我国传统文化表达著作权主体保护问题探究

作者简介:张冬(1969－)，女，山东寿光人，法学教授，哈尔滨工程大学知识产权法研究所所长，从事知识产权研究。

基金项目:黑龙江省自然科学面上项目“黑龙江传统文化产业创新中的知识产权认定问题研究”(G201312) ;中央高校自由探索项目“知识产权产业风险的实证研究”(HEUCF20141301)。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095－0063.2015.01.008

一、传统文化表达的基本概念问题

(一)传统文化表达一词的演绎

在《中国大百科全书》中，传统文化被定义为“历史上相沿传下来的思想观念、道德、法律、制度、组织、风俗习惯、宗教信仰、文学艺术和器物等要素的总称” ［1］。关于民间文艺，有的学者将其定义为“文学、艺术和科学领域的传统文化” ［2］。

在谈及此方面的保护时，国际组织在表述时经历了从“民间文学艺术”到“民间文学艺术表达”再到“传统文化表达”和“民间文学艺术表达”并列使用的过程。在1989年《关于保护传统文化和民间文学艺术的建议案》(以下简称《1989年建议案》)出台以前，国际组织在相关文件中均使用的是“民间文学艺术(folklore)”一词。《1989年建议案》首次将“传统文化”与“民间文学艺术”(traditional culture and folklore)并列使用，并用“民间文化和传统文化”替代原来的“民间文学艺术表达”一词。此后“民间文学艺术”一词渐少使用。为了避免“民间文艺”或“民俗”一词所产生的负面涵义，在2003年通过的《保护非物质文化遗产公约》中更是避免使用“民间文艺”或“民俗”的表述方式。 ［3］14世界知识产权组织于2006年发表的《保护民间文学艺术草案》第1条直接对“传统文化表达”做出了定义。

学界对于该问题的讨论也从未停止。有的学者认为用“传统文化”来表述过于宽泛，不利于在知识产权领域进行精确定义。笔者认为，传统文化是民间文学艺术的上位概念，在著作权领域用“传统文化表达”来代替“民间文学艺术表达”的表述显得更为合适。理由主要有两点:一是民间文学艺术是传统文化的下位概念，其属于传统文化的一部分，这一点从上文关于我国传统文化定义的论述中可以看出。用“传统文化表达”替代“民间文学艺术表达”可以使保护范围更为完整。二是传统与民间两词所表达的情感不同。传统指的是过去的、历史上的，是一种纯时间上的划分;而与民间相对的则是官方，有层级划分之嫌。在《1989年建议案》的讨论过程中，许多专家对于用folklore一词表述是否合适产生了疑义。 ［3］10因此，用“传统文化表达”一词也有利于我国立法时与国际靠拢。

(二)传统文化表达的内涵

2006年的《保护民间文学艺术草案》第1条对传统文化表达作了如下定义:表现、显示或体现传统文化和传统知识的、任何有形或无形的表现方式及其组合。其标准是: (1)属于创造性智力活动的产物，包括个人和集体的智慧创造物; (2)具有反映某一群体的文化和社会特征与文化遗产的特性; (3)由拥有相关权利或义务的群体或个人根据本群体的习惯法和惯例来维持、使用或发展。 ［4］内涵是概念中所反映的对象的特有属性。 ［5］上述定义中所谓的“标准”即揭示了传统文化表达所具有的特有属性。因此，笔者认为，可将传统文化表达的内涵进一步概括为:传统文化表达是由特定区域的个体或群体所创作的具有民族或区域特点和持久生命力的各种文化表现形式的总和。

(三)传统文化表达的外延

属于著作权法保护范围的传统文化表达应具有独创性和可复制性，且是著作权法所保护的客体。传统文化表达的外延应当包括传统文学、传统戏剧、传统曲艺、传统乐曲、传统舞蹈、传统美术、传统建筑以及应纳入著作权保护的其他传统文化表达等。其中传统文学是指以口头或者书面形式表现的传统文化表达，如神话传说、传统诗歌和民间故事等;传统戏剧是指皮影、木偶戏或其他地方特色戏等在舞台呈现的表达形式;传统曲艺是指评书、相声和快板等主要通过说唱形式展现的传统文化表达;传统乐曲是指富有民族或地域特色的能够演奏或演唱的有词或无词的曲调、民歌和民谣等传统文化表达，如侗族大歌、蒙古长调等;传统舞蹈是指用连续的动作、姿势和表情等表达具有传统文化内涵的表现形式，如龙舞、狮舞等;传统美术是指通过一定构图、色彩或其他方式表现的具有一定美感的传统文化表达，包括剪纸、传统绘画、传统书法和传统雕塑等;传统建筑是指反映地区或者民族特色的以建筑物或者构筑物形式表现的传统文化表达，如四合院、传统园林、宫殿等。

(四)对传统文化表达予以保护的国内外立法模式

其一，在国际条约层面，与著作权相关的具有代表性的国际条约主要有《伯尔尼公约》《世界版权公约》(UCC)、《世界知识产权组织版权条约》(WTC)等。《伯尔尼公约》第1条规定了其所保护的权利主体是作者。与传统文化相关的条款是第15条第4款，其规定“对作者的身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版的作品，该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利”。《世界知识产权组织版权条约》是《伯尔尼公约》第20条 ①意义下的专门协定，因此，根据《伯尔尼公约》和该条约的相关条文，其所保护的著作权主体是作者。《世界版权公约》第1条规定著作权的权利主体是作者或其他著作权人。《伯尔尼公约》虽然在事实上认定了自然人是著作权的主体，但并未给“作者”下一个明确的定义，这就给各国提供了充分的立法空间，让各国可以根据本国的实际情况对作者一词做出合理的解释。UCC中将主体规定为“作者或其他著作权人”，使主体的范围更为广泛，“其他著作权人”的表述也具有兜底条款的性质。由于传统文化表达的主体一般难以确定，因此，上述规定也为在后续立法中扩大著作权主体的范围提供了可能。

在国外立法层面，关于传统文化表达的著作权主体的界定主要有两种模式。一是将国家确立为传统文化表达的著作权主体，例如最先出台保护本国民间文学艺术法律的突尼斯，其《文学和艺术产权法》中规定民间文学艺术属于国家所有;二是将实际创作了传统文化表达的群体定义为传统文化表达的著作权主体，例如2002年秘鲁颁布的《关于建立原住民生物资源集体知识保护制度的法律》的第1条规定:秘鲁承认原住民群体以其合适的方式处置其集体知识的权利与权力。 ［6］

其二，目前，我国著作权领域内的各类法律法规数量繁多，比较重要的有《著作权法》(2010年修改)、《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《条例》)、《计算机软件保护条例》等。依据我国法律规定，受著作权保护的主体是著作权人，包括作者和依法享有著作权的公民、法人或其他组织。其中《著作权法》第6条对民间文学艺术的保护做出了特别规定，这是我国《著作权法》将传统文化纳入其保护范围的体现。但到目前为止，国务院并未出台相关的法规对民间文学艺术进行有效的保护。这也体现出我国目前对传统文化的保护还十分薄弱。

其三，我国目前对于传统文化表达的立法保护十分薄弱，仅在《著作权法》中作了原则性的规定，并未在法律上明文规定传统文化表达的法律性质、权利主体等内容，这使得在对传统文化表达进行保护时产生了无法可依的困境。以“乌苏里船歌案”为例，虽然北京市中级人民法院依据《中华人民共和国宪法》第119条和国务院批准发布的《民族乡行政工作条例》第3条认定四排赫哲族乡是唯一一个在乌苏里江流域的赫哲族聚居地，作为赫哲族民族乡的四排赫哲族乡人民政府有保护本民族文化财产的权利和义务。主要理由如下:四排赫哲族乡人民政府作为依照宪法和法律在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，既是赫哲族部分群体的政治代表，也是赫哲族部分群体公共利益的代表。在赫哲族民间文学艺术可能受到侵害时，鉴于权利主体状态的特殊性，为维护本区域内赫哲族公众的利益，其以自己的名义提起诉讼，符合宪法和法律确立的民族区域自治法律制度，且不违反法律的禁止性规定。该案是我国保护民间文学艺术著作权的第一案，其积极意义不言而喻。然而，对于传统文化表达的主体资格问题并未得到根本解决，譬如将政府作为某传统文化表达的著作权主体是否可持续并便于市场化推广，仅依据原则性规定就得出民族乡政府是著作权主体的确定判断是否科学合理，等等。

二、传统文化表达权利主体纳入著作权主体体系的可行性

首先，在一般权利主体上，我国著作权的主体是依照法律规定，对文学、艺术和科学作品享有著作权的人，即著作权人，或称为著作权人，主要包括自然人、法人或其他组织。 ［7］其中作者是最主要、最原始和最完整的著作权主体。作者通过创作作品直接获得著作权，并享有全部的精神权利和经济权利。作者，是通过自己的直接创作活动产生文学、艺术和科学作品的自然人。创作，是直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。由此可见，要成为我国著作权法意义上的作者，至少要满足以下几个要件: (1)通常为自然人; (2)需在文学、艺术和科学等领域进行了实质意义上的创作; (3)其创作以一定形式表现出来。满足上述条件的人才能成为我国著作权法所保护的主体。然而，为了使权利人的利益得到及时和充分的保护，实践中往往将在作品上署名之人认定为作者，即我国《著作权法》第11条第4款之规定。

除作者以外，我国《著作权法》中还规定了其他公民、法人和其他组织也可称为著作权人，如委托作品中的委托人、职务作品中的作者所在单位等。在某些特殊情况下，国家也可以成为著作权的主体。

其次，在传统文化表达的著作权主体上，由于传统文化表达形成的时间跨度长、参与人数众多且会随着时代的变迁而发生一定的改变，因此，其创作主体往往难以确定，这也是在对其进行著作权保护时所面临的最大的现实问题之一。笔者认为，虽然传统文化表达的创作主体具有不确定性，但其也有相对的固定性，如其创作主体均是特定区域或民族的个体或群体 ①，并且这些创作了传统文化表达的特定的群体符合《著作权法》中所规定成为作者的实质要件，是应受著作权法保护的著作权人。可以把上文所提到的成为《著作权法》意义上的作者所应满足的三要件归纳为形式要件和实质要件。形式要件指的是在作品上署名，实质要件是将自己的思想、情感等融合进文学、艺术和科学领域，参加创作，并使作品可以以一定的形式表现出来。司法实践中多以形式要件推定自然满足实质要件，直接以形式要件认定作品的作者。这是为了能够及时充分地保护著作权人的合法权益。但当形式要件存在问题时，即由于群体的特殊性，他们极少能在所创作的传统文化表达上署名，这就使得群体权利主体无法满足成为作者的形式要件，此时对实质要件的考察就成为认定作者的唯一方法。

特定区域或民族的群体创作了具有区域或民族特点和持久生命力的传统文化表达，符合成为作者的实质要件。在乌苏里船歌案中，北京市中院认为赫哲族世代传承的民间曲调，是赫哲族民间文学艺术的组成部分，也是赫哲族群体共同创作和每一个成员享有的精神文化财富。它不归属于赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。在本案中，赫哲族群体就是这些民间曲调的实际作者。虽然认定是否满足成为作者的实质要件会在一定程度上增加司法成本，但是对我国丰富的传统文化资源进行有效的著作权保护所带来的回报将远高于成本。由此，群体权利主体应是我国《著作权法》中所规定的实质意义上的作者，是传统文化表达的著作权主体。 ［8］

进而，在《著作权法》的体系下对传统文化作为群体权利主体给予灵活的特别保护也是合理并可行的。历史上，知识产权并非起源于民事权利或者财产权，而是起源于封建社会的“特权”，但现在知识产权已经成为绝大多数国家所承认的私权之一。同样，著作权产生之初也仅保护的是经济权利，对作者精神权利的保护到18世纪末才开始出现。我国的《著作权法》于1990年制定后，先后经历了三次修改，其中，在2001年的修订中，权利客体和权利内容的范围均得到了不同程度的扩大。从知识产权和著作权制度的变迁中可以看出，知识产权和著作权制度权属范围随着经济社会的不断变化而逐步扩展，为传统文化表达的著作权特别群体主体制度的构建，提供了可能的空间。

三、对于传统文化表达著作权主体保护制度构建的两点建议

(一)设立特别模式下的群体权利主体

其一，特别著作权保护的选择。将传统文化表达纳入著作权的体系进行保护已是应然之举。究竟是直接将其纳入现行《著作权法》的保护体系，还是对其设立特别的著作权保护体系对其进行专门保护已经成为一个亟待解决的问题。笔者认为，应该对传统文化表达进行特别的著作权保护。

传统文化表达的群体权利主体虽在内涵上属于著作权法意义上的作者，但是并未包括在著作权法所规定的著作权人的范围之中。我国现行《著作权法》第9条所规定的著作权主体是自然人、法人或者其他组织，并且这些主体是确定的。其中自然人是指在自然状态之下而作为民事主体存在的人。我国《民法通则》第36条规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其他组织的概念则在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条中予以了规定，即指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括: (1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织; (2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业; (3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业; (4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体; (5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构; (6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构; (7)中国人民保险公司设在各地的分支机构; (8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业; (9)符合本条规定条件的其他组织。由此可见，作为特定区域或民族的传统文化表达著作权主体的群体权利主体，除其本身的不确定性外，也不属于我国《著作权法》所列举的著作权主体范围，不宜直接纳入现有的著作权主体体系。

另外，确有其他因素制约了传统文化表达纳入现行著作权保护体系，包括保护期限的问题等。

其二，群体权利主体的确定。在传统文化表达的保护方面，各国有着不同的选择，有的国家以国家作为传统文化表达著作权的主体，如突尼斯;有的国家则将特定的群体定义为传统文化表达著作权的主体，如秘鲁。在我国的乌苏里船歌案中，北京市中院肯定了四排赫哲族乡人民政府在该著作权侵权纠纷案件中的主体地位，事实上默认了四排赫哲族乡人民政府为传统文化表达的著作权主体。

然而，笔者认为，将国家定义为传统文化表达的著作权主体，实有不妥之处。各级著作权的主管部门属于各级政府的内部组成机构，政府在充当权利主体的同时还成为监督自己权利实施情况的监督者，这并不利于维护传统文化表达真正主体的合法权益。因此，将群体权利主体确立为传统文化表达的著作权主体有利于切实保护传统文化表达，维护该群体的合法权益。当然，群体组织较为松散，难以行使著作权人的权利，维护自身合法权益。

(二)传统文化著作权的群体权利主体由法定代理主体执行

之所以选择用“群体”权利主体而非“集体”权利主体进行表述，是基于传统文化表达的作者是群体权利主体，而非集体权利主体。群体是参与共同活动的人的集合，是个体最直接的社会交往关系，对个体的态度、观念、情感以及行为有直接的影响。 ［9］而集体是执行有益的社会职能的高度发展的群体，是群体的高级阶段。相对于集体来说，群体更为持久和稳定。这就决定了同一个群体及其所具有的共同价值观能贯穿于传统文化表达形成的全过程。所以，将特定的群体定义为传统文化表达的著作权主体更为合适。

至于群体权利主体的法定代理主体的创设，囿于传统文化著作权的群体权利主体在实际的著作权保护中存在一定的困难，不妨借鉴民事行为制度中的代理制度，为群体权利主体设置法定代理主体，代为行使传统文化著作权。根据有三:

第一，著作权属于民事权利，具有民事权利的一般性质与特征。著作权人与他人发生的权利义务关系属于民事法律关系中的著作权法律关系。而代理制度属于民事行为制度，代理是一种特殊的民事法律关系。这使得将民法中的代理制度运用到传统文化著作权保护制度的构建中成为可能。

第二，法律上设定法定代理，其主要目的是为了维护处于特殊情况下的民事主体的利益。作为传统文化实质意义上的著作权主体，特定区域或民族的群体具有组织松散性，导致其在著作权被侵犯时难以达到维护自身合法权益之目的。所以从设置法定代理主体的目的出发，为传统文化的群体权利主体设置法定代理主体，代为行使权力和履行义务。

第三，在我国的司法实践中已经有了与此相关的案例作为佐证。在乌苏里船歌案中，将四排赫哲族乡人民政府认定为既是赫哲族部分群众的政治代表，也是赫哲族部分群众公共利益的代表，更是群体权利主体的法定代理主体在司法实践中的体现。

因此，笔者认为可以借鉴民法中的法定代理制度，设立群体的法定代理主体代为行使权利和履行义务。首先，要理清群体权利主体和法定代理主体的关系。根据法律中对代理关系的规定，由被代理人、代理人和相对人三方当事人构成。在传统文化表达视角下，被代理人指的是创作了传统文化表达的特定群体，代理人是法定的代理主体。该法定代理主体代理相应的群体行使著作权法所规定的权利，维护群体的权益。

操作上，可分“两步走”。在第一阶段，相关部门需尽快出台《传统文化表达著作权保护办法》，初步将中央和地方各级著作权行政管理部门设定为群体权利主体的法定代理主体，代理本区域或本民族的传统文化表达的群体权利主体行使相关著作权。理由有三:一是著作权行政管理部门属于行政机关法人，具有民事权利能力和民事行为能力;二是我国《著作权法》第七条规定了中央和地方各级著作权行政管理部门为著作权的管理机构，法律执行障碍少;三是作为主管我国著作权领域事务的专门机构，其代理更具专业性。

第二阶段，将《传统文化表达著作权保护办法》上升为法律，制定《传统文化表达保护法》，这种分“两步走”的立法方式不仅能在短时间内建立起对传统文化表达的著作权保护制度，也使得该制度可以在运行中得到不断完善。具体的，对创设传统文化表达著作权集体管理组织的条件和步骤等进行详细规定，群体的法定代理主体由中央和地方各级著作权行政管理部门过渡为专门的传统文化表达著作权集体管理组织，由其代为行使相关著作权。

诚然，应注意明晰其法定代理的权限。法定代理主体的代理应属于全权代理，代理的内容包括精神权利和经济权利。群体权利主体不具备相应的民事行为能力，无法及时有效地维护自身的权益，所以，应赋予其法定代理主体全权代理的权限，以最大限度地维护群体权利主体的合法权益。包括由法定代理主体代理接收和管理群体权利主体所获得的各项收益，并将其运用到保护传统文化表达和运作传统文化表达市场化、国际化发展的商事业务等。