违法性要件的源流、价值及在我国的存在——兼论侵权责任之构成

［文献标识码］A

doi:10．3969/j．issn．1004－5856．2015．08．015

［文章编号］1004—5856( 2015) 08—0070—05

［收稿日期］2014－08－29

［作者简介］张　宁( 1980－)，男，安徽霍山人，讲师，硕士，主要从事侵权责任法研究。

在我国侵权法理论中，关于侵权责任的构成历来存在三要件和四要件说，争论的焦点在于除过错、损害事实、因果关系外，违法性能否作为侵权责任独立的构成要件之一。 ［1］2009年颁布并于2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)并没有终结学术上的争论。虽然我国《侵权责任法》没有使用违法性的概念，但在相关司法解释和司法实践中法院经常使用违法性概念来对致害行为定性以确定是否需要承担侵权责任。理论、立法和实践的不一致使侵权责任中的违法性问题更加复杂，更富争议性。因此有必要梳理违法性理论的衍变历程，追溯其发展源流，揭示其在侵权责任法中的定位和制度价值，澄清违法性要件在我国《侵权责任法》中的具体存在样态，为司法适用提供参考。

一、融合与分离:违法性要件的源流考

近代侵权行为制度肇始于罗马法的私犯制度。与其他古代法一样，罗马法在早期也是采取结果责任原则，随着法律文明的不断进步，过失责任原则逐渐取代结果责任原则而占主导地位。过失责任原则确立的标志是公元前187年前后颁布的《阿奎利亚法》。该法使用“iniuria”一词来表述违法的概念，而该词也蕴含着故意或者过失的心理状态，故罗马法违法性是融合了主观过错的。 ［2］

《法国民法典》继承了罗马法的传统，在该法第1382条规定:“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”该条正式确立了过错在侵权责任认定中的决定性定位，加害人承担侵权责任，不仅仅是因为造成了损害，还在于主观上应受非难性，即主观上存在过错，过错责任原则符合古老的自然法原则和道德观念，同时又满足了资本主义上升时期维护行为自由、经营自由的需要，它的确立是《法国民法典》最伟大的历史功绩之一。但在司法实践中，主观因素往往无法直接探求，必须借助外在的客观因素进行分析判断，这就涉及到过错的判断标准问题。过错的判断标准有主观、客观之分，所谓主观标准系指以行为人的注意能力为判断过错有无的标准，而客观标准则指以一般人的注意能力为判断标准，根据注意能力的高低设置相对应的注意义务，因此违反了注意义务就可以认定主观上存在懈怠、疏忽大意等过错，这样违法便意味着有过错，故法国采用过错吸收违法的方式间接确立了违法性作为承担侵权责任的要件，其实际效果和后来的《德国民法典》殊途同归。

《德国民法典》在设计侵权行为制度时，将过错和违法性作为两个不同的要件来规定，该法第823条规定:“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害义务。”在这里，过错被理解为包含了认知和意志等因素的主观状态;违法性表明缺乏法定事由而违反某项法律规范。该条规定具有深厚的学术渊源与理论积淀，耶林首先在理论上对违法性和过错作出明确区分，他在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中区分了“客观的违法性”和“主观的违法性”。在违法性要件独立的基础上，德国民法发展出了缜密、精致的侵权行为类型体系。根据该法典，不法的类型主要有三类:第一类侵害绝对权的行为，基于客体的绝对性而当然不法(第823条第1款) ;第二类故意违背善良风俗致他人损害的，因其行为违背善良风俗而具有不法(第826条) ;第三类以故意或过失违反保护他人法律，直接列明违法性的要求(第823条第2 款)。德国民法将违法性作为侵权责任要件之一在立法中明确规定，并将侵权行为类型化，形成了与法国民法迥异的风格。

《日本民法典》在一般侵权规定的条文中亦没有使用“违法性”“违法”这样的词语，在其第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利者，对因此产生的损害负赔偿之责”。不以违法性，而以故意或者过失作为侵权责任成立要件，在这一点上类似于法国民法的规定，但不同的是，日本民法以权利侵害为前提，将保护的范围限定在权利，而法国民法没有正面规定保护范围，凡是因过错而致的损害，均应负赔偿责任，这样法国侵权法保护的利益范围要远远广于日本法。鉴于使用“权利”一词使得侵权行为法的保护范围过于狭窄，日本民法通过学说和判例逐渐从第709条解释出违法性要件，认为即使不能称为法律上的权利，只要有法律上应予保护的利益受到侵害，也成立侵权行为。

通过对侵权制度历史沿革的考察，可以发现违法性要件发展的清晰脉络:在古代的结果责任原则下，不问过错和违法性之有无均要承担责任，《阿奎利亚法》第一次从各类具体的侵权行为中抽象出“违法”即“iniuria”的概念，法国民法在立法没有使用违法性的术语，但是以富有弹性和包容性的过错概念吸收违法性，德国民法则在立法上明确违法性要件并将其与过错要件并列。因此，尽管大陆法系两个代表性国家违法性要件的规定不同，但是通过学说、判例等方式使得侵权责任在构成要件、保护范围等方面均趋于一致，故侵权构成的三要件和四要件之争只是表象，而该表象背后的实质则是一致的。

二、单一与多元:违法性的制度价值

比较法上的考察，只是为我国侵权责任立法提供了借鉴的视角。违法性能不能作为侵权责任独立的要件之一，取决于它与过错是否解决不同的问题，亦即违法性在侵权责任构成中是否有清晰定位与独立价值，这才是二者区分的真正基础。笔者认为，违法性和过错从不同角度出发解决侵权责任的承担问题，违法性拟解决的问题是，是否有法律保护的利益受到了侵害，当行为人的行为导致了法律所保护的利益时，违法性便成为该行为的一种属性，故违法性是对行为人行为的评价;而自受害人观之，是否违法完全取决于个案中受害人所受侵害的利益是否在法律保护的范围之内，总之，行为是否具有违法性，关键看其是否侵入了法律所保护的利益。法律所保护利益的范围、外延皆由法律明确规定;就过错而言，拟解决的问题是对于损害行为人是否能够遇见，是否可以避免，评价对象是行为人的主观状态，如果行为人在能遇见而未预见、可避免而未避免的状况下作出了致害行为，主观上具有可非难性，也就具有了过错。由是观之，违法性与过错界限清楚，违法性在定位上可以作为单一的、独立的责任构成要件之一，与其他要件在侵权责任认定担当不同角色。不仅如此，独立出的违法性要件，在整个侵权责任法框架下还具有多元的制度价值。

(一)有利于自由保障和权利救济双重价值的实现

有学者指出，在现代社会中，“侵权责任法的理念重点转变为对受害人的救济，由行为法逐渐变迁为救济法和责任法，侵权法由以加害人为中心转变为以受害人为中心，相应而言，法律技术的中心对象就并非侵权人的行为，此时，以行为作为判断重点的违法性要件就无法完全符合现代侵权法的整体理念”。 ［3］在现代社会侵权行为归责原则已经由单一的过错责任转化过错责任为主导的多元归责原则，侵权法已经不再是单一的救济法，正在以其多元的理念、技术和制度回应着日益复杂、风险剧增的社会现实。如何划定行为自由疆界，同时也给予受害人以救济成为现代侵权法的首要课题，违法性要件的独立恰好契合了现代侵权法的理念。违法性犹如一道尺子划出行为人行动的空间，在这个特定的空间中，行为人可以自由地追逐自己的利益，享有自由交往的权利，只有当行为违反一个明确的法律禁止的义务时，才需要承担责任;此外，违法性要件的加入，使得对于过错的证成更为简便，当一个违法性行为给他人造成损害之后，违法性本身往往意味着过错存在或者为过错的成立提供了法律上的支撑，恰如《德国民法典》第823条第1款对于绝对权的保护那样，侵害绝对权即违法，有利于责任的成立和对受害人的救济，因此违法性要件妥当地调和了行为自由和权利救济的双重价值。

(二)违法性的适用有助于民事权利的生成和定型

侵权法不仅具有权利救济的消极功能，还具有权利生成的积极功能。《德国民法典》第823、826条所建构起来的侵权行为法框架对权利和利益做区别性的保护，其中绝对权体系构成了法律保护对象的主体部分，依据结果违法说，凡侵害第823条第1款所列举的各项法定权利，则该加害行为就是“违法”的。但实际上，法律保护的具体权利边界具有模糊性，需要根据公序良俗、诚实信用原则来弹性地确定是否处于法律保护范围之内，抽象的制定法规则唯有与具体的案型相结合时，才能得出相对确定且妥当的结论。从某种意义上说，个案中违法性的认定是权利规则的适用，也是权利规则的再造，通过一个个案例，权利边界逐渐清晰，纸面上的权利步入了生活的实践，在这个过程中权利得以生成并定型。

更为重要的是，在绝对权体系之外，特定的利益是否应该受到保护?侵害特定的利益是否具有违法性?这样的问题只有在个案中结合法律的精神才能加以解决，当个案确定绝对权之外的某种利益应受保护的时候，事实上就扩展了法律保护的范围，经过长期司法实践的累积，经历一次次司法判决的确认，当对某种利益形成稳定的认识并建构起基本的权利框架时，一个新型的权利便定型下来了，所以司法实践中违法性的适用，发挥了创设新型权利的功能。一般人格权的成型即为鲜明的例证，它是经历一系列侵权个案的累积而逐渐形成的，德国联邦最高法院谨慎而小心地试图将一般人格权旨在保护的“内在自由空间”予以具体化，并对侵害行为的违法性加以确定。 ［4］目前，一般人格权虽然仍非德国立法文本中的权利，但在生活实践层面取得了和第823条第1款当中绝对权一样的地位。侵权法不仅仅保护权利，实际上也在一步步拓展着权利的边界和疆域，透过违法性要件在个案中的适用，确认、生成、型塑着一个个具体权利，法律保护范围变迁与扩张的历史，也正是权利领域的演进历史，二者相辅相成、相伴相生的关系正是法律文明演进的逻辑。

(三)违法性为正当化事由提供合理说明和科学解释

各国的侵权行为法一般都规定，基于正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、意外事件、不可抗力等正当化事由(也称阻却违法事由)实施的致害行为不需要承担责任。但在理论上关于正当化事由的理论依据为何，学者们却有不同的认识。只有将违法性明确为侵权构成要件，这些正当化事由才能获得合理说明和解释。

首先，正当化事由笼统地归结为法律规定的免责事由不具有理论上的说服力。侵害结果发生后，某个事由的存在可能导致侵权责任不成立，而该事由之所以导致责任不成立，在于其否定了侵权责任的某个构成要件，或者是阻却违法性，或者是主观上无过错，抑或是无因果关系，将各类阻却不同侵权要件成立的事由统称为免责事由，不能从根本上阐明免责的依据。例如:

例1某儿童甲由于躲避狗而突然跑上了车行道，这时候骑自行车的某乙立即避让，但是没有让开，儿童甲被撞伤。 ［5］

例2某丙夜间回家时候，遭到歹徒某丁的抢劫，丙反抗过程中将丁打伤。

很显然，在例1中，某乙不承担责任的原因在于其行为没有违法性，例2中，丙不承担责任的原因是主观上没有过错。如不加区分地认为乙、丙两人不承担责任的事由笼统地称为免责事由，就没有抓住问题是实质，这样侵权责任构成要件的理论也失去了意义。

其次，正当化事由如果不借助违法性要件，就无法区别开正当防卫、自助行为等导致侵权责任不成立的行为与成立侵权责任的行为。就正当化事由的行为来说，从行为的外观和行为人的主观状态来说，和成立侵权责任的行为并无二致，何以前者不需要承担责任，后者则要承担责任呢?如正当防卫，客观上造成了对方的损害，主观上行为人是在“故意”的心理状态下实施的防卫行为，甚至对于造成的损害也是防卫行为人积极追求的，但是正当防卫在各个民法都是不成立侵权责任的。因此，正当化事由之所以正当，在于行为本身能够排除违法性，违法性要件的加入，使得对于各类不成立侵权责任的正当化事由提供了解释的视角。

三、矛盾与调和:我国侵权法上的违法性存在

在我国，《侵权责任法》是我国民事侵权领域的基本法，除此之外在《民法通则》和最高人民法院的一系列司法解释中还存在大量的涉及侵权责任的规范，但在立法和司法解释中，是否采用违法性存在诸多矛盾和吊诡之处，这样的立法状况和司法现实使得违法性在我国呈现出更为复杂的图景。通过法律规则的文本解析，为合法性找准合适、准确的定位并建立符合我国实际的违法性确认模式。

(一)目前违法性的存在:立法与司法的矛盾

从立法上来看，我国一直不承认违法性作为侵权责任成立的要件。1986年制定的《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”该条款是《侵权责任法》颁布施行之前我国侵权责任的基础性规范，该条款仅使用了“过错”一词而没有使用“违法性”“违法”等表述方式，反映了我国对于侵权责任规则的设计和学术界的共识。2010年《侵权责任法》实施，该法延续了《民法通则》的方式，也没有明确规定违法性作为侵权责任的构成要件，第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。该条再次表明在立法上我国一般侵权行为规范并不要求侵权责任成立需要具备违法性。

与立法形成巨大反差的是，在司法实践中违法性长期以来一直作为侵权责任的构成要件之一。早在1993年最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第1款规定:“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为和损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”2001年最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1、2、3条明确规定，受害人请求精神损害赔偿的前提条件是加害人的致害行为具有非法性。在具体的个案中，法官也会将违法性当作责任成立与否的根据，如在一些以“亲吻权”“生育权”等权利遭受侵害为由提起的诉讼中，法官一般都认定侵权责任不成立，依据在于这些利益不是法理所保护的权利，侵害行为无违法性可言。 ［6］

目前，违法性在我国是一个矛盾的存在，一方面立法一直没有明确将其作为侵权责任的构成要件之一，另一方面“在我国的法治实践中，将行为的违法性作为判定过失的标准已经得到广泛的承认”。 ［7］对于存在的理论与现实的距离、纸面上的法律与生活中的实践之间的鸿沟，不仅需要给出学术意义上的诠释，更需要拉近距离、填补鸿沟以实现二者的统一。在《法国民法典》和《德国民法典》之外，我国侵权责任构成理论能不能走出一条折衷与调和的道路?

(二)未来违法性的实践:司法与立法的调和

法国、德国违法性规则的区别是与特定的法律传统、司法体制和思维习惯密切相关的，是各个因素交叉影响的结果，本质上都是“地方性知识”。鉴于我国目前成文法没有确定违法性概念且不存在判例法的情况下，如要实现司法和立法之间的折衷与调和，可以考虑通过司法解释与法院裁判的方式实现对过错侵权责任中违法性的明确承认，由此可以走出一条不同于法、德两国的“第三条道路”。原因在于:

首先，虽然我国立法没有明确、直接规定违法性要件，但从法解释论角度出发，结合《侵权责任法》第2条关于民事权益范围的规定，那么违法性就是第6条和第2条当然的逻辑结果。第2条规定的生命权、健康权、姓名权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、继承权等，均属绝对权，同《德国民法典》第823的规定一样，侵害绝对权就意味着违法性的存在。如果行为人以第6条一般侵权行为规范规定的方式侵害了第2条所列的绝对权，其侵害行为即具有违法性，故从《侵权责任法》整体来解释侵权行为构成的话，则一般侵权行为承担责任的前提是致害行为的违法性。

其次，违法性在我国司法实践的层面已经获得明确认可，这个不仅体现在最高人民法院颁布的司法解释当中，也体现在各级人民法院的个案审判当中，在实践中早已开始用违法性标准对当事人的行为进行考察。在当前的司法体制下，司法解释对于各级人民法院具有普遍的约束力并可以直接援引作为判决的法律依据之一;就各级法院的判例而言，虽然我国不是判例法国家，先例并不当然具有约束力，但是这些案例还是会发挥内在的、事实上的作用，进而对同类判决产生影响。通过个案审判实现对违法性的确认，也透过个案明确某项利益是否给予保护，日积月累的判决使利益的外延和内涵逐渐清晰，利益也就转化成了权利，通过这样的方式保持了我国侵权责任法在变动不居的时代必须具备的开放性。

虽然在我国立法和司法以完全不同的方式呈现着违法性，但从对《侵权责任法》的整体解释出发，基于对司法实践的分析，可以发展出具有我国特色的侵权责任违法性的确认模式，在这个模式下，违法性自有其存在的地位和价值。

四、结论

自《阿奎利亚法》规定不法( iniuria)以来，违法性就一直存在于各国民法典和司法实践中，虽存在方式有别，但是作为侵权责任构成要件之一已是不争事实，它是法律文明进步、法学技术发达的产物，亦是侵权责任法理论精致化的表现，以其独特地位和多方面的功能展示其逻辑上的说服力和实践上的生命力。尽管在我国违法性是一个复杂的存在——反映出立法和司法的巨大矛盾，但是通过法解释论的诠释和一次次司法实践的确认，违法性作为侵权责任构成要件之一已经确凿无疑，并将进一步推动侵权责任立法、司法和理论的完善。

［参　考　文　献］

［1］黄芬．侵权责任法制定中的重大疑难问题［J］．河北法学，2009，( 2)．

［2］巴里·尼古拉斯．黄风．罗马法概论［M］．北京:法律出版社，2000．

［3］王利明．我国的《侵权责任法》采纳了违法性要件吗?［J］．中外法学，2012，( 1)．

［4］〔德〕霍尔斯特·埃曼．邵建东，等．德国民法中的一般人格权制度——论从非道德行为到侵权行为的转变［A］．梁慧星．民商法论丛［M］．香港:金桥文化出版有限公司，2002．

［5］〔德〕迪特尔·施瓦布．郑冲．民法导论［M］．北京:法律出版社，2006．

［6］张金海．论违法性要件的独立［J］．清华法学，2007，( 4)．

［7］史光青．违法性在侵权法中的多重意涵及功能［J］．研究生法学，2012，( 3)．

责任编辑:李新红

Essentials of Illegality: Origin，Value，Existence——Composition of Responsibility

ZHANG Ning

( Anhui Polytechnic University，Wuhu 241000，China)

Abstract: Since the Roman law，the essentials of illegality have existed，in various ways，in tort laws all around the world．This is good to realize the double value of protecting freedom and right relief，which is helpful for the formation of civil rights and the openness of tort law．In China，the comprehension of the essentials of illegality in the domain of legislation and judicature is very different．It attempts to make a correct understanding from interpretative theory．

Key words: illegality; the essentials; liability for tort