举证责任倒置：一个迷思概念的省思<br/>——以知识产权侵权诉讼的举证责任分配为中心

举证责任倒置：一个迷思概念的省思
——以知识产权侵权诉讼的举证责任分配为中心

2015-03-28安晨曦

湖北社会科学 2015年11期

关键词：实体法侵权人要件

安晨曦

（“2011计划”司法文明协同创新中心南方基地，海南海口 570228）

举证责任倒置：一个迷思概念的省思
——以知识产权侵权诉讼的举证责任分配为中心

安晨曦

（“2011计划”司法文明协同创新中心南方基地，海南海口 570228）

“举证责任倒置”的概念化与命题的中国化，折射了理论研究的盲从及裁判实践的功利化倾向。我国民事举证证明责任分配承袭且实际沿循了“规范说”原理。“举证责任倒置”是一个具有历史合理性，且随实体法配置举证责任的成熟化应逐步隐退的概念。隐退或转化的逻辑在于“倒置—修法—正置”，即被“规范说”开放体系吸纳的过程。它并非是“新的”另类特殊规则，实体法规定一方当事人对某要件事实的举证责任，只是借由实体法规范将具有减轻或免除责任情形的举证责任“具体化”于该方当事人而已。实则是立法者将客观举证责任的预先配置权集于自身，体现的依然是“规范说”之逻辑。在方法论层面，法官适用举证责任分配法则时，应严格按照位阶的高低适用，适用客观举证责任分配时不享有自由裁量权。

举证责任分配；举证责任倒置；规范说；司法适用

一、特殊要件事实的举证责任分配：举证责任倒置？

举证证明责任制度，是人类证据能力从弱到强演进过程中，鉴别已生事件原貌的辅助手段。①“举证证明责任”是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》为回应证明问题复杂化趋势对概念弹性的多元需求而创制的新术语。从该解释关于证据的体系性规定看，术语的创新并未使其内容发生实质改变，故而本文的举证责任、证明责任、举证证明责任三个术语，仍在同一意义上使用。我国诉讼法学界在上世纪80年代末的民事审判方式改革中，舶来了大陆法系（如德、日两国）中证明责任的诸多理论与制度，“举证责任倒置”（或证明责任倒置）也一并未加甄别地照搬研介——作为化解“难办案件”事实认定困境的理论工具。②“难办案件”有许多同义概念，诸如疑难、复杂案件等。其证明责任不仅涉及现代型诉讼案件，也包括传统案件的证明困境，如彭宇案、许云鹤案等等。一时间，“举证责任倒置”的概念化与命题的中国化，从法学院教科书到法官知识结构与司法技艺均发生着“真理性”质变。③如王亚新教授指出，90年代中期的审判方式改革以强化当事人举证责任作为程序运作和逻辑上的起点，“举证责任”成为激活司法实务与法学研究间互动的一个关键概念。90年代中后期，与实务界为审判方式改革寻求正当化根据和理论支撑的努力相对应，“举证责任”成为诉讼法学反复涉及和实务中被频繁援引的热门语词之一。参见王亚新：《民事诉讼法二十年》，载《当代法学》2011年第1期；李浩：《民事举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版；马原主编：《〈民事诉讼法适用意见〉释疑》，中国检察出版社1994年版，等等。“举证责任倒置”命题的法教义学表达

基本可描述为参照于举证责任分配“一般原则”的“特殊规则”。何为举证责任分配的一般原则？一个中国式的学术与司法共识是承袭德国学者罗森贝克的“规范说”（Normentheorie），即主张权利存在的一方，应对权利产生的法律要件事实负举证责任；否认权利存在的一方，应对权利障碍、消灭或排除要件事实负举证责任。[1](P103—124)德国语境的“规范说”，以相对完备的德国民法典为立论根基，意旨在于“法官通过对实体法文意和构造的分析来确定举证责任的分配……”[2](P33)“分析”则意味着规范说所提供的仅仅是一种导向性规范，即实体法在对权利发生、障碍或消灭等规范进行规定的同时也暗含了举证责任分配法则。法官通过对实体法规范语言结构的解析来“发现”进而分配举证责任。但难办案件与实体法规范的间隙有着天生的矛盾，为克服规范说在难办案件中无所作为，德国学者和实务人士续造了“举证责任倒置”法则，①如1968年德国最高法院审理的“鸡瘟案”即是举证责任倒置运用的典范，当然此举是法官裁量分配举证责任的结果。作为实现当事人武器平等的三大工具之一，②另外两个主要工具是表见证明和一般意义上的警告。将处于举证困境的要件事实之证明责任分配于侵权方，以填补实体法的空缺。所以，按“规范说”架构的理论逻辑，只要有“无漏洞的法典”——“证明责任法”便应运而生，“举证责任倒置”的作用空间逐步缩小，成为实体法不完备时的权宜之举。我国理论及实务界既然已认可“规范说”的主流地位，③如李浩教授研究指出，法律要件分类说是我国民事诉讼中指导法院分配证明责任的主流学说。相关论述可见李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第149—158页。另可参见张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第313—314页；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第270—271页。缘何仍束缚、牵制于“举证责任倒置”这个法学迷思概念之误解中？

我国《民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院（以下简称最高法院）《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条等立法例，④《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第1款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”体现了规范说的一般原理，学界共识性的将此称为民事举证责任分配之“基本规则”。具体到特殊诉讼领域，《证据规定》第4条以及诸如《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《侵权责任法》等单行民事实体法中，⑤《证据规定》第4条（一）：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；”参见《专利法》第61条、第70条；《商标法》第64条；《著作权法》第53条。对侵权诉讼的“特殊要件事实”如何承担举证证明责任也作了规定。那么，这些“特殊要件事实”的举证责任分配规则，是属于“谁主张谁举证”规则的“具体化”抑或是属于与基本规则效力并行且对立的另类规则——“举证责任倒置”呢？比如说，《证据规定》第4条规定的“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任”。对该规定的注解，从学者到法官乃至最高法院都把它贴上了“举证责任倒置”的标签，这一认识不仅是主流而且视为“规范说”的例外。但按规范说的原理，侵权人欲免责的途径在于对其制造方法不同于专利方法进行证明。让专利侵权人对妨害权利的要件负举证责任，是依规范说正常分配的结果，何来倒置？

可以说，“举证责任倒置”之论断，不仅受宠于司法官与诉讼法学者，而且民事实体法专家也不予否认。⑥如王利明教授先后撰文《举证责任倒置应具备的条件》（《人民法院报》，2002年12月27日）、《论举证责任倒置的若干问题研究》（《广东社会科学》，2003年第1期）研究了举证责任倒置问题。这种论断是否正确？或者说“举证责任倒置”之命题是否成立？通过梳理并澄清我国民事举证责任分配规则，厘清各规则间的关系、效力层次、适用

方法等对证明责任裁判的实践价值与意义是不言而喻的。

二、“举证责任倒置”——命题真伪之辩

1.“举证责任倒置”：一个尚待再检验的命题。

按照我国目前的立法例及主流观点，“举证责任倒置”主要适用于特殊的侵权纠纷、合同纠纷、劳动争议等领域，意在减轻或免除原告方的举证责任——此与大陆法系中举证责任倒置作为填补实体法空缺而产生的背景有异。“倒置论”者以民事诉讼理论与实务界为典型，除少数学者反对“倒置论”外，几乎都是“倒置论”的拥护者。如毕玉谦在《证据规定》第4条释义中指出，“举证责任不由提出事实主张的一方当事人承担，而由否认其主张的相对一方当事人承担，这就是举证责任倒置。”[3](p23)汤唯建系统分析了举证责任倒置理论范畴，比较了其与举证责任转换、转移、免除等概念的辩证关系，但仍然未走出“举证责任倒置是一般原则的例外法则”之藩篱。[4](p197—212)李可认为举证责任倒置属于一般原则之例外，是法官将本应由一方当事人(通常是原告)承担的举证责任分配给另一方当事人(通常是被告)承担。在倒置的情形下，当事人不是对自己的主张承担举证责任，而是对相对方所提出的主张负举证责任。他也认可倒置是基于法律的规定，但又说法律的规定属于倒置。[5](p267—270)

以知识产权侵权诉讼证据研究者的思维为例，他们认为，在知识产权侵权诉讼中，由于侵权行为一般都是在侵权人的场所内进行，隐蔽性较强，被侵权人在正常情况下很难以合法手段取得必要的证据。同时，也存在因客观原因而无法或难以提供，或是对方妨碍举证或毁灭证据之情形。因此，此类案件的举证难度相较于其他侵权诉讼更为凸显，这一困境导致了事实裁判困难，进而直接关系到知识产权利益能否得以保护。针对这种特殊的证明困境，立法以及学理研究以举证责任分配之“规范说”为理论基础，将部分要件事实——实体法律关系或实体权利构成要件所依赖的事实之举证责任，即结果意义上的举证责任，课予侵权人承担。这种分配举证责任的现象，就是这里所争议的概念——“举证责任倒置”。举证责任倒置内在的机理之一在于原告举证存有障碍，如果在诉讼中课予原告十分苛刻的举证义务，将使其无法完成举证任务，这种现实是客观因素所致，而非主观因素。

这类学者秉持了“倒置论”观点，典型主张如学者范晓宇认为，“关于新产品制造方法发明专利、实用新型专利、外观设计专利，《专利法》第61条作了特别规定。其中，新产品制造方法的专利侵权纠纷，第61条第1款吸收《证据规定》第4条的规定，规定了证明责任倒置。”[6](p150)从该学者所主张的要旨看，主张对“过错要件事实”、“专利权侵害事实要件”的举证责任“倒置”于侵权行为人承担。魏玮主张，“证明责任倒置就是将应由原告承担的举证责任转由被告承担……由于证明责任倒置是一般规则的例外，因此何种案件适用证明责任倒置应由法律明文规定。当前，在知识产权领域，法律仅就新产品方法专利侵权诉讼明文规定了证明责任倒置。”[7](p212)从该学者主张中的“转由”一词来看，似乎认为证明责任的倒置是证明责任的转移，而且也持“例外”的主张。一个疑问在于，既然承认特殊要件的证明责任直接由法律配置，那缘何又说是一种倒置呢？学者刘红兵认为，我国方法专利举证责任的立法规定有一个逐步认识和发展的过程，分为三个阶段：一是严格的举证责任倒置；二是区别的举证责任倒置；三是限度的举证责任倒置。他的观点依然是“一般与特殊”举证法则的运用。①参见刘红兵：《方法专利侵权诉讼的举证责任分配》，载《知识产权》2007年第5期。

与此有异的也是以少数诉讼法学者为代表的“非倒置论”。陈刚教授较早就在其《证明责任法研究》之作中鲜明地指出我国学者对《民事诉讼法意见》第74条所做的举证责任倒置注解属于“一种学术上的失误或不负责任的表现”，该条是有关证明责任分配的法定规定，并不存在什么“正置”与“倒置”问题。[8](p248)张卫平教授也认为，“将《意见》第74条看成是关于证明责任倒置的规定是不妥当的……”、“我国并不清楚举证责任的“正置”，如何能言“倒置”呢？”[9](p44)胡学军教授对证明责任倒置理论予以彻底批判，认为司法实践中将倒置证明责任作为案件证明困境的解决方法反映了我国证明责任分配一般规则的不彰与事实裁判方法论上的混乱，证明责任倒置根本上是伪命题。②参见胡学军：《证明责任倒置理论批判》，载《法制与社会发展》2013年第1期。通过梳理似乎折射出一个由举证责任相关问题推演出的有待检验的命题：由制定法（包括司法解释）预置的特定要件

事实的举证责任是否属于倒置？以知识产权实体法的规范为范本分析也许有助于证成或证伪这一命题。

2.“举证责任倒置”：如何评价。

“倒置论”者的观点需接受反证的商榷。作为少数派之一的笔者认为目前倒置论之观点存在一些共性认识。他们都认为，困境中的要件事实之证明责任“原本应由原告，即被侵权人”承担，但经考虑侵权人、被侵权人双方的举证能力、社会反映强度等诸因素，从被侵权人一方转而“倒置”给侵权人承担。需要追问的是，规范说通过制定法规范最初分配给侵权人举证责任时，本身就经过了实质正义因素的考量，又缘何制造一个倒置说呢？倒置说也似乎造成一种“先一般、后特殊”的时间误解。他们还认为，该类诉讼中部分要件事实采取举证责任倒置，属于“谁主张谁举证”规则的例外，即与一般分配规则平行适用的另一套“新的”举证规则。当然，他们也都承认“倒置”应当由法律做出明确规定，一般不由法官裁量。对此，笔者的质疑之处在于，“倒置论”将侵权人负有的举证责任（即结果责任）看作是被侵权人可能无力举证而抛给侵权人的产物。当然这个看法与德国法官最初提出“倒置”的原因是相似的，但也忽视了侵权人承担结果责任的初始来源。在德国，它源于法官造法以判例发展或变更实体法进而创制新的举证责任法则，但德国的成文法传统决定了法官裁量分配举证责任只是“过渡之举”，一旦新的举证法则（倒置法则）纳入制定法，该类案件的倒置法转为实体法的正置，自然不会再存在倒置。而我国的研究，则是把“倒置”视为一个与“一般规则”相对的“永恒固定”的学术概念，也没有领悟“规范说”和“倒置”起源的真谛。

既然主张某要件事实的“倒置”，那么必然存在一个“原本应当是……”的“正置规则”，当然部分学者也提到了知识产权侵权请求权的四个要件，从归责原则的角度来主张，这四个要件“原本”应当由被侵权人承担证明责任。但这种论断没有任何法律依据，即便从侵权请求权证成的角度而言，被侵权人也只承担“谁主张谁举证”之行为意义上的举证责任。从归责原则或请求权的角度，并不能必然推论出这四个事实要件“原本”就应由被侵权人承担“结果责任”。于此，诸位学者虽然认识到该类诉讼中被侵权人举证的客观局限，认为应当由侵权人承担某些要件事实的证明责任更有利于还原案件事实，但主张将被侵权人承担的证明责任“倒置”于侵权人的观点实为不妥。

再从《侵权责任法》分析，该法以明示与默示的方式规定了诸多要件事实的证明法则，也意味着立法者在制定实体法时配置证明责任的自觉性大有改观。“开始注重在实体法中纳入证明责任分配的规定，有意识地实践在实体法中对侵权损害赔偿要件的规范描述来达到对损害的风险和责任风险的承担和免除做出预先配置，以克服法官在诉讼中出现真伪不明时处境两难的尴尬。”[10](p96)也如有学者所言任何一条民事实体法规定都包含着证明责任的预置，此乃一项无可争议的事实。[11](p66)如该法第66条，因环境污染引起的纠纷，由污染者对法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。减轻或免责事由、因果关系要件的证明是立法者按照规范说的逻辑，将权利阻碍或消灭的要件事实直接分配于加害者承担，不存在什么特殊规则的问题，依旧是加害者对其抗辩事由的证明。而也有学者在倒置论的思维牵制下，硬要将该条的证明法则区分为正置（对减轻或免责事由的证明）和倒置（因果关系的证明），①如王国征教授在《〈侵权责任法〉视野下证明责任倒置的适用》（《湘潭大学学报》，2014年1期）一文的观点。意义何在？所以，在倒置论的思辨意识下，学者有文可做，也自然推论出“倒置”属于与一般分配规则平行适用的新的方法论。

三、揭开“举证责任倒置”的面纱

我国关于“倒置论”的不少著述源于对最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条、《证据规定》第4条的误读。笔者以为，“倒置”一语本身具有“反面、相反”的释义，②参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第278页。从舶来于德国的原始学说剖析，“举证责任倒置”（Umkchrung Verschiebung Shifting），即“反方向行使”，也就是说“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”而不是既有学说宣称的“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人

承担”。[8](p247)如A主张法律关系存在，B只能举证证明法律关系不存在，而不可能是将“法律关系存在”从A直接倒置给B，实则是法律预先就将A与B的证明责任配置给B，且由B证明法律关系不存在，何来“倒置”一说？而且源于大陆法系的举证责任倒置学说，虽在“主观责任转换、法律直接规定的例外、法官改变法定证明标准续造新的分配标准”等三种意义上使用倒置，①大陆法系的举证责任倒置说，参见[日]小林秀之：《アメリカ民事訴訟法》，第265页；法律续造说，可参见[日]村上博己：《証明責任の研究》，第44页。但与我国所谓的倒置并非完全契合。

从知识产权侵权诉讼举证责任分配的具体场域分析。根据《专利法》第61条第1款规定，制造同样产品的单位或者个人，即侵权人要想免责的唯一途径是举证证明“其产品制造方法不同于专利方法的证明”。又如第70条规定，若侵权人欲免责，则需要举证证明“产品的合法来源”这一事实。再分析商标侵权领域，根据《商标法》第64条第2款规定，在商标侵权诉讼中，侵权人免责的事由是“证明该商品是自己合法取得并说明提供者”。《著作权法》第53条也对侵权人的免责事由作了明确规定，即要举证证明“出版、制作有合法授权”、“发行、出租的复制品有合法来源”。

笔者以上之列举条款均属于实体法对知识产权侵权责任之减、免事由之规定。再从“规范说”来分析，主张权利存在的人必须对权利产生规范的要件事实加以证明；而否定权利存在的人必须对权利妨碍规范、消灭规范或排除规范的要件事实承担证明责任。上述所有责任免除事由的要件事实证明，均属于与权利生成规范相反的规范（即权利妨碍或消灭规范），也是侵权人主张的有利事实，所以应由提出权利妨碍或消灭规范的一方（侵权人）承担证明责任。因此，这里根本不存在所谓的“倒置”，而是依据规范说配置举证责任的自然结果。根据实体权利与证明责任的关系，立法者在立法过程中配置实体法上的权利时，就必须对法律要件事实的请求权规定客观证明责任；或者说，立法官认为某类请求权的要件事实之证明责任应该特殊配置时，他会在法律规范中利用法律语言做出明示。即便没有明示，“应当承认，在证明责任分配问题上，法律文意的作用的确很重要，从纯粹实践的角度看，一般情况下法律文意就是分配证明责任的标准。”[12](p413)也就是说，实体法本身承载了配置证明责任的现成方案，只是有待法官“发现”而非“发明”。②“发现”表明规范说指引了证明法则，“发明”则意味存在法官运用裁量权分配举证责任，制造“倒置”判例的情况。于此，上述特殊要件事实的证明，只是借由实体法将具有减、免责任情形的举证责任“具体化”于一方当事人，并未倒置。诸实体法将特殊要件事实的客观举证责任课予侵权人一方，是立法者在权衡诸因素基础上配置的结果，“配置于侵权人”意即这一结果责任经综合考量本来就应当由侵权人承担，并不是说这些特殊要件事实原本应当由被侵权人来举证证明，而后又倒置给侵权人。诚如德国证据法学家汉斯·普维庭所言，“在司法实践、法学教育和科研中，人们经常将实体法上的特殊证明责任分配称为‘举证责任的转换或者倒置’，这是很不准确的，而且容易引起误解。因为对具体的规范来说，证明责任已经由立法者事先设定好了，怎么能在诉讼中随意被‘转换或者倒置’呢？除非我们表面上说的是‘转换或者倒置’，而实际上是指立法者没有遵循证明责任分配的基本规则而做了特殊的分配。”[12](p5)正因为此，可以说实体法规范造就了举证责任的承担，即便难办案件不易从实体法寻找到现成的方案，那也属于法律空缺之范畴，经修法可涵摄于规范说的体系。

四、“规范说”逻辑的展开：理论与实务的互动

1.民事举证责任分配规则之正本清源。

我国民事举证责任分配的方法论在于“规范说”所架构的制度空间。“举证责任倒置”有其历史与时代合理性，但并非一种特殊的事实认定手段。在当代中国制定法不断修缮的背景下，通过制定法规划法律要件分类规则将逐步消除“倒置论”的话语市场，举证责任分配仍会朝“规范说”所指向的路径展开：即《民事诉讼法》第64条第1款、《证据规定》第2条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条、第91条共力建筑的证明责任分配法则。

《民事诉讼法》第64条第1款规定的主观责

任，虽然只是结果责任通过辩论主义在诉讼中的投影而已，①参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，第52页。但正如法官们所说：“在讨论指导举证方法时，必须把它限于狭义的行为意义层面上，才能帮助我们更好地理解举证方法与法官如何指导举证的关系。”[13](p747)也就是说法院很少按结果责任做出判决，却经常依据《民事诉讼法》第64条第1款——“规范说”的路径依赖判决一方当事人败诉。以著作权侵权纠纷为例，《最高人民法院公报》刊登的“沈家和诉北京出版社出版合同纠纷及侵犯修改权、保护作品完整权纠纷案”，判决内容写道“对北京出版社发行《闺梦》一书是否给沈家和造成严重精神损害后果，沈家和没有举出充分的证据证明，故沈家和所提由北京出版社赔偿其精神损失6万元的请求不予支持。沈家和请求北京出版社负担其因诉讼支出的律师费，也未提供相关证据，对此不予支持。”“沈家和虽主张双方曾口头约定对上述作品的修改以《北京土语词典》为依据，但北京出版社不予认可，沈家和又不能提供相应的证据，故对该主张不予支持。”②参见《最高人民法院公报》2002年第5期，第173—174页。此例证说明“在‘举证不能’的情况下，法官判决的依据是因为原告没有证据或证据不足以证明其所主张适用的法律规范的权利构成要件事实，所以驳回原告要求适用该规范的请求，这与证明责任无关”③参见江苏省高级人民法院民一庭：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉实施情况的调研报告》，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版，第453页。由于法官们的偏好以致主观举证责任在民事裁判中居于支配地位，无论是司法官还是学者都不应将目光过多地聚集于结果责任的配置层面或者“举证责任倒置”领域。

前文论证了主观责任在民事诉讼证据体系中的重要地位，但我们也应当认识到它的局限性。即在案件审理中，法官一般会按照“三段论”之逻辑推理裁判，这表明事实之认定是法官依法裁判的前提。经过对证据的审查判断，事实的认定结果不外乎事实为真、为假、真伪不明三种情形。对于前两种结果，法官可以按照主观责任进行裁判；但是对于事实真伪不明的情形，自然无法做出判决。但近现代法律精神又不允许法官拒绝裁判。于此，当程序上认可的举证证明手段均已用尽而待证事实仍处于真伪难辨状态时，法官必须分配证明责任，利用具有补充性质的客观责任予以回应——事前由法律配置的风险分配方式，即对作为小前提的要件事实真伪不明时的风险进行分配。对于客观证明责任，李浩教授明确指出：“举证责任的分配，实质上是要解决作为裁判基础的重要案件事实未能得到证明时，由哪一方当事人负担由此产生的不利的裁判结果。”[14](p8)在知识产权侵权诉讼等特殊侵权领域，举证责任分配其实是法律对客观证明责任的事先配置。所以“举证责任倒置”本身是个伪命题，我国学界、司法实务界应逐步转变认知，批判并改造“倒置论”所弥散的知识结构与司法技艺。

2.举证责任分配法则的司法化进路。

明晰的理论还需要服务于实践。因为证明责任问题终究是个法律适用问题，不利后果虽只能由当事人承担，但“此种举证责任非关加诸当事人之负担，而系指涉一法院取向之规则。”[15](p182)主流观点在强调主观举证责任并非客观举证责任“附庸”的同时，也表明了后者的补充地位。④参见段厚省：《证明评价影响因素分析》，法律出版社2009年版，第86页。由于客观举证责任是法律预先确定的在诉讼中经过法院和当事人的努力，要件事实仍真伪不明时，负担举证责任的一方将承担败诉风险责任的分配规则。[16]所以它一般只在案件事实真伪难辨时才发挥作用。如前文所述，民事司法实务中我们虽然采纳了“双重含义说”，接受了客观举证责任的概念，但主要还在主观责任的逻辑思维下裁判案件。这是因为假设被侵权人有足够的证据证明四个违法构成要件，而侵权人没有提供证据或证据不充分；或者情形相反，那么事实认定的结果就是侵权责任的成立或不成立，侵权人或被侵权人败诉，不存在事实不清的问题，相应就不会有结果责任发挥其功能或作用的空间，也就是说这种结果责任不是必然出现或者说不是必须和主观责任一起来解决事实的认定问题。在知识产权等侵权诉讼中，在主观举证责任能认定事实的情形下，客观举证责任是无须使用的，因而具有补充适用的性质。

具体到举证责任分配规范的合理选择问题，如前所述，举证责任分配主要由诸如《专利法》、《商标

法》、《著作权法》等民事实体法、《民事诉讼法》以及司法解释或司法政策来规定。其中，实体法通常是在某要件事实的举证责任分配具有特殊性、按照基本规则配置难以实现特定立法目的或有违公平正义精神时，才对该要件事实的举证责任承担予以特别规定。而《民事诉讼法》第64条第1款是该类诉讼举证责任的一般性分配规则；至于司法解释或司法政策则是对民事实体法分配举证责任的补充或修正，它只能在实体法对举证责任问题未作规定、规定得相当含糊或实体法规定虽清晰，但该规定已不适应社会的发展，而立法机关又未及时修改原条文之情形下来对举证责任分配作出规定。[17]对于同时存在的这三类规范，笔者认为，从审判实务角度而言，三种分配规范要严格遵循法律位阶之原理，即高位阶分配方法优先适用。举证责任分配其实是“实体法在司法中的适用”之看法，法官们几乎已形成共识，均能自觉地按照单行实体法的指示或对拟适用的实体规范予以分析，进而分配证明责任，这也可谓是法官的基本功。所以，司法实务中实际适用的位阶是：实体规范——民事诉讼法基本规则——司法解释（司法政策）。而且，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。这也诚如德国学者所言，证明责任规范的受领人是法官，法官受该规范法律后果的约束且不允许受衡平性理由而违反该规定。[18](p276)

3.“规范说”对法官分配举证责任裁量权的排除。

在“规范说”的适用逻辑下，法官裁量权能否扩大到举证责任分配领域一直是理论界争议不休的话题。《证据规定》第7条的出台，①《证据规定》第7条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”看似平息了争议但也引起不同的解释版本和非议：②批判的观点参见王利明：《民事证据规则司法解释若干问题研究》，载《法学》2004年第1期，第85页；霍海红：《证明责任配置裁量权之反思》，载《法学研究》2010年第1期，第100页。一种解释认为，“举证责任倒置是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以造法的方式确定新的证明责任分配标准。”也有学者认为，“由于目前我国立法规定不健全，在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。”这些看法都认可举证责任分配应主要由制定法完成，[19](p102)法官可以通过司法裁量补缺。另一种解释认为，由于法律和司法解释很少直接对举证责任明示规定，因而总体上应委任于法官，若认为《证据规定》第7条仅适用于较窄的范围则是理解偏差。③参见杨璐、鞠晓红：《法官分配举证责任的实证性思考——兼论兼论最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》，载《法律适用》2002年第10期

此外，司法实践中还有一种做法是法律有明确的证明责任法则规定，但依此规定不能实现社会效果与法律效果的统一、有失公正或实质正义的取向而行使裁量权进行修正，这一经验性的做法如同德国联邦最高法院对举证责任倒置的限制，除非适用基本的证明规则会明显导致不公正以及无法承受的社会后果，否则不可考虑倒置规则的适用。如“从目前的规范依据来看，可以适当扩张《证据规定》第7条规定的精神，在具体案件中根据案情酌情考虑举证责任倒置。”[6]这一做法得到不少实务人士的支持，如法官裁量分配证明责任的适用仅在依据法定证明责任分配将导致显失公平的情势下发生。④参见程春华、洪秀娟：《论民事诉讼举证责任转移的正当性及其制度构建》，载《法律适用》2008年第1期。李国光在《证据规定》理解中也支持“如果不倒置举证责任将严重损害个案的实质公平时，应允许经一定程序限制，可以例外的倒置举证责任。”[19](p113-114)

上述观点，笔者认为值得商榷。首先，众所周知举证责任是实体法上的风险分配借于诉讼程序得以实现的实体规范，关乎当事人实体权利义务的享有和实现，因而只能且必须由“法律”明确规定，正如有学者所言：“在证明责任分配上，应当排除每个法官的实质性考虑，而只能基于由精明的立法者历经几个世纪构筑起来的正义——实定的实体法规来进行。”[20](p439—441)罗森贝克以其国度“万能”的民法典为支撑，绝对地依赖实体法规范分配举证责任，不赞成将此权力委托于法官裁量。[1](p97)其再传弟子普维庭也认为，“法官裁量分配证明责任，这里面误解颇多而且很多研究是肤浅的。呈现在我们面前的

是混乱和令人惊讶的结论。”[12](p264)其次，从法律的安定性和可预测性角度考量，“证明责任的有规律的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件”。[1](p68)实体法预先分配举证责任，能够使当事人在行为当时便可预计到自己行为的可能法律后果，也有利于保护实现这种法律后果所需要的证据。相反，若赋予法官分配举证责任的裁量权，由于法官经验、受教育程度、素养等个因差异，可能因对法律理解偏差，致使法律适用不一致，诉讼风险将变得无法控制。因此，法官在适用客观证明责任分配中不应享有裁量权。但在主观举证责任承担方面，鉴于查明事实的需要、诉讼效率公平等因素，可以赋予法官一定的裁量权。最后，从“规范说”来看，其实已排除了法官的裁量权。因为制度比个人素养更值得信赖，所以“规范说”在举证责任分配中选择了立法官，而非法官，依严格立法程序通过的法律更能确保正义之实现。举证责任要严格遵循实体规范蕴含的分配规则，而“实体法如此分配证明责任本身就建立在一大堆理由之上（如证明距离、社会保护、存续保护、法律和平）”。[21](p851)

质疑“倒置论”的中外学者做了不少文章，大致结论在于实定法配置的证明责任规范基础上，绝不可能存在证明责任意义上的“倒置”。若非要在“倒置”问题上做文章，假设要件事实的证明责任配置并无“法律”预设，那么最高法院可以根据价值衡量实施法律续造配置证明责任。因为我们没有德国那样以法律续造途径变更举证责任的合法性环境，故而一个追求实质正义的良善法官使举证责任发生了倒置，那么他的角色在中国境遇中实则追寻了立法者的意图而作为，实际上是对制定法间隙的补缺，这也意味着他不是在按照三段论推理进行确证，而是在续造、发现法律。这一裁量证明责任配置的正当性基础除了实质法治的基因外，在中国司法契合社会效果、服务大局、维稳息诉等司法政策的治理化渲染下，也是值得同仁继续研讨的议题。

[1][德]莱奥·罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华，译.北京：中国法制出版社，2002.

[2]李浩.民事证据规定：原理与适用[M].北京：北京大学出版社，2015.

[3]毕玉谦.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用[M].北京：中国民主法制出版社，2002.

[4]汤维建.民事证据立法的理论立场[M].北京：北京大学出版社，2008.

[5]李可.举证责任研究：法理的视角[M].贵阳：贵州人民出版社，2004.

[6]范晓宇.专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任——以《侵权责任法》为切入点[J].法学杂志，2012，（1）.

[7]魏玮.知识产权侵权诉讼中证明责任的分配——兼论商业秘密侵权诉讼中证明责任的分配规则[J].西南民族大学学报，2008，（9）.

[8]陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[9]张卫平.证明责任倒置辨析[J].人民司法，2001，（8）.

[10]韩艳.我国侵权责任法中证明责任分配规则之解读[J].法治研究，2014，（6）.

[11]陈刚.证明责任法与实定法秩序的维护——合同法上证明责任问题研究[J].现代法学，2001，（4）.

[12][德]汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越，译.北京：法律出版社，2000.