关于侵害技术秘密纠纷案件审理思路及方法的探讨

文 / 顾韬

关于侵害技术秘密纠纷案件审理思路及方法的探讨

文 / 顾韬

秘密性要件在技术秘密各构成要件中处于核心和基础地位，因此在技术秘密构成要件的审查中，应当确立以“秘密性”要件为审查核心的审理思路。对于保密措施的审查，应当重点审查权利人主观上是否具备保密意愿，并根据“秘密性”的强弱以及个案情形，合理调节保密措施合理性的审查标准。在秘密点确定的审理环节中引入诉讼协商机制，通过分步骤筛选法、原告自行剔除公知信息等审理协商方式促使原、被告达成一致，尽量避免在案件一开始即采用强制的方式压迫原告限缩其秘密点范围。技术秘密的司法鉴定环节应当注意委托鉴定事项的准确性、具体性和可鉴定性，同时引入司法鉴定报告预审查机制以提高鉴定报告水准。对技术事实的认定，除组织必要的技术鉴定，也要注意充分运用技术专家辅助人制度。

技术秘密；案件审理；思路方法

侵害技术秘密纠纷案件审理一直是知识产权诉讼领域的难点问题之一，与其他知识产权权利不同，技术秘密并不具备法定的权利外观，通常由权利人自已非公开持有，直至诉讼方才向裁判机关公开，这导致了此类案件审理规则也具备相对的特殊性。经过长期的探索实践，审判实务领域对于技术秘密案件审理积累了一批行之有效的审理经验。但客观地说，审判实践中对于如何提高技术事实查明水平，降低权利人举证难度，缩短诉讼周期等瓶颈问题仍然缺乏足够的应对之策。本文拟以司法实务为视角，结合在审判实践中的一些心得和体会，尝试就技术秘密案件的审理思路及方法问题作以分析探讨。

一、关于技术秘密构成要件的审查思路

我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。通常认为，商业秘密构成要件包括不为公众所知悉、价值性、实用性和合理的保密措施四项。审判实务中，极少见因不具备价值性或实用性而未被认定为技术秘密的案例。因为，如果争议信息不具备价值性或实用性，原、被告之间通常不可能发生纠纷。因此，技术秘密构成要件审查的重点主要在于“秘密性（即不为公众所知悉）”和保密措施两个方面。

司法实践中，较为常态的做法是将“不为公众所知悉”、“保密措施是否合理”作并行审查，只要有一个要件不能满足要求，则不能认定技术秘密成立。这种将秘密性和保密措施要件进行分别、平行审查的做法本身无可厚非，但如果过于强调审查方式的平行性也可能导致一种不利后果：即忽视了秘密性要件在整个商业秘密构成要件中的核心地位，片面地强调秘密性和保密措施要件各自独立的地位，从而割裂了两者之间原本存在的包容和依赖关系。

1、秘密性要件在商业秘密构成要件审查处于核心和基础地位。这一点，从商业秘密这一知识产权类别的命名本身似乎即可推导得出。“在决定信息是否属于商业秘密时，‘秘密性’（Secrecy）是最为重要的因素。”1. 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年5月第1版，第706—707页。“美国法院也指出，秘密性是‘各个案件的门槛问题’”。2. 同注释1，第707页。TRIPS协议第11条规定“未披露过的信息”属于知识产权的一个独立类别，这里的“未披露过的信息”就是我们通常所说的商业秘密。随后，TRIPS协议第39条又对未披露的信息的保护作出了独立规定：“2. 只要有关信息符合下列三个条件：a、在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的；b、因其属于秘密而具有商业价值；c、合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。”从TRIPS协议以及多数国家对商业秘密的立法表述中均可以看出秘密性要件所具有的核心地位。事实上，这一理解也符合对商业秘密这一知识产权类别本身的认知逻辑。技术信息或者经营信息本身必须具备秘密性，在常态下不为公众所知悉，这是其能够被称作商业秘密并得到司法保护的前提和基础。

具体到秘密性和保密措施之间的关系，笔者认为，两者之间并不是截然孤立的关系，采取保密措施的目的在于防止他人采用不正当手段获取、披露商业秘密，主要体现的是权利人对技术信息的保密意愿。在一定意义上，保密措施似乎可以看作技术信息不为相关公众所知悉这一内涵的延伸，秘密性要件在一定程度上也包涵了必须具备合理保密措施这一条件。因此并不能绝对性地将其视为相互平行，互不干扰的两个要件。在司法实践中，明确上述问题的意义在于能够更为有效地协调技术秘密各要件的审查尺度，更为精准地对技术秘密是否成立做出判断，也更有利于司法裁判尽量符合技术秘密司法保护的实际需求。

2、合理保密措施的审查尺度需要与其秘密性水平相适应。司法实践中，存在不区分个案情况，对保密措施“合理性”审查标准采取一刀切，标准过于严格的倾向。比如，一律要求权利人必须在保密要求中明确载明保密具体内容、一律不承认“事后补救”的保密措施、要求保密要求必须明确具体地通知每一个保密主体、只要存在泄密的可能就一律不认可保密措施的合理性等。上述做法的危险性在于：可能将一批“含金量”较高但保密措施相对较弱的重要技术挡在了司法保护的门外，与当前加强知识产权保护，特别是加强关键、核心技术保护的整体司法政策导向有所背离。造成这一现象的重要原因之一在于：片面孤立地审查技术秘密各构成要件，忽视了根据秘密性水平的高低，合理调节其他构成要件的审查尺度。

笔者认为，在现阶段的商业秘密构成要件审查中，应当确立以“秘密性”为核心审查要件的审理思路，并根据“秘密性”的强弱以及具体案情，重点审查权利人主观上是否具备保密意愿，合理调节具体保密措施合理性的审查标准。特别是对于秘密性较强，但保密措施相对较弱的部分关键、核心技术可以适当降低保密措施的审查标准，以实现知识产权司法保护激励自主创新、维护公平竞争之宗旨。提出这一建议除了更为符合技术秘密本身固有特性这一因素外，主要还考虑了知识产权司法保护政策阶段性发展的特征，在当前我国技术秘密侵权行为较为频繁，司法保护效能仍有不足，外部整体评价相对不高的客观背景下，适度降低权利人维权门槛，加大对关键核心技术的保护力度更为符合当前经济社会发展的客观需要。通俗地说，在目前阶段，当权利人技术秘密遭受侵犯时，重点应当在于对闯入的盗贼予以惩戒，而不是埋怨权利人防护的篱笆扎得不紧。在具体审查中，需要在重点考虑权利人是否具备主观保密意愿的前提下，合理掌握“保密措施”有效性、可识别性和适当性等审查标准外。对于一般性保密条款和保密规章3. 指员工签署的保密条款或保密规章等对保密事项的规定过于笼统，未明确载明保密范围和内容。、“事后补救”的保密措施4. 指权利人在信息形成的一段时间后才采取保密措施的情形。等情形，如果被告侵权恶意相对明显，也未能举证证明由于权利人保密措施不到位造成信息已经进入公知领域，则可以认定保密措施成立。

对保密措施的要求不宜过于苛刻，还体现在对董事、经理等公司高管保密义务的要求上。在因董事、经理等公司高管跳槽所引发的侵犯商业秘密案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辩，如未就涉案信息制定专门保密规定等。笔者认为，《公司法》第一百四十八条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”公司高管特别是董事长、总经理，应当知晓哪些信息属于公司的商业秘密，且应当采取有效措施加以保护。因此，当公司高管违反忠实义务，明知涉案信息属于公司商业秘密，能够给公司带来竞争优势，却在离职后擅自使用，就应认定构成侵权。因为即使保密措施不够完善，也是公司高管未尽忠实义务和勤勉义务所致。

二、秘密性要件的证明责任和证明标准

“不为公众所知悉”作为消极事实，证明难度相对较大。长期以来，对于该要件的证明责任应当由原告还是被告承担一直存在较大争议。对此，笔者认为：

1、技术秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在权利人。理由是：根据证明责任的一般理论，权利人应对其基础权利的存在负有举证责任。在民事侵权诉讼中，原告主张被告侵权，通常需就以下两方面举证，一是原告本身享有某项基础权利，如著作权、商标权、专利权等。二是被告针对原告所享有的知识产权实施了某种侵权行为，从而引发了侵权诉讼。通常情况下，原告对上述两方面事实要件均负有证明责任。只有在个别情况下，才由被告对侵权行为的不成立承担证明责任。也即通常所说的证明责任倒置。5. 根据目前法律、司法解释所列举的举证责任倒置的情形，均是对侵权行为构成要件中的主观过错、因果关系等要件的举证责任予以倒置。目前在我国立法中，尚未有直接将证明权利人享有某项权利的举证责任分配给被告的例证。但无论如何，主张权利方均应对基础权利本身存在的事实首先承担证明责任，否则有违证明责任分配的一般性原理。具体到技术秘密案件中，“不为公众所知悉”这一要件属于技术秘密是否成立的基础性事实，理应由权利人举证。如果在原告未提供证据证明其技术秘密成立的情况下，要求被告必须证明原告技术秘密不成立方能免责，则不仅对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突。《最高法院审理不正当竞争案件司法解释》第十四条也明确规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。

2、可根据案情，适当降低权利人对“不为公众所知悉”要件的证明标准。对于因技术手段限制导致司法鉴定无法作出明确结论，或涉案标的额不高、技术不复杂，而技术司法鉴定费用成本过高、鉴定周期过长致使鉴定无实际意义，如严格适用“高度盖然性的证明标准”可能有失公平时，可以结合原告提供证据情况和被告提供反驳证据情况，适当降低权利人的证明标准，即将原告的证明标准调整为“盖然性占优势”。如原告向法院提供了署名的技术图纸、工艺流程等技术资料、技术专家研发技术过程的说明等证据，介绍了相关技术背景，具体说明其主张的技术信息与公知技术相比存在的区别点，以及具有何种进步等，而被告仅停留在口头反对，并未提供令人信服的反驳证据或理由，则可以认定原告所主张的技术秘密成立。适当降低权利人的证明标准，其积极意义在于合理确定了技术秘密案件的证明标准尺度，即有利于促进双方当事人的举证积极性，有利于查清明案情，同时也未对权利人课以过重的证明责任。

三、秘密点的确定方法——诉讼协商机制的引入

技术秘密纠纷案件审理中，出于准确划定权利人技术秘密边界的目的，法官几乎会毫无例外地要求权利人首先明确其商业秘密的范围——即明确秘密点，这也是权利人寻求司法保护的前提和基础。同时，技术秘密案件秘密点的确定也往往是此类案件审理所遭遇的第一道难题。原、被告和法官往往对此问题会存在不同理解。通常情形下，原告会试图圈定一个相对宽泛的技术秘密范围，并由此引发对秘密点确定是否合理的争议，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定秘密点范围。究其原因：一是原告出于尽量扩大保护范围的需要，有意将公知信息纳入技术秘密的保护范围；二是原告出于对技术秘密法律要件的理解误区，误将公知技术纳入技术秘密范围一并主张权利；三是原告的诉讼代理人因缺乏专业技术背景，对技术秘密的内容陈述不清，等等。在挪赛夫玻璃钢公司诉耐波特船舶设备公司侵犯技术秘密纠纷一案（以下简称挪赛夫技术秘密案），6. 详见江苏省无锡市中级人民法院（2004）锡知初字第00046号民事判决书。原告主张被告采取不正当手段获取其玻璃钢救生艇制造技术，并主张全部玻璃钢救生艇制造技术均属于技术秘密。在审理中，法庭仅在秘密点的含义及范围确定问题就进行了反复释明，类似情况在技术秘密案件审理时常出现。如果依循原告的诉讼主张，显然会产生三个不利后果：一是原告诉请保护的商业秘密范围被不当扩大；二是很可能仅因原、被告使用了相同公知技术而不当认定被告侵犯了原告的商业秘密；三是如果不要求原告就其商业秘密范围作合理缩减，而作全部审查，势必造成鉴定工作量无限增加，影响案件的审判效率。司法实践中，法官往往会要求原告自行缩减秘密点范围。但需要注意的是，从当事人依法自主行使诉权的角度出发，在原告坚持不作变动的情形下，法庭也不宜强行要求原告作出秘密点限缩的让步。实践中，由于各方强势拒不让步导致案件审理陷入僵局的情形并不少见。

对此，笔者认为可以参考引入诉讼协商机制，通过充分的审理程序性协商促使原、被告达成一致，尽量避免采用强制性决定的方式解决上述问题。

1、通过被告抗辩及法庭释明，由原告自行剔除相应公知信息。原告主张技术信息构成商业秘密的，应当要求其列明其中构成技术秘密的具体内容，并将其与公知技术信息予以区分。如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告如果坚持主张全部技术信息均构成商业秘密，应明确该技术的具体构成及全部信息构成商业秘密的具体理由。一般而言，经过被告的抗辩意见和法官的反复释明，加之原告自身的讨论、筛选、甄别，其将原先范围很大的秘密点逐渐予以明晰并合理缩减的概率应当是较高的。如前述挪赛夫公司技术秘密案件中，原告最终将其商业秘密保护范围由“整个玻璃钢救生艇的制造技术”缩小到“包括船舶铺层图在内的八项制造技术及其之间的组合”，并在此基础上经质证确定了技术鉴定的内容。

2、分步骤筛选法。司法实践中，并非所有案件都能够通过原告自行缩减秘密点范围来解决秘密点范围过大的问题。有些案件本身涉及的技术方案、生产工艺流程复杂庞大，原告出于确保胜诉的考虑，往往列出数十甚至上百个秘密点，且不愿意也不敢将自身秘密点作过分缩小。在这一情形下，笔者认为不宜一味压迫原告限缩其秘密点范围，原因在于在诉讼初始阶段，对于被告究竟是否采用以及具体采用了原告哪一部分技术秘密，任何一方当事人（也包括法官本身）都难以作出准确判断。案件涉及的技术越复杂，做出这一判断难度也就越高。因此，采取过于强硬手段要求原告必须将秘密点限缩在较小范围对于保证案件审理方向的正确可能是危险的，而且也是不公平的。但是在另一方面，将原告列出的数十甚至上百个秘密点一并进行司法审查无疑也是极为耗费司法资源和不切实际的。

对此，笔者认为，可以先固定原告事先划定的秘密点范围，再通过程序协商等方式，采取变通性方法由原告作分步骤筛选。比如，要求原告在其确定的秘密点中选择一批具有代表性且被告最有可能侵权的核心技术，先行进行司法审查并与被告技术对比。如果原告选择的第一批秘密点不成立或者被告技术与之不同，可以允许原告继续就其未选择的秘密点主张被告侵权。这一做法的好处在于：一是没有对原告诉权形成不当压迫；二是可以有效提高审理效率，因为第一批秘密点是原告最有胜诉把握的。需要说明的是，即便出现了原告选择的第一批秘密点侵权不成立的情况，法官以及各方当事人也基于之前的审查对原、被告整体技术方案具备了较为清晰的判断，这对于加快之后的审理进程无疑具有很大帮助。

3、原告明确秘密点的时间界限要求。一般情况下，应当要求原告在质证或庭审证据交换前明确商业秘密的基本内容，在法庭辩论开始后不得变更其主张的商业秘密内容。在审理侵犯技术秘密案件时，因证据材料较多，需要组织当事人就各自使用的技术情况进行庭前证据交换。为防止原告通过证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己技术秘密的范围，法庭必须在证据交换前，明确限定原告明确秘密点的时点——即一般在证据交换前。证据交换结束后，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自已商业秘密内容，请求扩大其秘密点的范围，一般不予准许，除非原告有证据证明该信息原本属其所有。如：原告诉被告窃取其一项关于农药生产工艺的商业秘密，被告抗辩称其生产工艺与原告不同，并提供了相关工艺流程。经比对，原告的生产工艺内容为A，被告为A+B。此时原告如无充足的证据和理由，不得以诉讼准备不足等为由，要求将B增加到其主张的秘密点中。

四、司法鉴定程序中的若干事项

多数技术秘密纠纷案件最终可能都会采取司法鉴定的方式解决技术事实查明问题。审判实践中，部分案件在司法鉴定环节仍然存在较多问题，往往直接影响到鉴定结论的可采信度，对案件审理形成障碍。笔者认为，除了需要注意鉴定程序必须合法规范等基本性要求外，当前亟需对准确界定鉴定事项、引入司法鉴定报告预审查机制以及进一步规范司法鉴定环节的质证制度作重点关注。

1、委托鉴定事项的准确性、具体性和可鉴定性。

（1）准确性。对鉴定事项的归纳要准确，应属于鉴定机构有权鉴定的技术事实范畴。实务中的主要问题是，对委托鉴定事项的表述不准确，如表述为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”。而正确表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”、“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。因为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”不属于技术事实的认定，而属于法律认定问题，不应由鉴定机构代替法官作出评价。

（2）具体性。鉴定事项要做到具体明确，根据原告确认的秘密点进行鉴定和技术对比，尽量避免对原告主张的技术信息不作区分，笼统地要求鉴定机构对全套技术方案的秘密性进行鉴定。如在天然纺织公司诉亿线丝光棉公司侵犯商业秘密、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，原告确认其要求保护的商业秘密具体内容为，国产摇纱机用于丝光棉纱线生产中选择的最优绞重267克/绞；固色剂爱德固F、OS在大红系列的单独或组合应用；特定厂家、型号的真丝成绞机应用于丝光棉纱线的生产等，并申请法院对上述3条信息是否不为公众所知悉委托鉴定。但在鉴定部门明确提出该3条鉴定内容不够明确，无法鉴定的情况下，原告依然以上述3条信息作为其商业秘密的具体内容而没有重新明确鉴定的内容，导致鉴定部门最终无法作出鉴定结论，应当对该事实承担举证不能的法律后果。7. 详见江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第0185号民事判决书。

（3）可鉴定性。鉴定事项要具备可操作性。这主要是为了避免将一些无法通过技术手段解决的问题无谓地交由鉴定机构判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可要求双方当事人提供技术专家作为辅助人参与诉讼，对鉴定事项的可鉴定性作出说明；法官也可以事先向相关技术机构进行咨询，确保鉴定事项具备可鉴定性。

2、鉴定报告的预审查机制

鉴定报告的预审查机制是指在鉴定报告正式出具之前，由鉴定机构向合议庭提供鉴定报告的初稿，合议庭对鉴定结论是否符合委托鉴定事项要求、鉴定结论依据是否充分等事项进行审查，并在不影响鉴定机构独立鉴定的前提下提出建议意见的一种工作机制。江苏法院已经在技术秘密纠纷案件中普遍适用了该项机制，并且取得了较好的实际成效。

建立这一工作机制的主要原因在于：实践中司法鉴定报告的整体制作水平与技术秘密案件审判需要尚存一定差距，相当一批鉴定报告本身存在各种瑕疵，甚至无法被作为证据采信，给当事人造成诉累，因此亟需加强法官与鉴定机构及鉴定专家的沟通协调，保证鉴定报告的制作质量。比如：有的鉴定报告只有单纯的鉴定结论，缺乏论证说明过程；有的鉴定报告本身即能看出鉴定专家未进行应有的检索查新工作，如表述为“根据委托单位提供的检索材料，作出XX结论”8. 这一表述本身即能说明鉴定专家仅依据送检材料就作出判断，自身未进行技术资料文献检索等工作。；有的鉴定报告最终得出的鉴定结论范围过大且不明确，如表述为“上述技术的工艺参数、工差配合以及工艺流程的具体组合不为公众所知悉”，但究竟具体是何种组合？组合的具体内容是什么？鉴定报告并未给出明确阐述。此外，还有一些鉴定结论本身即存在理解歧义，如一审鉴定结论出现了“被鉴定的救生艇制造技术在生产阶段不为公众所知悉，但一旦进入市场后即逐渐为公众所知悉”的模糊表述。对于该鉴定结论，双方当事人各取所需均作出对已有利的解释，原告认为鉴定结论并未明确该技术进入市场为公众所知悉的时间，也未明确诉讼时该技术是否为公众所知悉，且无法对“逐渐”作出准确的时间界定，因此涉案技术信息不为公众所知悉。而被告则认为鉴定结论说明该技术已为公众所知悉，其行为不构成侵权。对于此类结论模糊无法作为证据采信的鉴定结论，法院只得重新组织鉴定或者进行补充鉴定。

根据笔者在实践中积累的经验，造成上述问题的原因除了一些鉴定机构及鉴定专家缺乏责任心，或者担心言多必失，偏爱采用宽泛表述等因素之外，多数原因可能在于鉴定机构和专家缺乏鉴定经验，不了解司法鉴定报告的制作要求，将理工学科领域的习惯思维带入司法鉴定报告的制作过程，自觉或不自觉地将司法鉴定报告的受众等同于理工学科领域受众，在鉴定报告的审查过程中实际上造成了不同学科领域之间的语言及思维隔膜。9. 比如在笔者审理的一起涉及化学工艺流程的技术秘密纠纷案件中，最初提供给合议庭的鉴定意见初稿约7页，论证极为简单，让人不禁怀疑报告制作者本身的严谨和工作态度。但笔者与鉴定专家当面沟通后发现，造成这一情况的主要原因其实一是鉴定专家不了解如何撰写司法鉴定报告，二是鉴定专家不善将化学领域的专业语言转化为较为容易理解的用语，三是鉴定专家认为涉案领域内的某些问题属于公知常识，不需要解释。经过沟通解释，鉴定专家重新制作了长达70余页的鉴定报告，在论证结构和内容方面明显改进，最终被合议庭采信。因此，在知识产权案件中，所有涉及技术问题的鉴定报告在出具之前，法官应当事先对鉴定报告初稿进行审核，从制作技术以及是否符合法律要求层面提出修改建议，避免出现因单纯报告制作技术问题而无法作为证据被法院采信。

3、司法鉴定报告的质证程序。这一问题主要包括鉴定材料和司法鉴定报告的质证环节。

（1）鉴定材料的质证。在早期知识产权案件审理中，为防止商业秘密外泄，往往对一方当事人提供的鉴定材料不向另一方当事人公开。对此，最高人民法院在伊来利利诉豪森药业公司侵犯专利权纠纷一案中，明确要求加以纠正。10. 详见江苏省高级人民法院（2001）苏民三初字第001号民事判决书、最高人民法院（2002）民三终字第8号民事裁定书。目前在审判实践中，委托鉴定事项确定后，法院均会组织当事人双方当事人固定鉴定材料并进行质证。鉴定机构在鉴定过程中要求补充鉴定材料的，仍应组织当事人对补充的鉴定材料进行质证。此外，鉴定中需要组织现场勘验的，应由法院书面通知各方当事人、鉴定机构和鉴定专家等共同到达勘验现场，并完整记录勘验过程，以防止勘验程序违反规定，以致勘验结论无法采信。

需要注意的是，防止技术秘密鉴定过程中的“二次泄密”，是原、被告均普遍关心的问题，这往往也是一些当事人拒绝交付技术资料的理由之一。对此可以采取的应对措施包括：一是要求双方当事人及委托代理人、技术专家等诉讼参与人签署保密协议，承诺承担泄露商业秘密的法律责任。二是在确定每一方当事人除律师外，均有权委任相关技术人员参与技术资料质证的原则下，可以由当事人就参加技术资料质证环节的技术人员人数以及特殊回避事由进行协商确定。三是在确定每一方当事人的律师、参与质证的技术人员均有权查阅、摘抄对方技术资料的原则下，可以由当事人就查阅的具体方式，包括是否准许复制、拍照等事项进行协商确定。四是在已经给当事人提供了合理防止泄密的措施之后，当事人仍以保密为由拒绝提供鉴定材料的，应当向其释明不利的法律后果。如经释明当事人无正当理由仍拒绝提供的，则由其承担鉴定结论无法做出的法律后果。

（2）鉴定结论的庭审质证。鉴定报告出具后，应当开庭组织当事人对鉴定结论进行质证，并要求鉴定人员及鉴定机构出庭接受质询。实践中，对于应当是要求鉴定人员全体出庭还是鉴定人员派代表出庭，存在争议。笔者认为，应当要求全体鉴定人员出庭，如全体出庭有困难的，鉴定机构应向法院出具书面申请并说明理由。需要特别注意的是，在质证过程中，鉴定机构仅能就鉴定程序问题发表意见，不得代替鉴定人员回答鉴定中的技术性问题。需要强调的是，实践中，一些鉴定机构认为其仅有义务向委托鉴定法院出庭质证，而并无义务参加其后的二审或者再审程序的质证活动，这一认识显然是欠妥的和需要纠正的，鉴定机构在该起诉讼的每一个程序中均有出庭向法庭解释鉴定报告的法律责任。

五、关于技术专家辅助人制度

组织司法鉴定是解决技术事实查明问题的主要手段，但也并非是唯一通行有效的手段。一是技术鉴定不能完全解决诉讼中面临的所有技术问题，如对技术使用情况的证据保全是难以启动技术鉴定的；二是技术鉴定周期普遍较长，若遇有技术难题即送交鉴定，势必导致审判周期过长，影响审判效率。实践中有些技术科技含量不高，通过一般技术咨询即可解决；三是审判实践中还存在一些并不适于进行技术鉴定的情况，如某些技术鉴定耗资巨大，成本过高；所涉问题属于边缘学科和冷门技术领域，很难形成符合法定人数的专家鉴定组等。

针对上述问题，在技术秘密案件中，对技术事实的认定，除组织必要的技术鉴定，同时也要注意发挥技术专家辅助人制度的作用。技术专家参与技术秘密案件审理的主要环节是：1、涉及专业技术的证据保全。请技术专家参与证据保全，可以帮助法官进行技术性证据的收集，有效减少法官因缺乏专业背景而导致技术证据保全时的盲目性，解决取证难问题。2、诉讼中的技术说明。对于涉及较为复杂的技术问题，在诉讼一开始，就可要求双方当事人向法庭提供技术专家作为诉讼辅助人，参与鉴定材料的质证、确定；对鉴定结论进行质证；就涉案技术问题专门向法庭作出说明等。实践证明，一些看似疑难复杂的技术问题，在双方当事人或一方当事人提供技术专家作为诉讼辅助人直接出庭的情况下，经过庭审质证，往往能够当庭解决所有技术质疑，甚至无需再次咨询专家或启动技术鉴定。3、参与调解。技术专家在法庭组织下直接参与诉讼调解，可以从技术层面澄清双方当事人的认识误区，促使当事人合理确定诉讼预期，缩短调解差距。

此外，在复杂技术类案件，可以倡导当事人各自提供专家辅助人，法院自身利用已有的技术专家库，引入第三方专家辅助人，尽量就技术问题形成共识或缩减争议范围，避免动辄启动司法鉴定程序。一般而言，在有若干专家同时出庭的情况下专家发表意见的随意性能够得到较好地制约。需要强调的是，在一些专业性很强的案件中，即使双方或一方当事人聘请专家证人出庭，鉴于当事人的专家证人“可能存在对已方当事人的天然偏袒”，法庭对专家意见是否客观、中立有时也难以作出判断，因此，法庭通过指定专家证人出庭，协助法庭向当事人及当事人的专家证人询问，帮助法庭进行技术事实判断十分必要。例如，在恒春公司起诉爱博德公司等被告侵犯商业秘密纠纷一案中，爱博德公司以一审判决依据工商行政查处过程中所形成的技术鉴定意见作为定案依据不适当，鉴定意见不能采信为由等提出上诉。二审法院明确要求双方当事人提供专家证人出庭，同时法庭也指定了法庭专家证人出庭，采取了专家论证会的形式对形成于行政查处过程中的鉴定意见再次组织质证。包括鉴定专家在内共有7名专家出庭，就涉案技术事实问题进行论证和深入讨论。法庭在此基础上对涉案技术事实形成了充分心证，并直接作出二审判决。11. 详见江苏省扬州市中级人民法院(2009)扬知民初字第0019号民事判决书、江苏省高级人民法院（2010）苏知民终字第0179号民事判决书。在专家辅助人出席庭审的具体方式上，可以采取以下做法：一是尽量减少当事人及诉讼代理人对专家辅助人的不当影响，使专家之间能够从容地讨论技术问题，可以规定特别的质证顺序和庭审纪律，即当事人或代理人未经法庭许可，不得向专家辅助人发问，只有当专家辅助人之间就涉案专业问题讨论结束之后，当事人或代理人才可以向专家提问。二是为防止专家辅助人利用其技术权威地位误导法庭，应当要求专家辅助人主要是当事人的专家辅助人提交书面专家意见，详细说明其意见的科学依据。为体现诉讼程序的公开与透明，专家辅助人出庭质证的情况及其所发表的意见，双方当事人的质证意见和法院认证意见，都应当明确载入裁判文书。

Discussion about Trial Methods of Technical Secret Infringement Dispute Case

Secret element is the core and foundation status in the constituent elements of the technical secret. Therefore, it should establish a method based on “secret” for the cognizance of technical secrets elements. For the review of security measures, it should focus on the subjective wishes to keep secret, and according to the strength of “secret” in every case, regulate cognizance standard of security measures reasonably. Litigation consultative mechanism should be introduced to determine technical secret point. Through stepwise screening method and plaintif f excluding known information initiatively, to prompt the plaintif f and defendant reach an agreement, avoiding to force the plaintif f to limit the scope of its secret point at the beginning of cognizance. The forensic identif i cation of technical secrets should pay attention to the accuracy, specif i city and identif i cation. At the same time, the introduction of judicial review mechanism to improve the identif i cation report quality. Beside forensic identif i cation, technical expert assistant system can also be introduced to investigate technical facts.

Technical secrets; trial; method

顾韬，江苏省高级人民法院知识产权庭。