关于搜索平台专利侵权若干问题的研究

文 / 周奇 段志鲲 魏垚

关于搜索平台专利侵权若干问题的研究

文 / 周奇 段志鲲 魏垚

互联网的普及毫无疑问在知识产权领域给专利权人的权益造成了被侵害风险的扩大，因此立法者就这一问题予以法律规制已经出现在最新出台的专利法修改草案中。然而在这一修法进程中，新增的规范条款需要界定明确的适用对象，不能对所有互联网平台统一适用。本文从专利法修改草案第七十一条出发，以搜索平台为讨论对象，通过分析其技术实现过程及其与专利侵权的内在关系，尝试对第七十一条适用搜索平台的可能性展开讨论。

搜索平台；专利侵权；责任界定；“避风港”规则

一、问题的提出

（一）网络服务提供者专利侵权责任的提出

网络时代，人们在享受互联网带来的巨大科技福利的同时，也逐渐面临越来越多利用互联网进行各项侵权行为的威胁。在互联网领域，由于信息低成本、大范围的流通传播，知识产权中专利技术被侵犯的风险也被成倍放大。因此通过修改专利法来加强对互联网领域专利侵权行为管制的呼声越来越高。2015年4月1日，由国家知识产权局主持起草的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（下称草案）公布，面向社会公开征求意见。该草案中，第七十一条（新增X2条）引起了笔者的注意：

网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络服务侵犯专利权，但未及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。

专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权的，可以通知网络服务提供者采取前款所述必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权的，应当通知网络服务提供者采取必要措施予以制止，网络服务提供者未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

该条法案的要点在于：

第一，将责任主体界定为网络服务提供者。网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取信息、关系、商品等目的提供技术服务的机构或组织1。 显然，网络平台服务提供者是网络服务提供者的一个子集，电商平台、搜索平台、社交平台、游戏平台、应用程序下载平台等都包含在网络服务提供者的范畴之内。

第二，将侵权行为界定为网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务侵犯专利权；将侵权责任界定为网络服务提供者与网络用户承担连带责任。即网络服务提供者要么构成间接侵犯专利权，要么与网络用户构成共同侵犯专利权。

第三，根据该条草案，立法部门拟遵循《侵权责任法》规定的“通知－删除”基本规则2. 参见《侵权责任法》第三十六条。， 进一步明确网络服务提供者的法律责任，要求网络服务提供者承担更多注意、

1. 姚建军：《网络服务提供者注意义务程度辨析》，载《中国知识产权报》2012年3月23日版。审核和制止侵权的法律义务。同时，该草案引入专利行政部门对网络用户利用网络服务侵犯专利权的行为进行认定，并规定了网络服务提供者执行专利行政部门决定、制止专利侵权行为的义务。

（二）电商平台的专利侵权情况、界定及责任

事实上，利用互联网侵犯专利权的行为在电商平台中存在较为普遍。一些大型电商平台每年会收到大量的专利侵权纠纷投诉，但由于其法律责任和义务尚不够明确，司法实践中只能适用《侵权责任法》的原则性规定。由于专利侵权判断的专业性和复杂性，电商平台无法准确把握其应尽义务，不能有效保护专利权。为加强电商领域的专利保护，司法机关、行政部门以及电商平台经营者等都在积极采取措施。立法者坚持“平衡各方利益、引领产业发展”的原则，提出了《专利法》的修改思路：明确电子商务平台的法律地位为网络服务提供者；明确电子商务平台经营者应当承担合理注意义务；明确“通知”和“知道”规则下的过错成立要件。3. 在北京市的司法实践中，已经在电商平台引入“通知+删除”规则，亦规定了电商平台在“知道或应当知道网络卖家利用网络服务侵犯他人知识产权”情形下该如何作为。参见《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》，北京市高级人民法院办公室2012年12月28日印发。上述草案的规定的重要目的之一是为加强电子商务领域专利保护，营造良好的竞争秩序，发挥行政执法优势，建立快速、便捷的网络专利纠纷解决机制。

（三）搜索平台专利侵权分析及责任界定的提出

显然，搜索平台属于网络服务提供者。当搜索平台提供的搜索链接中包含有侵犯专利权的产品或服务的信息，其主观上知道或者应当知道该情况、接到专利权人或者利害关系人合格有效的通知或者收到专利行政部门认定侵权的通知后，是否构成间接侵犯专利权或与网络用户构成共同侵权？是否应当承担相应的注意、审核的义务？是否应当采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施来制止侵权？如未尽到所述义务，是否应当与网络用户承担连带责任？

本文试图通过阐释搜索平台的技术实现，围绕侵权理论，从行为上实质性接触、搜索服务与专利侵权的关联性、责任能力与公众利益的平衡等角度，对搜索平台所涉及的网络专利权侵权进行分析，阐明“通知－删除”规则的适用范围，厘清其需要承担的义务和责任，提出相应的法律建议。

二、搜索平台的技术实现

（一）结果呈现类型

1.提供链接服务

当用户在搜索引擎系统的检索界面输入关键词进行查询时，搜索引擎会从庞大的数据库中找到符合该关键词的所有相关网页的索引，该索引即是查询网站的网址链接。

2.网页快照

网页快照是指搜索引擎在收录网页时，对网页进行备份，存在自己的服务器缓存里。当用户在搜索结果中点击“网页快照”链接时，搜索引擎将爬虫系统当时所抓取并保存的网页内容展现出来。

（二）结果呈现原理

搜索平台基本上都要遵循通行的结果呈现规则，如相关性定律、人气定律等。所谓相关性定律是指基于网页上的词频统计网页的相关性高低，当用户输入关键词时，搜索引擎则会搜寻那些关键词出现频率较高的网页，再综合一些对检索词本身常用程度的加权，最后对搜索结果做出排序。而人气定律是指搜索结果的相关性排序，不完全依赖于词频统计，而是更多地依赖于超链分析，链接次数越多就会被认为是质量高，人气旺的网页，从而排到搜索结果的前列。

由此可以看出，搜索平台的核心任务在于按照既定的规则呈现用户所需要的信息，而电商平台的目的在于通过本平台直接促成交易行为的完成。二者在功能上和技术实现手段上均存在显著的差别，因此在法律适用和责任认定上也应区别对待。

三、搜索平台可能涉及的专利侵权问题

（一）搜索平台的一般业务行为不构成专利侵权

1.直接侵权

对于搜索平台来说，要构成直接侵权，须满足从事了“制造发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用发明、实用新型专利产品的行为；许诺销售发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；销售发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；进口发明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为”。但是，搜索服务（包括提供链接服务和网页快照）除了直接使用搜索相关专利技术4. 本文旨在探讨搜素平台提供的搜索结果中包含侵权内容时应当承担的责任，搜索服务本身可能侵犯相关专利权，但不在本文的分析范围内。，并不属于上述行为，因此，其不构成直接侵权。

进一步分析，被链内容并非来源于设链者的服务器，提供被链内容的不是设链者的服务器而是被链内容所在的服务器。被链内容可能实施了某一专利，但搜索平台提供链接的行为，没有直接侵犯专利权。同理，网页快照的内容同样不受搜索平台的干涉，因此亦不存在直接侵犯专利权的可能性。

2.共同侵权与间接侵权

就专利侵权而言，有观点认为共同侵权理论可以涵盖间接侵权，因此后者无独立存在的必要，但目前主流观点已将其否定。5. 参见邓宏光：《专利间接侵权与共同侵权关系探析》，载《电子知识产权》2006 年第4期，第 21-24页。从形式上看，共同侵权和间接侵权都具有多个侵权人、多个侵权行为的相似特征，但深入到责任认定的层面，考虑到立法所欲保护法益的类型，二者仍存在典型的差异。对于共同侵权而言，每个侵权行为可以独立开来与损害后果产生因果关系，譬如A、B、C三者的三个行为共同侵犯了D的专利权，则三者行为之于最终损害结果的原因力应当是相同的，如果用空间概念来衡量，在这一因果关系中，三者原因力之于结果的距离应当是相同的，不存在前后的衔接关系。间接侵权则不同，行为人各自的行为对最终结果而言的原因力是存在差别的，同样用空间概念衡量，则不同行为原因力之于结果的距离有明显差异，因而有直接原因和间接原因之分。6. 参见唐晓燕：《专利间接侵权问题研究》，大连理工大学2010年硕士论文，第11页。共同侵权要求各行为人之间的行为构成一个不可分割的整体。在是否要求行为人彼此间存在意思联络的问题上，根据多年来的司法实践采取折中说，即要求行为人在主观上必须有或故意或过失的过错形态，且过错形态应当相同或相似。间接侵权则对此无明确要求，其更强调间接侵权人主观上的“诱导”“诱使”作用。由此可见，共同侵权的实质是“多人直接侵权”，因此搜索平台在这一领域的违法风险与直接侵权领域是相同的，具体分析可见上一节。本节着重探讨搜索平台的一般业务行为是否涉嫌间接侵权，即搜索平台的搜索结果是否会对专利侵权行为产生“诱导”“诱使”等作用。

通常，互联网企业分为两种类型：网络服务提供者（ISP）和网络内容提供者（ICP）。ICP是直接向用户提供互联网信息业务的运营商，此过程包含了ICP对内容的设定、编辑、处理、包装、营销等行为，其对用户最终接受到的是什么、以什么样的形式接受（文字？图片？影音？数据？……），在用户形成最终内心评判的过程中施加了直接影响（譬如某IT网站对不同品牌不同型号笔记本电脑的参数、性能对比评价会直接影响消费者对不同电脑的不同印象），对用户之后作出何种行为有着直接帮助（譬如购买笔记本电脑，是否购买、买什么牌子、在哪家店铺买、买哪一台等）。同时其对自身所提供之内容有知悉及审查义务。而ISP则明显不同，其本质是互联网利用手段的提供者，为用户提供通往实质内容的途径，因此相较于ICP而言，ISP的技术性和工具性色彩更为浓厚。ISP不直接提供内容，绝对的ISP也禁止对内容表现形式的加工和干预，其本身的性质决定了其不对消费者内心判断的形成及行为采取起直接促进作用。我国目前并无对ISP和ICP的明确划分，但百度、Google等搜索平台企业属于ISP基本上已成为共识。7. 根据2013年1月30日修订的《信息网络传播权保护条例》第二十条至第二十三条，其将网络服务提供者按照服务类型不同进行分类，即“根据服务对象指令提供网络自动接入服务和自动传输服务”、“自动存储从其他网络服务提供者获得的……并根据技术安排自动向服务对象提供”、“为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供……”及“为服务对象提供搜索或者链接服务”，最后一种分类明显可落入搜索平台的业务行为之中。

如果相关搜索结果中涵盖涉嫌侵犯专利权的商品或服务信息，并不意味着搜索平台对相关商品或服务的提供方实施专利技术做出了贡献。

ISP间接侵权是互联网法律近年来的热点问题，但目前尚集中于著作权、商标权等领域。譬如在著作权领域，ISP间接侵权行为的实质乃是为直接侵权行为提供了便捷的技术手段8. 参见孙扬广：《搜索引擎与间接侵权》，华东政法大学 2007 年硕士论文。， 但彼此间并无明确的意思联络，也缺乏相同或类似的主观过错形态。搜索平台提供的技术便利在侵权行为中起到的作用是“诱导”直接侵权人通过该技术手段实施侵权行为，而另一方面搜索平台服务提供商未能尽到必要的审查职责，因此被认定为间接侵权。而在专利领域，由于专利技术内容本身对外公开，专利侵权的几种行为表现模式（制造、销售、许诺销售、使用、进口）均直接与专利产品或专利方法息息相关，搜索平台作为信息提供者并不对搜索结果的实施进行人工干预。基于搜索结果发生的侵权行为不能牵连于搜索平台，正如前文所说搜索平台作为ISP并无对网络信息内容进行编辑修改的权力。

因此，搜索平台的一般业务行为亦不会构成专利间接侵权。

（二）搜索平台的一般业务行为与专利侵权并无直接关联

通常来讲，搜索平台需要承担版权侵权责任，是因为其提供搜索结果的行为可能构成对权利人传播作品的阻碍，作品的传播行为可以在搜索平台的范围内完成，而搜索平台可能借此盈利，因而适用“通知－移除”的避风港规则。

区别于此，搜索平台是否应当承担的专利侵权责任也可以从搜索平台的功能实现与专利侵权的关联性角度进行考量。如前所述，侵犯产品专利权包含制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品五种行为，而侵犯方法专利权包含使用专利方法的行为。网络用户提供商品或服务信息，公众利用搜索平台进行检索，获取所述商品或服务信息。上述过程，与该产品的制造、使用、销售、许诺销售、进口、使用行为并无直接关联，也不构成对权利人实施专利技术的阻碍。搜索平台仅仅提供商品或服务的链接，相关专利侵权行为并未在搜索平台的范围内完成（在提供链接时，侵权者的制造行为、进口行为已经完成；销售和许诺销售行为要通过点击该链接，并在电商平台的辅助下才能完成；使用行为已经完成或尚未开始）。因此，搜索平台的作用，仅仅是促进了相关专利商品、专利服务的信息传播，这与专利法的立法主旨是相一致的，专利信息检索平台恰恰完成了类似的功能，而我们不能将专利侵权的发生与提供专利信息的行为绑定在一起。专利法的立法本源恰恰是希望专利技术得到广泛实施，并使专利权人获得创新回报。

搜索平台作为网络搜索服务提供者，为广大用户获取最全面的信息提供了便利。如果相关搜索结果中涵盖涉嫌侵犯专利权的商品或服务信息，并不意味着搜索平台对相关商品或服务的提供方实施专利技术做出了贡献。与电商平台的根本区别在于，用户通过电商平台直接获得涉嫌侵犯专利权的商品或服务，而用户通过搜索平台获得的仅仅是涉嫌侵犯专利权的商品或服务的信息，对侵权行为的行使，从而使专利权人的经济利益受到损害并不发生直接效力。

（三）“通知+移除”和“反通知+恢复”义务的适用

“通知+移除”规则，也即“避风港”规则，发源于信息网络传播权保护9. “避风港规则”起源于美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act），最初适用于著作权领域，现已纳入《信息网络传播权保护条例》的条纹当中，然而其是否可适用于专利权领域，仍有待商榷。。 在界定电商平台的专利侵权责任中，当侵犯专利权的销售或许诺销售行为在电商平台的范围内完成时，立法部门对“通知+移除”规则的引入具有其现实意义。10. 参见沈洁：《网购商品侵犯知识产权法律问题研究》，大连海事大学2012年硕士论文。然而将其应用于搜索平台，便会发现许多不合理之处。

首先，从搜索平台的自身义务上看，搜索引擎不应对其抓取、呈现的自然搜索内容承担审查义务。搜索平台最大的特点在于面向信息的海量性和多样性，如前所述其不实行自己创制内容的行为，进而对目前互联网的网站资源进行抓取和呈现。因为尽可能丰富搜索结果是搜索平台的主要目标，所以其内在拥有尽一切技术手段搜集所有可能存在之信息的动力。从用户的角度而言，搜索平台所呈现的内容量也是其极为看重的衡量因素，多样的搜索结果对用户而言也有着巨大的意义和价值。因此，搜索引擎实现抓取信息范围尽可能的扩大是其满足用户需求的行为，是搜索平台的功能和使命所在。有鉴于此，若对其课以根据用户通知即须对搜索结果进行审查的义务，便会严重加剧搜索平台的运营成本，打击行业发展动力，最终阻碍信息的流动和传播。

网络服务提供者在专利侵权判断的能力、资格和投入上均比较欠缺，赋予网络服务提供者的审核义务，一定要考虑减轻其尸体上的审核负担。

其次，从搜索平台自身的能力看，其亦无力承担此种义务。就技术而言，目前审查网络信息采用最多的技术方法是“过滤”，即事先设置一定的标准或条件，将系统或网络中所有的信息都与之做比较，依照比较的不同结果进行信息分流。但由于过滤条件的设置仍旧依赖于人力，因此其只是在一定程度上简化了选择的过程，并未从根本上解决自动识别海量信息和信息瞬间更新的问题，而且机械化的过滤很多时候还可能“错杀好人”而“纵容坏人”。另一方面，判断产品或方法是否侵犯他人专利权是一个非常复杂的法律问题。例如判断是否侵犯产品专利权，需要分析产品结构，相应专利的权利要求的保护范围，将二者对比分析，看产品是否落入专利权利要求的保护范围。搜索平台每天响应数以亿计的搜索请求，要求对专利权人或者利害关系人提供的证据是否合格有效进行程序及实体上的判断，对社会成本及效率将造成极大的损害。因此就目前技术手段而言，搜索引擎也无法实现对海量信息的针对性审查，不对其课此义务也符合“法律不强人所难”的法理要求。

再次，从平衡公众利益与专利人权利的角度出发，在技术条件尚不成熟、成本尚无法有效控制的前提下盲目实行“通知+移除”规则，将会为信息的高速流动带上沉重的枷锁，导致其无法创造尽可能多的社会财富。互联网时代，信息的缺失将对学界的理论研究水平、实业界的生产技术和公众的幸福感造成严重的负面影响，从平衡专利权人权益和社会公众利益的角度看，对搜索平台适用该规则需慎之又慎。事实上，反观专利本身，其财产权利实现的最主要途径之一便是通过授权取得专利许可费，其前提亦同样是专利技术信息的公开，可见上述规则的适用同样有违此逻辑。从相关方利益角度考量，在接到专利权人或利害关系人的通知后，就删除、屏蔽、断开相关商品或服务的搜索链接，不仅对保护专利权没有实质作用，还将造成社会公众通过搜索服务获得商品或服务信息的自由受到极大限制。而他们，很可能仅仅是为了通过信息的获取，对自己的商业活动或研发行为提供必要的参考。删除、屏蔽、断开搜索链接，不仅会影响信息的扩散，还有可能使专利技术得不到社会的充分了解，从而阻碍专利权人行使专利权，同时妨碍技术的进步。

根据上述分析，在界定搜索平台的专利侵权责任时，“通知+移除”规则明显无法适用。首先，对搜索平台不应赋予知道或者应当知道其提供的搜索结果是否侵犯专利权的注意义务；其次，当搜索平台接到专利权人或者利害关系人的通知后，对其证据无需进行合格有效性的判断；最后，搜索平台无需采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止，也不应与该网络用户承担连带责任。

四、法律建议

（一）立法建议

基于上述分析，由于提供搜索服务与专利侵权的发生没有直接的因果关系，对专利权人和社会公众利益进行权衡，搜索平台不应当承担注意义务和专利侵权责任，不应当适用“通知+删除”的相关规则。草案新增X2条中“利用其提供的网络服务侵犯专利权”应当更加严格表述为：“利用互联网商品或服务销售平台提供的网络服务侵犯专利权”。

（二）操作建议

专利侵权判断相对于版权和商标侵权判断，具有较强的专业性，需要将涉嫌侵权的技术方案与专利权利要求进行严格比对，这需要投入大量的专业人员和时间成本。网络服务提供者在侵权判断的能力、资格和投入上，都比较欠缺。赋予网络服务提供者的审核义务，一定要考虑减轻其实体上的审核负担，更多的从程序上进行规范，并借鉴互联网平台方在处理版权、商标侵权方面的成熟经验。同时，为了促进网络效应、发挥规模优势，更多的吸引双边市场下的用户、增强平台粘性，也要积极保护网络用户的利益，促进各方的利益平衡，从而保证互联网服务在高用户规模和低边际成本下运行。

因此，需进一步考量行政执法的效力、仲裁机构的作用、民间调解的引进、“通知—反通知”的程序性规定、担保金的适用等机制设计。对实体、专业性问题进行妥善的处理，降低侵权处理成本、保障经济运行效率。

五、结语

我国互联网经过十余年的发展，需要加强对网络信息内容的监管。预防利用互联网从事专利侵权行为是净化互联网环境、提升网络空间可靠性的关键举措之一。但就搜索平台本身而言，其一般业务行为与涉嫌侵犯专利权还有很长的一段距离，因此上述目的的实现更多地需要依赖网络内容提供者、服务提供者、网民、监管机构多方合作，将其作为互联网建设长期存在的问题予以解决。

Research on some issues related to the patent infringement of search platforms

The popularity of Internet has without question increased the risk of infringement on rights and interests of patent owners in the intellectual property area, and the latest draft amendment to Patent Law has contained the clauses about legal regulation on th e above problems. However, the new clauses need specific applicable objects rather than apply to all kinds of Internet platforms. This article aims to discuss the possibility of application of Article 71 in the new draft on search platforms by analyzing the process of technical realization and the inner relations between search platforms and patent infringements.

Search platform; Patent infringement; Responsibility def ning; Port regulation

周奇，百度在线网络技术（北京）有限公司专利事务部，高级专利顾问。段志鲲，百度在线网络技术（北京）有限公司专利事务部，专利顾问。魏垚，国际关系学院，国际关系与国际法硕士研究生。