国有产权转让审批制度的法制研究——以各参与主体的职权分配为视角

［文献标识码］A

doi:10．3969/j．issn．1004－5856．2015．08．017

［文章编号］1004—5856( 2015) 08—0077—06

［收稿日期］2014－09－22

［作者简介］陈志标( 1990－)，女，福建莆田人，硕士研究生，主要从事国有企业法研究。

一、国有产权转让对审批制度的法律诉求

国有产权转让是实现国有资本有进有退、国有企业战略性重组的重要基础。十八届三中全会指出，要积极发展国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，为国有企业产权转让提出了现实的法律要求。国有产权不同于普通商品，在国有产权转让过程中的不同交易客体呈现出其复杂性、多样性的特征。由于国有产权本身具有其交易客体的抽象性、转让过程中资产评估的相异性、转让过程的市场化以及转让行为的有限性等特征，其需要特殊法律予以规范。在这种情况下，国有产权转让就不同于一般的产权转让可以根据转让双方的自愿行为进行，它往往受到一定的限制，而这种限制主要体现在国有产权转让审批制度上。

产权转让审批制度主要依据的是《企业国有产权转让管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)中的规定。依《暂行办法》规定，国有产权转让的审批制度主要包括审议制度和批准制度。现实中，国有产权转让的审议制度和批准制度存在不足之处，在接下来一轮的国有企业改革中，需要对法律制度作进一步地完善。

二、国有产权转让审议制度的不足及其完善

(一)国有产权转让审议制度的不足

企业国有产权转让的审议制度主要规定在《暂行办法》第11条:“企业国有产权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。其中，国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议;没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。”依据本条规定，企业国有产权转让的审议程序分为两个步骤:首先，对企业国有产权转让是否可行进行研究;其次，对可行性研究按企业内部决策程序进行审议。为了防止审议权的滥用，立法又对国有独资企业的审议权分配作了进一步规定，或由企业董事会审议，或由总经理办公室会议审议。审议权的滥用最有可能侵害到企业职工的合法权益，因此，法律又具体规定了审议内容涉及职工合法权益的决议应当由职工代表大会讨论通过。审议制度在程序和实体方面的规定基本上满足了企业国有产权规范转让的要求，但还存在两方面问题: ( 1)可行性研究的审议。我国现行法律法规并没有在审议的内容方面作出详细的规定。审议的内容除了包含职工利益问题外，其它只能从某些特别规定获知，且这种规定也仅局限于特殊情形的适用，例如国有股东转让所持上市公司股份以及国有单位受让上市公司股份中的可行性研究规定等。 ①( 2)职工安置方案的审议。《暂行办法》规定，职工安置方案经企业职工代表大会讨论通过后，还需获得企业所在地劳动保障行政部门审核同意。劳动保障行政部门作为国有产权转让过程中的第三方，在审核职工安置方案的标准时，并没有详细的法律法规为参考依据，在实际操作过程中极易偏向于作为国有产权代表的转让方，损害职工合法利益。同时，政府部门既是规制的制定者，又是其实施者，这就更导致了职工合法权益救济途径的匮乏。

(二)国有产权转让审议制度的完善

可行性研究问题是开启国有产权转让的第一步，笔者认为，国有产权转让可行性研究的一般性规定应当分为两部分进行: ( 1)作出可行性研究具体内容的规定。此处可以参考上市公司中国有股份转让可行性研究内容的规定。( 2)构建可行性研究咨询服务机构的法制保障。由于企业国有产权转让是否可行是一个专业的、综合性的问题，仅仅依靠企业内部人员的审议是片面和不公正的。现行我国法律法规针对咨询服务机构的成立条件、职能、法律责任等规定繁杂，甚至自相矛盾，因而统一立法是十分必要的。至于职工安置方案的完善，除了现行立法上的规定外，提出以下两种解决方案:第一是国有产权所有者对职工安置方案所带来的影响承担成本;第二是建立有效的社会保障体系。既然国有资产的转让属于国家的战略性调整，从而使国有资本从低效率的行业向高效率的领域集中，从一般竞争性行业向关系到国民经济命脉的关键领域集中，那么，国家为此付出一定的国有资产退出成本是必要的。其中，安置职工当然也是属于这种成本的范围，具体可表现在国家要求国有产权受让方接受职工安置的政策指引或法律安排上。国有企业实行战略性调整必须以社会保障体系的建立为配套制度设施。从中长期看，社会保障体系的健全既要靠财政政策来实现，又要通过征收社会保障税和增加财政支出来完成社会保障费用的收支，也要靠社会保障法律制度的建立来保障。

三、国有产权批准制度的不足及其完善

根据《暂行办法》规定，国有资产监督管理机构、国家出资企业和政府是国有产权转让的主要批准主体。“批准”是一项职权，职权是否能够得到适当地行使，职权的分配及约束机制是至关重要的。国有产权批准制度的不足主要体现在职权的分配和约束机制方面。

(一)国有资产监督管理机构的审批职权及其约束机制

1．国有资产监督管理机构审批职权规制的不足

《暂行办法》第8条第2款规定，国有资产监督管理机构具有决定或批准所出资企业国有产权转让事项的职权。第25条进一步规定，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。国有产权转让的批准是一种监督程序，立法上规定国有资产监督管理机构批准或决定其所出资企业的国有产权转让，是国有资产监督管理机构对其所出资企业的一种监督，这种监督是否有效呢?例如，当转让方本身就是国有资产监督管理机构时，国有产权转让过程中的这种审批能否起到监督作用?可见，笼统地规定由国有资产监督管理机构履行审批职能并不足以扼制产权转让的随意性。

2．国有资产监督管理机构审批职权的约束

( 1)《暂行办法》中对国有资产监督管理机构审批职权的约束。根据《暂行办法》及其相关法律法规的规定，国有资产监督管理机构的职权职责可分为以下几类:第一，监督管理权，如对国有产权转让、国有资产评估以及产权交易机构运行的监管;第二，法规制度制定权，如制定国有产权交易监管制度与办法、建立企业国有资产评估管理工作制度、制定选择产权交易机构的基本条件和制定国家出资企业国有资产产权登记的政策等;第三，决定、批准、审核或备案权，如决定或批准所出资企业国有产权转让事项、批准以协议转让方式转让国有产权、核准资产评估项目、对所出资企业对其所属企业制定的国有产权转让管理办法进行备案等;第四，其他，如选择产权交易机构、产权登记、负责企业国有产权转让信息的收集汇总等。

根据法律规定，国有资产监督管理机构的性质是履行国有资产出资人职责的专门机构，只承担国有资产出资人职责，并不承担政府的社会公共管理职能。作为一个履行出资人职责的专门机构，立法上对其职责作以上的规定是否适当有待分析。国有产权转让主要的程序包括审议、批准、清产核资、审计、资产评估、产权交易等阶段，其中资产评估和产权转让均是在社会中介机构的参与下进行。作为中介机构的产权交易机构、资产评估机构立法明确规定了其独立地位，但是在制定国有资产监督管理机构职权时却又赋予其干预产权交易机构、资产评估机构等中介机构的独立性，例如，国有资产监督管理机构对国有产权转让以及国有资产评估的整个过程都具有监督检查的权力，以及对产权交易机构、资产评估机构本身的运行也具有监管的权力。《暂行办法》规定，国有产权转让方包括了国有资产监督管理机构以及国家出资企业，国有资产监督管理机构在国有产权转让过程中是可能成为转让方的。产权交易机构、资产评估机构等中介机构在履行职责时是独立于转让方与受让方之间的，如果立法上赋予了国有资产监督管理机构监管产权交易机构、资产评估机构，那么，当国有资产监督管理机构在制定相关法规政策时必然考虑自身为转让方的权利保护，以法规政策的形式损害产权交易机构、资产评估机构的独立性，进而侵害受让方的权益。因此，应如《暂行办法》第12条第2款规定的转让国有产权导致转让方不再拥有控股地位时，由国有资产监督管理机构组织清产核资等情况均不应由国有资产监督管理机构进行监管。

( 2)《企业国有资产法》中对国有资产监督管理机构审批职权的约束。《企业国有资产法》规定国有资产监督管理机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利，将国有资产监督管理权赋予了各级人民代表大会、政府、审计机关和社会公众。《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)也作了国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共职能的规定，但同时赋予其履行出资人职责和依法对国有资产进行监督管理的职权。《暂行办法》也赋予了国有资产监督管理机构负责企业国有产权转让监督管理的监管者角色，立法上对国有资产监督管理机构的定位冲突可见其矛盾性。

笔者认为，在规制国有产权转让的监督管理职权时有两种解决方案:第一，将国有资产监督管理机构的监督管理权、法规政策制定权等类行政权从其职权中分离，依《企业国有资产法》中对其的性质定位行使职能。但是这种方案有一个缺陷:当监督管理权、法规政策制定权等权力从国有资产监督管理机构的职能中分离出来时，国有资产监督管理机构可以纯粹地履行国有资产出资人权利，而这些剥离出来的权力又要由哪个部门来行使呢?这些权力是不能消失的，否则国有资产的监管将会出现大问题。为了行使此类行政权，国家可能需要再设立一个专门机构，这样会造成行政机构的繁冗。如果直接由国务院来行使，那么就相当于回到了国有企业改革的前期，可能造成政企不分，政府过多干预国有企业自主经营的后果。那么，可以考虑将这些类行政权保留在国有资产监督管理机构的职能当中，而将其出资人权利剥离出来，由国有企业集团公司行使。这种情况下，不仅现今很多立法都需要修改，而且在国有资产监督管理机构与国有企业集团公司之间的关系也需要进一步的厘清。但现今我国国有企业实践中，这种方案的实现较难。第二，或是国有资产监督管理机构可以行使其监督管理权、法规政策制定权等类行政权，但这些权力的行使应分类进行，对转让方为国有资产监督管理机构和持有国有资本的企业分别作出不同的规定。例如，当转让方为持有国有资本的企业时，转让程序中的清产核资、资产评估和转让方式选择等问题均可由国有资产监督管理机构负责，但国有资产监督管理机构本身是转让方的情况下则不宜行使监管职权。这种方案可为权宜之计，但也遇到了这样的问题:国有资产监督管理机构可以保留其监管权力，但当其自身为转让方时，这种监管权力由哪方主体来行使呢?这里首先需要明确的一个问题是:国有资产监督管理机构本身为转让方时，国有资产监督管理机构依其职权对国有产权交易的各项规定均是适用的，而原其对持有国有资本的企业为转让方的各种监管职权应赋予中介机构。因为中介机构在处理转让方与受让方之间的产权交易时，其地位是独立的，只要相关法律法规规定明确，中介机构是可以起到监督转让方行为的作用的。例如，依照在产权交易过程中国有资产监督管理机构为转让方时的信息披露义务宜由产权交易机构而不是国有资产监督管理机构监督。因此，自从立法上明确规定国有产权进场转让后，国有产权转让的参与方就不再局限于转让方和受让方了，产权交易机构等中介机构在整个交易过程中起着不可忽视的作用。

(二)政府部门的审批职权及其约束机制

1．政府部门审批职权规制的不足

《暂行办法》第8条规定，国有资产监督管理机构研究、审议重大产权转让事项必须报本级人民政府批准。第25条规定，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让中致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。第26条规定，所出资企业决定其重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门批准。其中，涉及政府的社会公共管理审批事项的，还需报经政府有关部门审批。立法的种种规定说明，政府及其相关部门是重要国有产权转让审批事项的最后一道关口。在这里，需要明确的是:政府的这种审批权，是行政权的一部分，还是出资人权利的一部分?或者说，政府是以公共管理者的身份行使审批权，还是以代表国家对国家出资企业履行出资人职责的身份行使审批权?国有产权是一种私权利，国有产权转让是一种私权利的处分，如果政府是以公共管理者的身份来行使审批权的话，则无疑是政资不分，这与我国2003年建立的企业国有资产监督管理新体制是背道而驰的。如果政府是以出资人代表的身份，则政府其他部门不应享有审批权。

2．政府部门审批职权的约束

任何一个组织，同时赋予其行政权力与经济权利，若没有完善的法规对其进行规制，行政权力为保护其经济利益必然使其滥用。那么，针对政府及其相关部门，在国有产权转让中的职权职责分配应该如何使行政权力不至于过多干预国有产权交易的正常进行呢?立法上以设立国有资产监督管理机构作为政府与企业之间的缓冲带，寻求行政权力与经济权利的分离，但效果不明显。我们以上文对国有资产监督管理机构职权职责分配的两种方案，来分析政府及其相关部门在国有产权交易中的职权职责分配。第一种方案，将监督管理权、法规政策制定权等类行政权从国有资产监督管理机构中剥离。如上文所述，此时这些类行政权将回归由国务院行使，这与近些年来我国国有企业改革的方向相反，此方法不可行。若将监督管理权、法规政策制定权等类行政权保留在国有资产监督管理机构中，那么国有资产监督管理机构就更类似于一个专门行使行政职权的机构，而非履行出资人权利的机构，这时政府及其相关部门在国有产权交易中的各项行政职权都可交由国有资产监督管理机构履行。如若按这种方案，那么政府及其相关部门在国有产权交易中的行政干预就会有所减少。但事实是，这种方案的实施需要在国有资产监督管理机构与国有企业之间再建立一个国有企业集团公司，由这个国有企业集团公司来全权履行国有资产出资人权利。在我国，这种国有企业集团公司的独立性地位能否保证存在着很大的疑问。第二种方案，国有资产监督管理机构保留相应的监督管理权、法规政策制定权等类行政权，当其为转让方时这类行政权如上文所述可一部分由产权交易机构、资产评估机构等中介机构来行使。当然，很明显的是，立法上并不可能将所有的这类行政权全部赋予中介机构，此时，关键在于这些权力在中介机构与政府及其相关部门之间的分配。例如，《关于企业国有产权转让有关问题的通知》第5点指出，为保证企业国有产权转让信息披露的充分性和广泛性，企业国有产权转让相关批准机构必须加强对转让公告内容的审核，产权交易机构也应当加强对企业国有产权转让信息披露的管理。在这里，政府是可能成为国有产权转让的批准机构的，依照该通知规定，政府是可以对产权转让信息披露的公告内容进行审核的。这种审核权的规定明显不合理，立法规定由产权交易机构披露产权交易信息，并建立企业国有产权转让信息公告的审核制度，在这种情况下还赋予产权转让批准机构来审核信息公告的内容，两者之间存在冲突。因此，立法上，产权交易机构所具有的国有产权转让信息公告制度制定权、受让方资格审查权、意向受让方登记权等权利不应被政府及其相关部门所干预。而政府及其相关部门的审核权最主要应该体现在对国有产权交易的可行性方面，一旦进入产权交易机构进行交易时，其审核权不应再介入。

(三)国家出资企业审批职权及其约束机制

1．国家出资企业审批职权规制的不足

在分析国家出资企业的审批职权之前，我们首先需要明确的是国家出资企业与转让方之间的关系。持有国有资本的企业是国有产权转让过程中的转让方;国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。我国国有企业的结构大部分是由国有企业集团公司(一级企业)管理其下的各个子公司(次级企业)，国有企业集团公司(一级企业)对子公司(次级企业)的某些事项是享有直接的监督管理权的。 ②显而易见，国有产权的转让方与国家出资企业不是一个层面的主体，具有国有产权转让主体资格的，包括但不限于国家出资企业，国家出资企业与转让方之间没有必然的联系。从《暂行办法》第9条规定的国家出资企业的四项职责来看，国家出资企业具有制定国有产权转让管理办法的职权。国家出资企业很多，赋予国家出资企业这种职权，不利于国有产权转让制度的统一，也加大了对国有产权转让进行有效监督的难度，更容易造成国有产权转让过程中国有资产的流失。

在国有产权转让过程中，政府及其相关部门主要履行的是审批职权，例如，政府拥有批准国有资产监督管理机构所出资企业的重大产权转让事项。政府及其相关部门的审批权在国有产权交易中主要起到的是最后把关的作用，如职工安置方案需要政府劳动行政部门审核。这些审核权是一种行政权，但政府履行这些审核权时也是出资人身份与行政身份不分的。《企业国有资产法》第11条第2款规定，国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。第12条规定，履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。因此，政府作为出资人具有参与重大决策的权利，但是这种权利在我国国有产权交易实践中似乎变成了政府的审核权，立法上的“参与权”变成了实践中的“决定权”，这种蜕变强化了政府及其相关部门在国有产权转让中的独断地位。

由此可见，政府及其相关部门在职权职责的分配上与国有资产监督管理机构遭遇了同样的问题:即行政权在国有产权交易过程中的滥用。当然，两者之间还是存在差异的，国有资产监督管理机构在国有产权交易中的强权，是立法规定其出资人性质与同时赋予其监管职权等类行政权矛盾的结果;政府及其相关部门在国有产权交易过程中的行政干预是其行政性质与经济权之间的冲突。

2．国家出资企业审批职权的约束

上文我们已经论述了国家出资企业与转让方之间的不同。转让方是国有产权交易过程中平等交易主体的一方，立法对其只做权利义务的规定，并不涉及职权职责方面。但有一点很重要，转让方可能不是国家出资企业，但国家出资企业有可能是转让方。在这种情况下，立法上若对国家出资企业作了职权职责规定，那么，在产权交易过程中，若国家出资企业本身作为转让方时其履行职权职责应该有所区分。

我国对国家出资企业的职权职责规定主要是以中央企业为直接主体，涉及的内容包括: ( 1)《暂行办法》第9条对国家出资企业职责的规定; ( 2)监管权、备案权和审核权。这主要是指中央企业对各级子企业国有产权转让事前、事中和事后等环节的审核把关和监督检查所履行的监管职权;经国有资产监督管理机构所出资企业及其各级子企业批准经济行为的事项涉及的资产评估项目由中央企业负责备案;以及国家出资企业作为其子企业国有产权转让批准机构时对信息披露过程中公告内容的审核权等。通过这些职权职责的规定，我们可以看出，对国家出资企业，其本身并不仅仅只是一个私法上的权利主体，在很多情况下它承担着很大的监督管理职权。这种监督管理关系主要是存在于国家出资企业(母企业)与其所属的子企业之间。按照《公司法》的规定，母子企业之间并不同于总分公司之间的关系，母子企业之间是相互独立的，国家为防止国有产权转让的不规范，将国家出资企业定位为其子公司国有产权转让的监督管理主体，这在干预子企业自主经营的后果上是很明显的，而且在某种程度上也强化了母子公司之间的关联关系，例如，在国际经济交往的经济纠纷中，往往会使母公司难以逃避诉讼的追诉。因此，国家出资企业与其所属子企业之间的关系需要通过规范国家出资企业的职权职责来协调完善。

这种协调方式也并不是独立完成的，它与政府及其相关部门、国有资产监督管理机构之间的职权职责分配紧密相关。政府及其相关部门职权职责涉及到企业的内容与企业的公私性质无关，国家出资企业应与私企业相同，但国有资产监督管理机构的职权职责分配对国家出资企业的影响是很大的。上文指出，国有资产监督管理机构职权职责分配有两种解决方案，一个方案是将其监督管理权、法规政策制定权等类行政权剥离出来另设一个机构承担，或是设立国有集团企业承担其相关职能。如果由设立的国有集团企业承担这些类行政职能的话，国家出资企业的监督管理权可以直接划归其中，但这时的国有集团企业也并不符合私法企业主体的性质，其公共行政能力是很强的。那么第二种方案是国有资产监督管理机构保留监督管理权、法规政策制定权等类行政权，对这些权力的行使分类进行，这种情况下，国家出资企业的相关监督管理职权很自然可以划归为国有资产监督管理机构职权职责中的一部分。但是国有资产监督管理机构分类行使其类行政权的过程中，有一部分权力在其本身为转让方时是不行使的，这时的行使主体可能是政府及其相关部门，那么直接将国家出资企业的监督管理权划归到国有资产监督管理机构中，可能造成政府及其相关部门对国家出资企业的干预。

通过上文分析，在国有产权转让过程中，国有资产监督管理机构、政府及其相关部门和国家出资企业的监督管理等职权的分配是比较混乱的，以至于造成了上文所述两种方案在不同的职权职责履行主体上并不能同时适用。这里主要出现的问题是监督管理等职权分配在立法上细化与泛化的冲突。细化上，各个监督管理机构等均有自身的审批监督职权，但泛化上却又同时规定了各个监督管理机构对国家出资企业及其子企业的整个国有产权交易过程中享有监督管理等职权。因此，对国有产权交易过程中监督管理等职权的分配应该细化且层次化，明确各个监督管理主体在不同层次拥有细化后的不同职权职责。

四、结语

国有产权转让不仅是国有企业建立现代企业的要求，更是国有企业发展混合所有制经济的必然选择。国有产权转让具有特殊性，其不同于一般的产权转让，在转让过程中需要对其进行审批。审批制度是以审议制度为前置的，在此基础上，赋予各方参与主体予批准职权。国有资产监督管理机构、国家出资企业和政府部门等在批准职权上的分配及其约束是实现国有企业产权有序转让的第一步。

注释:

①详见《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第13条和《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》第11条。

②在目前阶段，国有资产转让的批准主体包括各级国有资产监督管理机构和所出资企业(一级企业)。其中，各级政府的国有资产监督管理机构部门对该级政府直接出资的一级国有企业的相关事项具有批准权;对政府间接持股的次级企业的相关事项由该一级企业批准，而不再由该级政府的国有资产监督管理机构审批。当然，在符合某些特定的条件下，即使是次级企业的批准事项也应由该级政府审批，例如国有产权转让致使国有企业不再享有控股地位的情形。

［参　考文献］

［1］国务院国有资产监督管理委员会研究室．探索与研究——国有资产监管和国有企业改革研究报告( 2006) (上册)［R］．北京:中国经济出版社，2007．

［2］王冀宁，黄澜．中国国有产权交易的演化与变迁——基于博弈均衡、案例分析和实证检验的研究［M］．北京:经济管理出版社，2009．

［3］王祥军．完善企业国有产权交易制度的思考［J］．法学杂志，2008，( 1)．

［4］漆多俊．经济法学［M］．北京:高等教育出版社，2010( 2)．

［5］屈茂辉．中国国有资产法研究［M］．北京:人民法院出版社，2002．

［6］李明良，吴弘．产权交易市场法律问题研究［M］．北京:法律出版社，2008．

［7］王祥军．完善企业国有产权交易制度的思考［J］．法学杂志，2008，( 1)．

［8］童丽丽．浅谈《企业国有资产法》中国有资产转让［J］．经济师，2009，( 9)．

［9］关丽洁．国有企业产权交易问题初探［J］．长白学刊，2008，( 4)．

［10］刘凌．浅析企业国有产权转让机制［J］．经营管理者，2012，( 4)．

责任编辑:魏乐娇

Legal Perspective Over the Approval System for the Transference of the State-owned Property Rights——From the View of Participants’Power Distribution

CHEN Zhi-biao

( Fujian Normal University，Fuzhou 350008，China)

Abstract: The transference of the state-owned properties makes a very important base for the strategic re-construction of the state-owned enterprises where we can realize the government capital management．The legal system for controlling this transference right，that is，to avoid erosion of state assets，is the main mission．Considering the uniqueness of the state property right，the approval system should be established in the process of transference．The inadequacies in this system are analyzed，based on which the participants’power distribution and restriction system is suggested．

Key words: the state-owned property right; transference; to examine and approve; function and power; legal system