际化、智能化的趋势，产生的社会危害十分严重，国际社会已经将中国、埃及、希腊及秘鲁并称为当今世界文物流失最严重的四个国家。［1］

诉讼是追索流失文物的一种重要的途径。文物追索不仅涉及文物原属国法律，而且还会涉及文物所在地法律及相关的国际条约。由于各国法律存在差异，在追索流失海外文物的诉讼过程中势必会遇到各种法律冲突和法律适用问题。本文拟就与之相关的诉讼主体资格、管辖权、定性、所有权保护规则、法律适用规则等问题进行分析，并为我国跨国诉讼追索流失文物提出可行性建议。

一、流失文物追诉主体资格

流失文物追诉主体资格是文物追索诉讼中的先决问题，事关诉求是否能够被法院受理。在实践中，很多文物追索案件的败诉就是因为诉讼主体不适格。2007年，“追索龙门石窟佛首案”无疾而终，不了了之，最直接的原因就是原告主体不适格。2008年，“欧洲保护中华艺术联合会”向法国巴黎大审法院(Tribunal de Grande Instance)申请“禁拍令”，请求法院禁止法国佳士得公司拍卖圆明园流失文物鼠首和兔首铜像，2009年2月24日，法院宣判:“欧洲保护中华艺术联合会”只能代表该协会，不能代表中国，也不能代表公众利益，遂驳回了终止拍卖的请求。上述案例都表明适格主体是诉讼得以进行的前提，没有适格的诉讼主体，法院不会受理案件，追索文物诉讼也就难以顺利进行。

文物返还诉讼中适格的原告应当是对系争文物享有合法所有权但丧失占有的国家、社会团体或个人，原告不但要有相应的证据证明其所有权具有合法性，而且也必须满足法律规定的主体条件。判断诉讼主体适格的法律依据包括国际法和国内法两个方面。

(一)诉讼主体资格的国际法依据

国际社会在文物追索诉讼的适格主体方面有原则性规定，1970年《禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第9条规定诉讼主体是“合法所有者或其代表”;1995年《国际统一私法协会关于被盗或非法出口文化财产的公约》第8条规定:“符合本公约第二章及第三章规定的情况的主体可以向文化财产所在地的缔约国法院，也可以根据现行法律向有管辖权的缔约国法院或其他主管机关提出返还请求。”这些规定为判断追索流失文物的适格主体提供了国际法律依据，缔约国以及其他权利主体均可依条约规定就流失文物向外国法院提起诉讼。

(二)诉讼主体资格的国内法依据

文物来源国原所有人也可以依据文物所在国的法律规定提出追索请求。流失文物追诉、返还案件中，由于多数文物属于动产，因此也应当适用动产物权返还的相关规定，只要国家或被授权的社会团体、个人有证据证明拥有系争文物的所有权，即可依照相关法律规定提起文物返还之诉。

在文物追索诉讼中，文物主体资格属于实体问题。法院在判断主体是否适格时应运用属人法原则，选择适用当事人住所地法、经常居住地法或国籍国法。依据属人法原则指向的某国国内法，就是文物追索诉讼应适用的法律。不论是大陆法系国家还是英美法系国家的实体法，均有财产返还之诉主体资格的法律规定。

我国《物权法》第34条规定:“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”《德国民法典》物权篇第三章第4节、《意大利民法典》第948条、《西班牙民法典》第348条第2款、《奥地利普通民法典》第366条都做了相同的规定。英美法系国家虽然少有关于物权返还之诉主体资格的成文法规定，但关于物权返还之诉主体资格的判例已不胜枚举，遵循先例的法律适用原则为文物追索主体资格的确定提供了判例法依据。

(三)诉讼主体资格的理论分歧

国际条约、国内立法为国家作为诉讼主体提供了法律依据，但国家能否提起返还之诉，依然存在争议和分歧。有学者提出:“一国仅仅通过法律宣告确定文物属于国家所有，这种国家作为文物所有者的法律地位能否得到流失文物所在国的认可和支持?”［2］此外，文物来源国规定文物属于国家所有的法令究竟是属于公法还是私法的问题并没有取得一致认识。有学者认为，文化保护法属于公法的范畴，一国法院不得适用另一个国家的公法，因为在传统国际私法理论“公法禁止原则”之下，一国无权在另一个国家行使其主权权利，否则是对另一个国家主权的侵害;有学者认为不能对此加以笼统的认定，应该根据具体情况分别对待。实践中，有的国家在文物保护法中直接规定文物属于国家所有，例如埃及《文化保护法》第8条就规定:“国家对未发现的或考古发现的文物享有所有权。”一般而言，这种规定并不具有公法性质。有的国家通过刑法或文物管制法令与文物保护法相结合的方式确认国家所有权，例如新西兰1962年有关文物保护的法律就规定:“未经允许而被出口到外国的历史文物将被没收归国家所有。”采用这种方式规定文物所有权，具有刑罚和国家管制的性质，通常会被认为具有公法性质，法院做出的判决往往不能得到承认和执行。国家作为追索流失文物主体在不同的国家会遭遇不同的认定，为保证追索文物之诉顺利进行，国家应在国内法中确定不同文物的权属，明确规定哪类流失文物的所有权归属国家，国家可以作为诉讼主体行使追诉权。

在文物追索、返还诉讼中，自然人、法人、社会团体、律师能否作为诉讼主体提起返还国家所有的文物的诉讼，也是司法实践中提出的法律问题。2008年，法国佳士得公司(Christie)在巴黎拍卖圆明园十二生肖铜像中的鼠首和兔首，80多名中国律师自发成立了“追索圆明园流失文物律师团”，通过诉讼方式追索国宝。法国大审法院认为社会团体、律师不能代表国家，不能代表公众利益，驳回终止拍卖诉讼请求。2014年8月10日，中国民间首次对日本政府和皇室追索“中华唐鸿胪井刻石”案件①2014年8月7日，对日索赔联合会致函日本天皇明仁和日本政府，要求日本迅速归还在1908年被日军将领掠夺的文物“中华唐鸿胪井刻石”。“中华唐鸿胪井刻石”是日本从中国掠夺的最具价值的文物之一。此次追讨是中国民间首次向日本方面提出追讨，也是中方首次向日本皇室追讨文物。，也面临着诉讼主体适格问题。

在我国，未经国家授权的私主体不能代表国家提起诉讼，无法追索国家拥有所有权的文物。“我们国家的文物法规定文物属于国家所有，所以从法律上讲，只有国家或者说只有政府是提起文物追索的主体，民间追索应该说只能起到舆论和道义的支持作用，体现中国民众的诉求。”［3］

我国目前没有专门的文物追索国家机构，无论是“圆明园管理处”还是“中华抢救流失海外文物专项基金会”都没有得到国家授权，无权代表国家和政府追索文物。我国政府对追索海外流失文物目前采取“不会以国家身份主动参加诉讼”的立场，但不反对公民个人、社会团体追索海外流失文物，我国政府的这种立场无疑增加了追索海外流失文物的难度。为追索流失海外的国有文物，政府有必要采取相关措施，设立专门机构，代表国家进行文物追索，使国有文物追索诉讼免遭主体不适格的尴尬。

二、文物追索诉讼的管辖权

跨境追索文物诉讼是国际民事诉讼，国际民事诉讼首要问题是管辖权的确定。管辖权的确定是法院受理涉外民事案件的前提和基础。文物追索方在一国法院起诉后，该国法院首先考虑的就是根据有关的国际条约和本国法律规定判断本国法院是否享有管辖权，只有先确定了管辖权，才能启动诉讼程序，向当事人送达司法文书、进行域外调查取证等等。确定文物追索诉讼的管辖权，关系案件的法律适用以及审理结果，正确解决管辖权问题不仅有利于解决文物所有权纠纷，保护当事人的合法利益，也有利于文物追索判决的域外承认与执行。

从当前各国的民事诉讼立法与司法实践来看，在国际文物管辖权方面，各国的做法较为一致，不存在明显的法律冲突，“国际文物诉讼由提起诉讼时文物所在地的法院管辖，已经成为各国普遍遵循的原则”［4］。佳士得拍卖兽首案，文科沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司案(Winkworth v．Christe Manson＆Woods)，中国政府从丹麦追回夏商文物案，哥达市诉苏富比拍卖行与考伯特金融有限公司案(City of Gotha v．Sotheby’s and Cobert Finance )，德意志联邦共和国政府诉苏富比拍卖行与考伯特金融有限公司案(Federal Republic of Germany v．Sotheby’s and Cobert Finance)等一系列案件都是提起诉讼时文物所在地国家法院管辖。

文物追索诉讼由文物所在地国家法院管辖的理论依据有:

1．大陆法系国家多采用“原告就被告原则”。在文物追索诉讼中，被告通常是文物的现占有人，文物所在地一般都是被告的住所地或位于被告的国籍国境内。因此，在文物所在地国提起诉讼于法有据。在普通法系国家，诉讼管辖一般分为对物管辖和对人管辖，涉及文物所有权归属纠纷的案件一般被归为“对物诉讼”，通常以财产处于法院地国境内或被告的住所位于该国境内作为行使管辖权的依据。因此，在文物所在地国起诉，也能获得普通法系国家民事诉讼法的承认和认可。［5］

2．有学者从法院判决承认与执行的角度提出“文物所在地国的司法机关能够对涉案文物进行有效控制，其做出的判决能够得到有效地执行，所以应由文物所在地国法院管辖”［6］。

3．文物所在地国对该文物的归属通常具有较大的利益，并且具有较为密切的联系，一国法院一般不愿意将位于该国境内的文物的管辖权交给其他国家。而且文物追索案件由起诉时文物所在地法院管辖也最符合便利原则与经济原则，不但可以最大程度为当事人提供方便，而且可以降低诉讼成本，节约司法资源。

尽管“文物所在地国法院管辖原则”为多数国家的立法与实践所接受，但随着各国文物保护立法的逐渐完善，文物追索司法实践的发展，不排除文物追索中的涉案双方采用其他方法来确定案件的管辖权的可能性，比如双方进行协议，约定由某国法院管辖;也不排除一国为促进流失文物的成功追索，降低跨国诉讼成本，将此类案件纳入专属管辖范围等情形。因此，对文物追索的管辖权问题应该审慎对待，密切关注其发展动向，以便及时更新相关的应对策略，确保文物追索的成功。

三、文物追索案件性质的认定

在流失文物追索案件中，定性就是受诉法院对案件事实的性质加以界定，将其归入一定的法律范畴，以确定案件应该适用的冲突规范，进而确定案件的准据法。定性关系到案件管辖权的确定、法律适用以及案件的审理结果。跨国文物追索诉讼有两种定性:侵权纠纷和财产权纠纷。［7］

(一)定性为财产权争议的流失文物追索案件

文物追索诉讼的难点在于如何平衡原始所有人与现持有人之间的利益，双方诉争的本质也是文物所有权的归属问题。在文物追索的实践中，多数国家将文物追索争议定性为财产权争议，适用有关物权的冲突规范援引准据法确定当事人之间权利义务。德威尔斯诉巴尔丁格案、耶路撒冷希腊东正教教会诉佳士得拍卖行案、所罗门·古德海姆基金会诉卢贝尔案、阿布格诉日内瓦案均为这种定性。理论界支持这种定性，认为“将原始所有人和善意持有人之间的争议识别为财产权问题更为合理和可行，可以最大可能的保证判决结果的一致性，同时也有利于被盗文物的成功追索，实现文物资源国的对文物的保护”［8］。

(二)定性为侵权的流失文物追索案件

少数国家将文物所有权归属案件归类为侵权案件。在查理斯诉区柏林大学案中，原告查理斯认为唐纳德多尔偷了属于她的艺术品，并且还主张转让艺术品的行为发生于纽约。被告欧柏林大学主张争议的艺术品是海瑟赠予多尔的。查理斯在俄亥俄州北区法院提起确认权利转让之诉。受案法院经过分析，将案件定性为侵权性质，俄亥俄州法适用。在塞浦路斯希腊东正教教会及塞浦路斯共和国诉金伯格、费尔德曼艺术品公司及派格·金伯格一案(Autocephalous Greek－Orthodox Church of Cyprus v．Goldberg＆Feldman Fine Arts)①20世纪70年代末，一名土耳其人将系争的拜占庭时期的画像从塞浦路斯教堂中偷盗出来，并经由土耳其将画像带到了德国。1988年7月，善意购买人Goldberg从这名土耳其人手中购买了系争的文化财产。4天后，Goldberg将这些画像带回印第安纳州，并准备几周之后将画像卖给盖蒂博物馆(The Getty Museum)，由于该馆长比较了解这些画像的真正来源，在拒绝购买的同时向塞浦路斯共和国通告了这一情况。塞浦路斯共和国教堂随向Goldberg提出归还请求权，但遭到Goldberg的拒绝。随后，塞浦路斯共和国教堂于1989年3月向印第安纳州地区法院提起诉讼，要求被告返还画像。中，法院也将案件定性为侵权，认为“印第安纳州的法律，动产恢复之诉在所有相关方面都等同于侵占性侵权之诉(Conversion)”［9］，可以根据侵权冲突规范确定准据法。根据印第安纳州的冲突规则，侵权之诉适用的法律是侵权行为地法，但该侵权行为地同时适用最密切联系原则。受案法院对案件中的两个侵权行为地加以分析，最后认为印第安纳州与案件有最密切联系，并最终适用了印第安纳州的法律，支持了塞浦路斯追索流失文物的请求。

将追索文物案件定性为侵权案件并非国际社会的共识，持反对意见的学者认为将此类案件定性为侵权可能会出现三方面的问题:“一、侵权行为地有时可能无法确认;二、侵权行为地在某些案件中具有偶然性;三、在被盗文物的跨国流转中，侵权行为地可能有多个。定性为侵权纠纷可能会因为适用不同侵权行为地法导致案件的判决结果不一致。”［8］定性问题关系到案件的法律适用。案件性质不同，适用的准据法也不相同。动产物权遵循适用物之所在地法的原则，侵权遵循适用侵权行为地法原则，除此之外，最密切联系原则一般只适用于侵权案件。因此，在跨国文物追索诉讼中，对案件性质的界定决定着案件应该适用的冲突规范乃至准据法，因此定性问题对追索文物而言具有重大意义。

四、流失文物诉讼标的物性质的认定

在文物追索诉讼中，不仅对同一案件的性质会有不同的认定，对案件标的物性质的界定有时也无法达成一致。例如:在2009年的圆明园兽首案中，中国律师认为，依据《法国民法典》，涉案兽首应被识别为“不动产”，被告律师则认为应将兽首定性为“动产”，并主张中方律师将兽首定性为不动产在法律上是站不住脚的，也是有悖于常理的;［10］25被美国、英国，法国、俄罗斯等多家机构持有的我国的敦煌莫高窟壁画，被大英博物馆收藏的希腊雅典卫城埃尔金大理石雕等，到底应该被定性为动产还是不动产，目前均存在较大的争议。［11］

1988年阿布格诉日内瓦村案(Abegg v．Ville de Geneve)中的标的物是位于法国南部的一座私人小教堂内壁上的湿壁画(创作于11世纪的艺术珍品)，该壁画由当地4位农民共同所有。原告是其中两位农民，诉称另外两人在未经其同意的情况下将该湿壁画出售给他人，起诉到法国法院，要求法院判令持有人返还原物。由于这组湿壁画被出售后在瑞士被发现，被告遂主张依据法国与瑞士签订的条约，湿壁画应识别为动产由被告住所地法院管辖，法国法院没有管辖权。法国法院对该湿壁画的性质进行界定时，初审法院认为湿壁画依其性质为不动产，二审法院认为湿壁画依其用途为不动产，最高法院认为湿壁画属于动产。对于湿壁画性质的认定，法国三级法院给出三种不同的答案，这在一定程度上反映出在文物追索案件中，对某些类型的文物进行适当定性充满了复杂性和不确定性。［10］39

20世纪90年代，英格兰法院审理的兰开斯特市政厅诉惠廷汉姆(Lancaster City Council v．Whit-tingham)案中，诉争标的是一座位于一栋建筑物内部的雕像，并且这座雕像是该建筑物被列入受法律保护建筑名册的重要原因。法官认为，在对该雕像进行定性时，其附着于地产的程度固然重要，其附着目的更需要加以关注。即使是那些可以独立于地面上的雕像，如果其构成土地或建筑物的永久性的组成部分，也可能属于不动产附着物。审理案件的法官最终将争讼标的雕像定性为不动产附着物。在著名的“美惠三女神像案”①卢梭公爵请求卡诺瓦为其创作的一组美惠女神像，卡瓦诺于1814年开始创作，1817年完成，1819年这组雕像被安装在卢梭公爵位于英格兰的家族宫殿内。后来对这组雕像的所有权发生争议。经法院审理判决，雕像由维多利亚吉艾特博物馆(Victoria and Albert Museum)与苏格兰美术馆(National Galleries of Scotland)共同所有，在两家轮流展出。中，起初法官将这组石雕定性为不动产附着物，但后来经过详细研究，最终将其裁定为动产。

从以上案件可以看出，标的物的定性在文物追索诉讼中十分重要，不同的法院可能会对同一标的物做出不同的认定，甚至同一法院的认定也会有所变化。定性对案件的管辖权、法律选择、案件的审理结果有重大影响，文物追索国家应给予高度的重视和关注，以促使有利于追索文物的准据法得以适用，避免定性不准确导致追索失败。

五、流失文物的所有权保护制度

各国法律对文物所有权保护的规定有很大的差别，一般来说，大陆法系国家侧重于保护善意第三人，目的在于维护交易和交易秩序。英美法系国家倾向于保护原所有人的利益，注重对文物所有权保护的完整性。文物追索诉讼中所有权保护的不同集中体现在各国对善意取得制度、时效制度的不同规定中。

(一)善意取得制度

1．大陆法系国家。意大利、德国、法国、日本、瑞典、芬兰、比利时等国家的善意取得制度侧重保护所有权变动中善意购买人的合法利益，被盗文物可以通过善意购买人持续、公开、有效地占有而获得所有权，所有权人只有在对善意购买人进行赔偿或支付合理价款后，才可以追回被盗文物。

《意大利民法典》规定，对于动产，即便为被盗物品，善意购买人自购买时起，即获得该动产的所有权。善意第三人无偿取得动产的，亦可取得该动产的所有权，但该制度不适用于公共登记簿中的动产。［12］流失于意大利的文物，即便是被盗文物，善意购买人自购买时起即获得文物的合法所有权。虽然《意大利民法典》有非法占有返还的规定，但这一规定并不适用于善意购买人。依据意大利法律，文物的原所有人几乎无法对抗善意购买人，无法获得诉争文物的所有权，追索胜诉的可能性会大打折扣。这也是意大利被称为“非法文物交易者的天堂”和“文物漂洗国”的重要原因。

《德国民法典》规定了善意取得的三个条件:其一，购买财产时是善意的;其二，对该财产的占有已超过十年，且这十年的占有是持续的;其三，在购买财产及占有财产期间并没有意识到其对该财产所拥有的权利存在瑕疵。［13］根据该规定，只要文物购买者能够证明其在购买文物时是善意的，善意持有超过十年即可取得文物的所有权。

《法国民法典》规定，占有人可以通过善意取得制度获得文物的所有权，但此制度原则上不适用于盗赃物或遗失物。但如果受害人在文物遗失或被盗之日起3年内没有向占有人要求返还原物，超过这一期限，占有人根据时效制度可获得该物的所有权。如果善意购买人是从公开市场、公卖或贩卖同类物品的商人处购得的，则原所有人在请求善意购买人返还原物时必须支付相应的价金。［14］

智利法律规定，“在公开市场上购买的物品不能要求返还，除非向善意购买人支付其所付的价款和相关费用，如修理费”，墨西哥亦有类似规定。［15］

一般情况下，文物被盗之后往往会经过数十年甚至百年才会再次呈现于世人面前，在其流失期间，文物的原所有权人无法获悉该文物的下落和占有人的信息，无法主张返还请求权。多数文物非法交易都是秘密进行的，外人无从知晓。如果被盗文物由拍卖会、美术馆等专业机构进行出售，那么文物原所有人还需要支付巨额对价才有可能获得系争文物的所有权，如果不能支付相应对价便不能获得文物的所有权，这对文物原所有人来说是不公平的。可见，在强调保护善意第三人利益的大陆法系国家追索流失文物并非易事。

2．英美法系国家。与大陆法系国家侧重保护善意第三人不同，英美法系国家强调保护原所有权人的利益，对善意购买人的保护仅是原则的例外。英美法系国家在财产法中坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”的原则，“自己无有者，不得与人”［10］36。“任何非所有人都无权处分被盗财产的所有权。非所有权人无权凭契约将财产的所有权转移给善意或非善意的购买人，他仅享有对物的持有权，唯有所有权人的出售行为才能产生所有权变动的效果。”［16］

英国1994年《货物买卖(修正)法》第21条第1款规定，非所有权人出售物品时，如未经该物品原所有人的同意，购买人无法获得超过出售人对该物享有的权利，善意购买人不能从无权所有人处取得该财产的所有权，因为他的所有权是无效的。［17］英国法律对善意购买人的保护是有限的，出让人并非文物的合法所有人，没有合法的所有权，所以文物的善意购买人无法获得文物的所有权。此外，英国法律还规定，被盗或者被抢的文物不适用善意取得。

《美国统一商法典》规定，对于被盗物，即便是善意的购买者，也不能获得该财产的所有权。原所有人有权向购买人追索，要求其返还原物。在文物追索诉讼中，善意购买人无论是从无处分权的盗窃者手中购买文物还是从流通中的任意一个善意购买人手中购得文物，均不能以善意取得制度对抗原所有权人的追索权。

相比较而言，英美法系国家的善意取得制度更有利于文物的追索。

(二)时效制度

时效制度也是关系文物追索能否成功的重要因素之一。时效制度包括取得时效和消灭时效。取得时效主要是大陆法系国家的一种制度，消灭时效在各国法律中都有规定。

1．取得时效。取得时效是指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后，遂取得该权利的制度。［18］财产的原所有人不仅可能因为善意取得制度丧失所有权，而且可能因时效消灭所有权。也就是说，即便财产的现占有人无法依据善意取得制度获得财产的所有权，但可能基于占有制度获得文物的所有权。

《瑞士民法典》第728条规定，持续占有他人之动产，如果占有人善意地认为其就是该动产的所有人，且其占有权未受到他人的挑战，那么，占有满5年，可以获得该动产的所有权。为实施1970年《巴黎公约》，该法第728条增加了专门适用于文物返还请求的一款规定:凡属于该法规定的文物，取得时效为30年。《意大利民法典》第1163条规定，对于善意占有人，仅因欠缺相应的所有权转移证书而无法满足善意取得的，占有满10年即可以取得该动产的所有权，而对于恶意占有人，取得时效的期间为20年。［12］《日本民法典》规定，以所有的意思平稳、公然占有他人之物达20年的，取得所有权。法国民法规定“时效取得”的期限为30年。

虽然大陆法系国家关于时效取得制度的具体规定并不相同，但就其立法精神和立法目的来说都是大同小异，保护因长期占有的事实而取得的权利。

取得时效在促进财产发挥最大化效益，维护交易安全和社会秩序稳定等方面有着巨大的功效［19］，但不得不说，时效制度是文物追索道路上的一大障碍。取得时效制度使得流失文物的占有人可以因为持续占有而获得流失文物的所有权，这对文物追索人是很不利的。通常情况下，通过非法方式流转的文物都会被刻意隐藏或隐匿，数十年后才会被世人发现或知晓，在这样的情况之下，购买人即便无法依据善意取得制度获得所有权，但完全可以通过时效的规定取得文物的所有权。不论是善意还是恶意，只要时效届满，就可以取得文物的所有权，对流失文物的占有就合法化了。因此，原所有人采取诉讼方式进行文物追索时，应注意各个国家取得时效的规定，最大限度地保证追索文物诉讼的顺利进行。

2．消灭时效。消灭时效是“因一定期间权利之不行使，而使其请求权归于消灭的制度”［20］。在英美法系国家，消灭时效的效力在于一旦消灭时效的期间届满，消灭的不仅是胜诉权，还包括其对文物的所有权。

英格兰1980年颁布的《时效法》(Limitation Act)对原所有人提起返还请求的期间做了严格的限制。该法第2条、第3条第1款规定，对于被侵占财产提起的返还诉讼，权利人应当在诉因产生之日起6年内提起返还请求。6年届满，动产的所有人不仅失去请求返还的权利，而且丧失对该财产的所有权。但6年的期间不适用于被盗财产，如果被盗财产被恶意购买人取得，原所有人可以要求其返还，且不受消灭时效的限制;如果被盗财产被善意购买人取得，该财产原所有人应该在购买之日起6年内向该善意购买人提出返还请求之诉。虽然英格兰法规定了时效制度，但在英格兰提起流失文物追索诉讼不一定必然适用英格兰的时效法，因为在英国消灭时效被视为实体问题，与案件一同适用冲突规则援引的准据法，而准据法可能是外国法。英格兰1984年颁布的《涉外时效期间法》(Foreign Limitation Periods Act)的规定为文物追索时效提供了法律依据。

美国各州关于时效期间的规定差别较大，从2年到10年不等。对于消灭时效从何时起算，绝大部分州的成文法并没有规定，主要由各州法院在判例中加以确定。

在美国，文物追索时效起算有“发现规则”和“要求并拒绝规则”。“发现规则”是指财产原所有人提起返还诉讼的时效“自其发现或依合理审慎与智力应当发现索回财产所必要的事实(包括现持有人的身份)之日起开始计算”［21］。这一规则最早由新泽西最高法院在“奥基夫诉塞德案(O’Keefe v．Snyder)”①1946年，格鲁吉亚人原告O’Keffe在纽约遗失了三幅画，30年后，原告听说画作在被告Synder手中，于是便向被告要求返还，但遭到被告拒绝，后原告向法院提起诉讼。被告认为自己是善意购买人，可以根据反向占有获得系争文化财产的所有权。但之后新泽西最高法院否定了一审判决，认为反向占有并不适用文化财产领域，并且法院采纳发现规则，认为“原告的诉因产生于原告在行使了审慎的尽职调查后，知道或合理地应该知道该诉因已经产生后，包括在她知道画像的占有人之后”。中确立，随后又在“塞浦路斯希腊东正教教会及塞浦路斯共和国诉金伯格、费尔德曼艺术品公司及派格·金伯格案(Autocephalous Greek－Orthodox Church of Cyprus v．Goldberg＆Feldman Fine Arts)”得到强化。依据该规则，在被告文物的返还诉讼中，消灭时效自其原所有人在履行适当的注意义务，即审慎尽职的搜寻和追索后，从其发现或应当发现被盗文物及其现占有人之时起算。

“要求并被拒绝规则”是指时效从原所有人向善意购买人要求返还并被拒绝时开始计算，因此，该规则比“发现规则”更有利于被盗文物的追索。“要求并被拒绝规则”由“蒙兹尔诉李斯特案(Menzel v．List)”初步确立，在20世纪80年代末的“德威尔斯诉贝尔丁格尔案(Deweerth v．Baldinger)”进一步完善。“要求并被拒绝规则”要求原告承担“适当的注意义务，审慎尽职对系争文物进行搜寻”。在文物返还诉讼中，作为财产的原所有人，在发现被盗文物的下落之后，不应“不适当地”延误提起返还之诉。除此之外，文物原所有人还应在文物被盗之后尽到合理注意义务，寻找被盗文物，如果原所有人没有履行其中任何一项义务，都会导致时效的起算。在后来的Solomon R．Guggenheim Foundation v．Lubell一案中，法院放弃了“审慎尽职的义务”要求，认为原告是否应当被要求审慎的尽职和持续的搜寻和实效的起算无关，只要被告无法证明原告没有明显不合理的不进行搜寻遗失文物即可。

美国将消灭时效认定为程序问题，适用法院地法。

综上所述，英美法系国家的法律对原所有人追索原物更为有利。首先，英美普通法强调保护所有权，侧重保护原所有人的利益，所以善意取得制度较为严格;其次，英美法系中不存在取得时效制度;最后，消灭时效的起算规则对原所有人更为有利。

六、流失文物追诉法律适用规则

文物保护的三大国际公约存在适用范围有限、没有溯及力等缺陷，使得公约在文物追索诉讼案件中作用有限，一国法院在解决流失文物所有权争议时，需要通过冲突规则的指引来确定案件的准据法。各国冲突规则指引的解决流失文物所有权争议的法律主要有物之所在地法、文物来源国法和最密切联系地法。

(一)物之所在地法规则

物之所在地法是指物权关系客体物所在地的法律。［22］在流失文物的返还诉讼中，物之所在地法指的是流失文物被转让或非法占有时所在地法律。［23］

物之所在地法是各国在解决涉外财产所有权纠纷时普遍适用的冲突规则。在英格兰，物之所在地法不仅是支配区分动产与不动产的冲突规则，而且适用于动产所有权的转让。在美国，尽管“最密切联系原则”是确定动产所有权纠纷的法律选择原则，但是，动产交易时的所在地是衡量“最密切联系”的首要因素。德国、瑞士、法国、意大利、日本等大陆法系国家也将物之所在地法原则规定为涉外动产纠纷的冲突规则。“自19世纪晚期以来，这一冲突规则已被两大法系国家广泛采纳。”［24］

在流失文物返还诉讼中，以流失文物所在地的法律为依据确定当事人之间的权利义务，具有确定性和可预见性。在“文科沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司”案中，文物自英国被盗后流转至意大利，并在意大利被善意交易者所购买。随后，善意持有人将文物转移至英国进行拍卖。原始所有人遂在英国法院起诉要求确认自己对该文物的所有权并要求善意持有人返还该文物。善意持有人认为，自己是出于善意而获得该物，因此，他享有该物的所有权。依据英国法，原告享有该文物的所有权，依照意大利法，被告享有该物的所有权。

尽管原告主张案件与英国有诸多密切联系，但英国法院最终采用了物之所在地法规则，认为该物的所有权归属应当受意大利法律支配。法官在判决中写道:“特定案件中适用物之所在地法原则时，仅仅因为该案碰巧有一些英国的联结因素，就引用并不恰当地将英国作为物之所在地，会导致法律适用上的不确定性。”［25］

该案是适用物之所在地法规则的典型案例，部分学者对该案例赞誉有加，将之视为适用物之所在地法保障法律适用同一性与可预见性的经典案例。然而该案例同时也反映了适用物之所在地法的弊端:将物之所在地法作为支配文物所有权归属的冲突规则，往往会忽视原所有权人的利益，造成案件的实质不公平。此外，该规则还会鼓励非法文物交易行为，加剧文物的非法跨境流通。尤其在有些国家的法律倾向保护善意购买人利益的背景下，文物交易商与买家会选择对其有利的国家进行文物交易，最大程度地使文物交易获得法律的认可，从而把以非法方式取得的文物漂白和净化，实现“文物漂洗”。如此法律适用会阻碍流失文物的回归，增加文物来源国追索文物的困难。

(二)文物来源国法规则

文物追索适用物之所在法存在明显缺陷，因而有学者提出解决流失文物返还争议应适用系争文物来源国法律。［26］适用文物来源国法的理论依据，一是文物具有特殊性，与普通财产的归属不同，文物的归属问题不仅涉及法律问题，还涉及道义、民族情感、国家尊严等问题。文物蕴含着巨大的民族文化内涵，是民族精神的重要支柱。二是保护文物原属国的权利。文物原属国对文物的保护不能因为文物被盗而中断，不能仅仅因为被盗文物出现在另一个国家而失去原始所有国财产法的保护和救济，也不能仅仅因为盗窃等单方原因剥夺原始所有国对该国文物的所有权。在Greek－Orthodox Patriarchate of Jerusalem v．Christie’s，Inc与 Kunstsammlungenzu Weimar v．Elicofon案中，纽约州法院均适用了被盗文物原始所有国法律确定所有权的归属。

文物追索适用文物来源国法的观点也为国际组织和一些国家所支持。1991年，国际法学会布鲁塞尔会议通过一项决议，规定属于文物来源国的艺术品所有权的转移，应该由来源国的法律所管辖。1995年，《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》也反映了该观点。2004年，《比利时国际私法法典》采用了来源国法原则，由文物原属国的法律决定该文物是否为“被盗”以及“非法出口”。如果依据原始所有国的法律，争讼的文物是“被盗”或“非法出口”，则不论文物最终所在地国法律如何规定，该物都应返还给原始所有国。

适用来源国法律注意到了追索文物的特殊性，体现了文物返还的价值理念，弥补了适用物之所在地法可能会被购买人、恶意占有人利用以规避法律的不足，有效地保护了原所有权人的合法利益，但该规则也存在弊端。该规则强调保护文物原所有人的利益，漠视了对善意第三人合法利益的保护;当几个国家因为历史、地域等因素同时向法院主张权利时，来源国的确定显得更为复杂;对文物所有权转让的限制性或禁止性规定一般被认为属于一国公法范畴，多数情况下他国不会承认一国公法的域外效力。因此，适用文物来源国法律也未必能够很好地解决争议。实践中，文物来源国多为发展中国家，其对文物保护的相关立法并不完善，法制不够完备，而文物所在地国多数是发达国家，这些国家的文物保护立法相对完善，因此适用文物原属国法律不能对文物起到足够的保护作用。［28］

(三)最密切联系地法规则

最密切联系原则是指在涉外民事诉讼中，以与该案件有最直接、最本质、最密切和最真实的联系地的法律作为准据法。这一原则克服了传统冲突规范的呆板和机械，赋予法官一定的自由裁量权，更加符合实质正义的价值取向。适用最密切联系原则确定文物所有权争议案件的准据法，要求法官对法律关系中的各个主客观因素进行综合分析，既要考虑文物本身的特殊性质，也要考虑与文物相关的各个联结点，比如来源地、交易地、文物所在地等因素，最终确定一个与案件具有最密切联系地为联结点，进而以该地的法律为准据法。

最密切联系原则保证了法律适用的灵活性，但同时也增加了法律适用的不确定性和随意性。文物追索案件中的最密切联系，既包含与被盗文物购买人之间的联系，也包含与交易情况的联系，这种联系的多样性和复杂性更增加了最密切联系的不确定性。另外，法官有不同的知识背景、法律素养、文化观念以及司法实务经验，针对同一事实可能做出不同认定、不同解释，从而也可能确定出不同的联结点，选择适用不同的法律，导致文物追索法律适用的差异性，导致判决结果的不一致。除此之外，如何保证法官在审理案件中合理适当地运用自由裁量权仍是国际私法界需要解决的难题。最密切联系原则的灵活性容易导致法官滥用自由裁量权，案件的公正性在这样一种弹性原则下有时难以得到保证。

近年来，美国学者还主张“政府利益分析说”，提出一套以分析有关当事人的利益为基础，专门适用于国际文物诉讼的法律选择规则。［11］169具体而言，这种理论主张在确定被盗文物所有权时，要判断当事人是否真正存在合法利益，即原始所有人、善意购买人是否按照不同国家的法律规定拥有被盗文物的合法所有权。如果按照来源国的规定，原所有权人拥有所有权，而按照善意购买人所在国法律规定，善意购买人也拥有所有权，那么，就要结合被盗文物所在地、当事人住所地等事实因素，遵循优先保护原所有权人的原则适用最密切联系地的法律，而不是一概适用物之所在地法。这种方法还要确认善意购买人在交易时的诚实信用程度、原所有权人是否知道或者应当知道文物的具体下落以及在不知道的情况下，他是否尽到了适当的审慎义务。［27］

“政府利益分析说”确实体现了对个案公正与实体正义的追求，能够较好地克服物之所在地法的弊端，有一定的积极作用。但该理论主观性较大，操作较复杂，对法官的要求较高，实践中尚未出现适用此规则的文物追索案例。［10］在当前各国法律冲突较为严重且国际公约尚不能有效解决法律冲突的情况下，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，在文物追索诉讼中，适用物之所在地法依然是普遍遵循的冲突规则。因为尽管物之所在地法本身也存在弊端，但在国际诉讼中适用物之所在地法是文物交易可预见性与安全性的必要保障，而且其确定性和商业便利性更是得到多数国家的青睐。

七、对我国追索文物的建议

(一)完善文物保护法律体系，健全法律制度

我国通过诉讼追索流失文物的实践并不多，这在一定程度上与我国的立法不完善有较大的关系。要发挥诉讼在文物追索中的作用和功效，首先要完善我国国内立法，进一步加强文物保护的法律制度建设，完善国内文物保护法律体系，以法律手段规范和加强文物保护工作。我国应在现行《文物保护法》中增加追索流失文物的规定，明确中国政府对文物享有永久的所有权和永久的追索权。细化流失文物的分类，明晰文物定性和分级标准，使文物保护更加具有针对性和明确性。

我国应借鉴英国、美国、瑞典①美国为实施1970年《巴黎公约》，制定了《文化财产公约法实施法案》;英国《文物较易犯罪法案》也是在加入1970年《巴黎公约》后制定;瑞士2005年的《文化财产国际转让法》是实施1970年《巴黎公约》的国内立法。等国家的作法，对我国已经加入有关文物保护的国际公约出台相应的法律来配套，积极参与遏制文物非法流转的国际合作中，借助国际公约和国内法，更加有力地保护文物。

我国还应该对《刑法》中关于文物犯罪的定罪量刑标准加以具体化，确保文物犯罪能够得到应有的惩罚，罪责刑相应，打消犯罪分子的侥幸心理，充分发挥《刑法》打击文物犯罪的功能和作用。

(二)建立文物追索机构

追索文物需要有适格主体代表国家或政府参与诉讼。私人主体或其他社会团体未经国家授权无法代表国家参与诉讼。考虑到我国政府不主张由国家出面主动参与诉讼的主张，有必要建立专门机构，授予其代表中国政府进行文物追索诉讼的各项权利，专门负责追索流失海外的文物，保障在追索流失文物诉讼中具有合法的诉讼主体资格，避免出现诉讼主体不适格的尴尬。我国可仿效意大利、埃及②意大利为追索本国流失文物，专门成立文化财产宪兵队和文化财产监督人制度，并储备了文化财产专项保护基金。埃及为促进流失文物归国，积极采取各种措施，比如成立最高文物委员会，成立文物归还管理局，建立专门的文物追索机构。的作法，成立专门的文物追索机构，组织专业的诉讼团队，聘任专业律师，任用具有专业知识的人员从事文物追索诉讼，最大限度的维护国家利益。

(三)建立文物数据库

在我国，很多珍贵流失文物无法追索是因为没有相关的档案记载，缺乏相应的证明文件，诉讼中难以举证证明该文物来源于我国。因此，有必要建立文物数据库，对现存的文物包括流失海外的文物进行清理和登记造册。积极开展文物资源调查建档工作，建立流失文物档案，组织专业机构对流失于海外的文物展开专题调查研究，全面细致地对当前现存国内的文物以及流失海外的文物进行清理、调查和备案登记，制定文物名录，建立详尽地数据库和信息库，实现对文物进行信息化、数字化管理，逐步完成与其他国家或国际组织的数据库联通，以便进行高效、快捷的信息交流。数据库建立后，文物一旦通过非法途径流转到境外，不但可以立即通告相关国际机构，与文物保护国际组织进行联系，阻止文物的非法交易，而且能够为诉讼提供充分的所有权证据，为胜诉奠定基础。

(四)设立文物保护和追索的专项基金

我国财政部同国家文物局在2002年共同创建了“国家重点珍贵文物征集专项基金”，每年由财政部定期拨款，征集流失的文物，但目前没有设立流失文物追索的专项基金。文物追索诉讼的成本高、耗时长，故为保证文物追索诉讼的顺利进行，有必要为此建立专项基金，专款专用。文物追索专项基金除了由政府拨款外，还可接受企业、民间组织或其他爱国人士的捐赠，最大程度的为追索流失文物等相关文物保护工作提供资金保障。

(五)加大文物追索执法力度

文物保护不仅需要建立健全完善的法律制度，还需要加大执法力度，发挥各个职能部门在文物保护工作中的作用，严厉打击各种盗窃、走私、倒卖文物的行为。各级政府要重视文物保护工作，将保护文物纳入政府工作职责，必要时纳入政绩考核制度中。加大海关的出入境检查力度，提高检测文物走私的相关技术和手段。加强法制宣传和教育，增强执法人员的文物保护意识，综合利用各种措施保护文物，防止文物的非法流失。

(六)研究并制定文物追索策略

回购、回赠、外交途径、诉讼等方式都是文物返还的重要方式。诉讼作为跨国文物追索的一种重要途径，有其他方式不具有的优势。鉴于目前国际社会没有统一的文物追索国际条约，文物追索跨国诉讼主要适用各国国内法，应该深入研究并分析文物所在国的相关法律，包括冲突规范、宪法、民法、诉讼法、刑法等法律。在审慎研究分析并充分准备之后，选择胜诉把握较大的国家进行起诉。当前，可以尝试将美国作为突破口，因为美国联邦立法层面上，陆续颁布了可以作为文物追索法律依据的《国家犯盗窃财产法》《文化财产公约实施法》《考古资源保护法》等法律。在美国的判例法中，美国法院在国际文物追索诉讼中确立了有利于文物原持有人的“发现规则”与“要求并被拒绝规则”，这为文物流失国或原持有人追索文物提供了法律保障，并由此产生了大量成功追索的判例。［28］

(七)加强国际合作

文物追索不仅涉及法律更涉及道义和国家尊严。作为文物流失大国，我国应该积极与其他文物流失国进行交流与合作，探讨文物追索的策略和方法。还应积极宣传文物民族主义，在国际社会上形成舆论优势，取得国际社会的道义支持和同情。2014年，我国在敦煌召开了第四届文化财产返还国际专家会议，发表了《敦煌宣言》［29］，这是我国加强流失文物追索国际合作的有益尝试，表现出中国政府旨在通过国际合作促进被盗出境的考古类文物的保护与返还的决心，传达出中国政府对文物保护工作的高度重视以及追索流失文物的坚定决心。

结 语

文物财产返还之路荆棘遍布，跨国追索流失海外的文物面临着各种困难:主体资格问题、管辖权的确定、定性、标的物的界定、法律适用等都是需要仔细考虑并谨慎对待的法律问题。在追索流失海外文物的诉讼中，不仅要完善我国立法，还要熟悉和掌握文物所在地国的法律，积极主张对我国有利的法律适用。我国应当组建流失文物追索机构，制定适合我国的诉讼策略和方针，研究个案，保障诉讼的成功。我国应当借鉴学习他国追索文物的成功经验，加强文物追索的国际合作，为成功追索流失海外文物创造条件，使更多的珍贵文物早日回归祖国。

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［责任编辑:才璎珠］

Study on Several Legal Issues Concerning the Recovery of Drained Cultural Property

QI Xiang－quan，DONG Zhen－zhen
(International Law School，China University of Political Science and Law，Beijing100088，China)

Bettering the protection of cultural relics has been an international consensus and the recovery of drained cultural properties is a strong appeal of the country to which the relic originally belongs．Litigation is an important approach to recover the drained relics．However，legislation and rules are various among different countries．During the recourse，problems of law conflicts and application of law will occur．This paper intends to study the legal issues related to jurisdiction，definition，rules of ownership protection，rules of application of law，and put forward many applicable suggestions for China to recover its drained cultural property and help more drained cultural properties return to our motherland．

drained cultural property;jurisdiction;ownership;law application

齐湘泉(1955－)，男，山东昌邑人，法学博士，教授，博士生导师，从事国际私法研究。

国家社科基金重点项目“涉外民事关系法律适用法实施研究”(14AFX026)。

D997

:A

:2095－0063(2015)04－0050－11

:2015－01－27