“依法改革”的理念、实践与前景

○郝诗楠 龚思文

在中国三十余年改革开放的历程中，“改革”与“法制”之间一直存在着一种暧昧的关系。不过，自十八大以来，党中央逐渐开始将“全面深化改革”与“全面推进依法治国”并举，并提出了“依法改革”的理念。本文就将对这一理念的提出、实践以及“模式化”的前景做出简要分析。

一、“改革”=“破法”？

自1949年新中国成立以来，“革命”逐渐成了全国上下解决问题的“主导范式”。一时间，甚至诸如像经济或社会建设等方面的问题似乎都可以用“革命”、“斗争”或群众运动的手段来解决。应当承认，革命对于一些既有顽固问题的解决确有一定优势，但是在一个合法的制度框架已逐渐建立的国家中，革命的方式所带来的负面后果要多于其正面的效应。1978年之后，邓小平以“改革”替代了“革命”，实现了中国国家治理模式的“范式转换”。与此同时，邓小平笃信制度的力量，并认为人可以被制度形塑。在那篇著名的《党和国家领导制度的改革》一文中，邓小平指出，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。因此在当时的中国，当务之急便是要重新建立起各项制度，尤其是法制建设被提高到了十分重要的地位。

应当说，数十年的改革取得了巨大成就。但是，同样值得注意的是，这个成就从很大程度上来说是以破坏法制为代价的。尽管中国的改革并未完全抛开法制，但是在改革的过程中确实有许多制度常常被无意地忽视或有意地搁置，而这类行为往往得到了某些领导的“默许”或“红头文件”的支持。因此，许多地方便日渐将改革与法制相对立，认为改革就等于“破法”，而不论其“破”的是实体法还是程序法。

总而言之，一些打着“改革”的旗号破坏法制尊严的行为在改革开放以来的数十年间并不少见，甚至还有人认为“没有违法，就没有改革”。有的官员不仅在改革的过程中忽视法制，而且还有意无意地鼓励以违法换取所谓“改革成果”的行为。而在最坏的状况下，“破法改革”甚至会促使某种形式的“人治”复兴（例如一些地方领导人的“铁腕改革”模式）。这种所谓的“改革”虽然可以在短时间内取得可见的成果，但是它一方面破坏了法律的严肃性与权威性，另一方面也耗费了较大的社会成本，甚至与民众福祉的提升几乎没有任何关系。

二、“依法改革”理念与改革模式的“版本升级”

自党的十八大以来，新一届领导集体在提出“深化改革”的同时也开始思考改革与法制之间的良性互动关系，并试图以“将改革纳入法制轨道中”为中心对此做出系统的、理论上的阐述。

早在2012年习近平总书记考察广东时便提出了“我们的改革开放是有方向、有立场、有原则的”的重要论断。在2013年召开的中共十八届三中全会上，“改革”被明确置于“依法”的前提之下。据新京报记者的统计，在全面深化改革的方案的全文中“依法”一词共出现了26次。同年末，在对山东省进行调研时习总书记进一步指出：在改革的过程中“该得到法律授权的不要超前推进”。这一理念在2014年3月中央全面深化改革领导小组第二次会议上得到了深化和拓展。在这次会议上，习近平强调“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，加强对相关立法工作的协调”。在同年10月召开的十八届四中全会上，完整的“依法改革”理念已经成型并被理论化。全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序做出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。”

而在不久前闭幕的十二届全国人大三次会议上，“依法改革”的理念被载入《立法法》的修正案中，这意味着该理念首次从党的理论与政策上升为国家意志。在该修正案中，第十三条赋予了全国人民代表大会及其常务委员会“根据改革发展的需要决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”的权力。至此，“依法改革”的理念可以说已经基本在政策与法律的层面都得到了确立。

“依法改革”理念是促使改革实现“版本升级”的重要动力。该理念代表着党中央对于改革本质的一种全新的认识——即在注重改革的政治与社会效果的同时也重视改革的“法律效果”。其实，不论从理论上还是从实践上来说，“改革”与“法制”之间并不存在完全对立的关系。

首先，从理论上来说，与革命相反，改革与法制都暗含着一种“反激进”的逻辑。尤其是随着经济社会状况的日益多元化与复杂化，各个领域内的改革风险也日渐增加。因此在这种情况下，改革的步骤、时长、地域边界以及成果推广便需要事前精心的设计与规范，以保证改革过程的可控性。

其次，从实践上来看，在当下的中国“破法改革”在某种意义上已经失去了现实的基础。三十年以来，适应于市场经济发展的一系列经济、政治以及社会制度已经基本形成。因此，当前的改革是在承认既有体制合法性基础上所进行的完善性修正，而非着眼于建立新制。换句话说，如果以往在法制不完善的情况下“破法”或“良性违法”在一定程度上难以避免，那么如今在一个法制相对健全的国家中，打着“改革”的旗号肆意违法就毫无道理了，而且这种行为也很难得到民众的支持。

三、“依法改革”理念的实践：上海自贸区的案例

“依法改革”并非只是一句口号。从时间和地域上来看，它率先在上海自贸区的改革过程中得到了实践。根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》的规定，设立上海自贸区的目的在于“加快政府职能转变、扩大投资领域的开放、推进贸易发展方式转变、深化金融领域的开放创新以及完善法制领域的制度保障”等。然而，上海自贸区改革的亮点又不仅仅在于对金融投资贸易体制改革的试验，同时也是一种对“依法改革”理念的一次系统实践。简而言之，上海自贸区的一系列改革措施从其初始阶段便被置于稠密的“法网”之中。从结构上来看，上海自贸区的整个改革过程都是由从法律、行政法规到地方性法规以及地方政府规章所支撑的；相应地，从过程上来看，在上海自贸区改革过程的每一个阶段。

首先，改革的推动依法进行。上海自贸区在推动改革的过程中确实做到了每一项改革环节都做到了“于法有据”。具体而言，依法推动改革主要表现在以下两个方面：其一，就法律与即将开始的改革实践可能发生冲突的状况进行预判，及时通过立法机关授权暂停法律执行。早在上海自贸区挂牌之前，全国人大常委会便通过决定授权国务院在上海自贸区暂停实施与现行法律相冲突的3部法律中的11项行政审批。在此基础上，上海市人大常委会也授权停止实施了1部地方性法规。由此，改革计划提前取得了法律依据。其二，就改革的法律盲区进行预判，及时在行政机关与地方层面出台方案，使改革“有法可依”。全国人大对国务院暂时调整法律权力的授权肯定了后者为实现改革利益所必需的行为自由；而以国务院为核心的行政机关（包括上海市人民政府）在授权的范围内制定了相关方案（例如国务院出台的《总体方案》以及各部委和金融机构的支持性意见），实现了立法与行政机关之间的无缝衔接。而在此次上海自贸区的改革实践中，地方立法还受到了国务院及其部委立法的制约。例如上海市人大常委会通过的《中国（上海）自由贸易试验区条例》便是在国务院《总体方案》的基础上制定的。而这在某种程度上抑制了中央与地方在事权上的冲突。上述两个方面无疑是“以立法主动适应改革”思维的绝佳体现。这种思维方式减少了法律与改革行为之间的冲突，处理好了“先行先试”与“依法办事”之间的关系，达到了“既能给改革试点开绿灯，又不妨碍法律严肃性的良性状态”。而在上海自贸区先行先试一年多之后，全国第二批自贸区的成立与改革同样是经由上述“依法”的方式来推动的。

其次，改革的实施依法进行。在“依法改革”理念的背景下，由于改革是依法推动的，因此在改革实施的过程中违法的行为也会相应地得到遏制。而上海自贸区的各项改革也是在法律所规定的框架内所实施的。在这里，法律框架指的是全国人大在调整法律实施以及国务院、地方人大在进行改革立法的时候对改革实施的方式、时限与区域做出的限定。在此基础上，通过对改革者自主权的限定，改革的限度被明确地固定下来，从而抑制了风险的外溢。依法实施改革的一个重要表现就是国家对超越法律框架外的所谓“改革”行为的制止。有趣的是，在上海自贸区改革实施的过程中，有不少省市自行学习复制上海自贸区经验，试图建立自己的“自贸试验区”并着手实施类似的改革。而这些改革由于没有得到法律的授权被国家叫停。这表明了“未依法推动的改革在实施的过程中也不合法”的精神。而依法实施改革的另一个重要表现则是在法律框架下对政府在改革过程中的行为进行规制。这里的“法律框架”则主要指的是“负面清单”。尽管上海自贸区已公布的“负面清单”所针对的是外商投资准入即企业行为，但是它从另一方面也对政府行为尤其是市场干预行为实施了约束。根据最新公布的“负面清单”，其列举数量已从第一份的190条缩减到了139条，这一方面意味着企业自由的增加，另一方面也意味着政府的行政权力合法边界的缩小。而除了“负面清单”之外，上海自贸区正在拟定“正面清单”，即“权力清单”。“正面清单”的核心思想是“法无明确授权皆不可为”，因此它明确针对的是政府行为尤其是行政审批行为。在这两张清单之下，政府的行为在改革实施过程中将从正（积极）反（消极）两面得到限制。

最后，相关的改革成果需被法律化。在一年多的改革实践中，上海自贸区在改革成果法律化方面又呈现出了与以往不同的三大特点。第一，上海自贸区在改革之初便明确了“为国改革”的目标定位。一言蔽之，上海自贸区是国家设立在上海的改革试验区，它是以局部“先行先试”的方式来服务于国家战略的。正如上海市委书记韩正所言，自贸区“所有试验的内容都是国家进一步扩大开放和深化改革所需要探索的内容”，而这“和过去的开发区、保税区、地方优惠政策特殊发展区等完全不同”，不是“自己的自留地”。第二，上海自贸区的改革在实践中将“改革实施”与“成果法律化”两个阶段互嵌，即只要在实施过程中有了好的阶段性成果可以随时转化为法律法规，形成“变法-改革-变法”的良性循环。而这种互嵌与时效性乃是通过频繁的中央-地方互动而实现的。例如在有关上海自贸区的各项法律法规中都载明了“及时向中央报告”的条款。总的来看，这种互动的频繁性和“为国改革”的压力反过来也会对地方改革者的自利与短视行为施以限制。第三，上海自贸区的改革承认了存在多种改革结果的可能性。根据自贸区的各项改革方案，经改革实践证明不适合的做法将被最终废止，在此基础上暂停实施的法律法规也将恢复实施。这意味着改革成果的法律化不仅仅只有修法或立法两种结果。换言之，改革的结果也有可能是“不变”。在这一前提下，由于各种改革的可能性都具有法律保障，因此改革者盲目甚至违法推动并实施“改革”的激励也会有所降低。

四、“依法改革”的未来

从上文的分析来看，不论是在改革的推动、实施还是成果推广方面，上海自贸区都做到了“依法办事”，成功地在改革的过程中维护了法制的权威。就此而言，上海自贸区的改革无疑是在“依法改革”理念模式化道路上所迈出的极具深远影响的一步。不过，“依法改革”在未来能否代替“破法改革”成为各领域改革的主导模式仍取决于三大因素。

第一，“依法改革”模式化的前景取决于对既有“破法改革”遗产的摈弃程度。前文也有提到，在上海自贸区的“依法改革”的同时，很多省市仍旧采用旧有的“破法改革”模式试图绕开相关的法律法规建立各式各样的“自贸区”与“准自贸区”。这无疑是旧有“破法改革”遗留下的习惯。由此看来，在中短期之内，“依法改革”的最大对手仍旧是对过去“破法改革”的路径依赖。

第二，“依法改革”模式化的前景取决于“依法”的程度。甚至上海自贸区对“依法改革”理念实践本身也存在着两类违法风险。一是某些改革仍处于“法外”。例如上海自贸区成立之后所实施的公司登记制度与最低注册资本的改革都与当时的《公司法》发生了冲突，然而在全国人大的《决定》中并没有授权暂停实施该法。二是全国人大授权国务院调整法律实施行为本身的合法性问题。比如有学者指出这种看似形式上“不违法”的做法在本质上却依旧属于一种违反“有法必依”精神的行为。另外，尽管在最新修订的《立法法》中载入了全国人大“授权暂停法律实施”的条款，但是就上海自贸区的改革而言，其启动之时全国人大授权“停法”并没有明确的法律依据。

第三，“依法改革”模式化的前景关键取决于其“双向”的可推广性。具体而言，如果“依法改革”理念能够在纵向上同时应用于高低各类层次的改革并且能在横向上同时应用于各个领域的改革中，那么我们就可以说“依法改革”具备了“双向”的可推广性。如果说上海自贸区的改革属于中层次的改革，那么以此为基准，“依法改革”可能会面临如下挑战：一方面，更高层次的改革会由于其敏感性而由最高决策者绕开法律直接推动并实施，而低层次的改革则会由于其地方性或技术性而得不到中央应有的重视，最终不得不完全下放改革的权力给地方政府——而后者很有可能会再度回到“破法改革”的模式中去；另一方面，一些其他领域的改革也有可能会因为其自身的特性而面临着类似的“依法改革”模式难以贯彻的风险。

因此，从这个意义上来看，“依法改革”如果要成为未来主导性的改革模式，那么除了要做到坚定依法治国的决心之外，还必须做到将所有改革行为“一视同仁”。换言之，不论其层次高低又或是涉及什么领域，只要是属于改革的行为就应该被纳入到法治的轨道中，让法律和法治思维贯穿于改革的全过程，并最终消解“法外改革”的空间。