刑法修正模式的合宪性反思

2015-03-28邓毅丞

杭州师范大学学报(社会科学版) 2015年6期

关键词：刑法修正案合宪性

邓毅丞

(杭州师范大学沈钧儒法学院，浙江杭州 311121)

刑法修正模式的合宪性反思

邓毅丞

(杭州师范大学沈钧儒法学院，浙江杭州 311121)

摘要：学界曾通过语义分析的进路、权力角色的进路以及工具理性的进路探寻刑法修正案的合宪性问题。这些进路虽然对问题的解决有一定帮助，但无法得到一个确切的答案。在体系论和目的论的进路下，可以发现刑法修正案没有违反宪法。然而，宪法赋予全国人大常委会应对社会需求的职责以及限制其滥用权力的价值取向存在冲突，从而造成了刑法修正案的“合宪性瑕疵”。对此，应当由全国人大立法明确全国人大常委会的修法范围和限度，以协调刑法修正案的适应性和合法性。

关键词：刑法修正案；合宪性；罪刑法定原则

中图分类号：DQ14

文献标志码：A

文章编号：1674-2338(2015)03-0126-08

DOI:10.3969/j.issn.1674-2338.2015.06.017

Abstract:The issue whether Amendment to the Criminal Law is constitutional or not has been explored in the academia by means of semantic analysis, authority analysis and instrument rationality. However, it is quite impossible for us to get a definite answer although it does give us a favorable help to the problem solution. With the application of systematic interpretation and objective teleology, it can be found that the Amendment to the Criminal Law does not violate the Constitution. As a matter of fact, there is a conflict between the constitutional duty endowed by the Standing Committee of the NPC in response to social needs and the constitutional limitation to the power execution of the Standing Committee of the NPC, which results in the constitutional defect of Amendment. It is proposed in this paper that NPC should pursue legislation to make power of the Standing Committee of the NPC about amending the Criminal Law so as to coordinate the suitability and legality of the Amendment.

一、问题的提出

自《刑法修正案(一)》生效以来，陆续有学者指出刑法修正案的主体违宪。①参见张波《论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分》，《中国刑事法杂志》2002年第4期，第20-24页；黄华平、梁源《试论刑法修正案的立法模式》，《中国人民公安大学学报》2005年第3期，第7页；高铭暄、吕华红《论刑法修正案对刑法典的修订》，载郎胜、刘宪权、李希慧《改革开放30年刑事法治研究》，中国人民公安大学出版社，2008年，第443页；黄京平等《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期，第52页。虽然对他们的质疑声音和者甚寡，但是，在刑法修正案频繁出台并已经逐渐成为刑法的修改和补充的唯一模式的时候，刑法修正案本身的合宪性问题不得不成为反思的对象。而这个问题的根源要追溯到宪法关于刑法的制定、修改以及补充的权力分配。

根据《宪法》第67条第3项规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。同时，根据《宪法》第62条的规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。②《立法法》第7条也有相似的规定：全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。这两个本文可以解读为以下含义：第一，基本法律原则上只能够由全国人大来制定；第二，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以修改和补充基本法律；第三，全国人大常委会在修改和补充基本法律时不能违背被修改法律的基本原则；第四，刑事法包括刑法、刑事诉讼法等等。因此，刑法是基本法律。也就是说，刑法原则上只能够由全国人大修订，只有在不违法刑法原则的情况下，全国人大常委会才有权补充和修改刑法。此可谓刑法修改和补充的立法正当程序。然而，问题是：如何判断目前的刑法修正案模式是否符合刑法的基本原则？

《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”，显然是指全国人大制定的刑法。但是，刑法在全国人大制定以及生效以后，全国人大常委会又可以在不违背刑法基本原则的前提下修改刑法。那么，就产生了一个宪法和刑法文本之间的相互指向的局面。一方面，根据宪法第67条第3项的规定，全国人大常委会修改刑法不得违反《刑法》第3条关于罪刑法定原则的规定，另一方面，罪刑法定原则中的“法”是否可以修改又要诉诸宪法的第67条第3项的解读。因此，单纯分析宪法第67条第3项以及刑法第3条的规定，无法得出目前刑法修正案模式合宪与否的结论。

本文尝试辨析各种有关刑法修正案的合宪性分析进路，对我国现行的刑法修正模式进行反思，以图为今后的刑法修正模式提供有益参考。

二、语义分析之进路

(一)语义进路下的合宪说

卢勤忠以语义分析的进路来肯定刑法修正案的合宪性，他认为，虽然“制定”刑法的权力由全国人大行使，但刑法修正案增删罪名的做法只是一个局部的“补充”行为。那么，刑法修正案就是没有越权。[1](PP.115-117)然而，这种观点值得商榷，因为该论者没有认真对待全国人大常委会修改和补充刑法的前提条件——不违法刑法的基本原则。这是一个极大的疏忽。卢教授几乎将所有的注意力都放在“制定”刑法和“补充”刑法的差别之上，从个别字眼的差异来肯定刑法修正案的制定是全国人大常委会补充刑法的范围，具有严重的形式主义倾向。宪法关于法的创制使用了很多不同的语词，如制定、修改、补充等等。这些语词在表现形式上存在一定的差异，但这种差异不能通过形式的字面意思来进行判断，而必须通过体系解释等解释方法来进行理解。没有人会否认刑法修正案是对刑法的一种补充，问题是这种补充是否合宪。实质的问题是：刑法修正案无论是“修改”刑法还是“补充”刑法，都不得违反罪刑法定原则。因此，以“修改”或是“补充”的理解来寻求刑法修正案的合宪性根据，并不可行。

(二)语义进路下的违宪说

也有学者在语义分析的进路下，得出与上述合宪说完全相反的结论。他们认为，制定、修改与补充三词之间的差别不仅体现在词义本身，法律意义上的使用中实际上也是作了严格区分的。他们在解读《刑法修正案(五)》第1条时认为，该修正案条款实际上是将持有、运输伪造的信用卡等行为规定为犯罪并规定了具体的刑罚，已经超出了修改和补充的范畴。其理由是刑法意义上的修改应该是对法定刑幅度以及已确定罪名的罪状上的改动，毕竟刑法典要不断适应刑事政策的需要与社会生活的发展变化的；而补充应该是条文基础上的一种明确性的补充。所以全国人大常委会通过的《刑法修正案(五)》实际上已经越位行使了全国人大的基本法律制定权，由此侵蚀了全国人大的立法权。[2](PP.39-53)可见，违宪说的思路是从“制定”、“修改”和“补充”三个术语在法律意义上的使用应当严格区分出发，从而导出制定新罪是违宪，扩张构成要件适用范围是合宪的结论。问题是：他们为何会区分上述用语的根据是什么？制定新罪名已然突破了刑法所限定的处罚界限，无疑对罪刑法定主义是一个重大的冲击。与之相对，在原有的犯罪进行构成要件的修改和补充，似乎并没有在根本上动摇成文法的权威。但是，这些修正方式也可能在现实中扩大构成要件所涵摄的内容或者增加现有犯罪的刑罚严厉性，从而产生对被告人极其不利的影响。那么，制定、修改和补充都可能涉及刑罚权的归属问题，不能单纯从形式上进行区分。

(三)刑法总则和刑法分则区分说

有学者从刑法总则和刑法分则的划分来探寻全国人大常委会修正刑法的权限。杨兴培教授认为，“刑法的总则都是具有奠基性功能作用、统领全局作用以及能够制约刑法分则的原则性规定……简而言之也就是基本原则的规定”。[3]据此观点，全国人大常委会不能对刑法总则的补充和修改违反刑法的基本原则。然而，如此理解刑法基本原则不甚妥当。首先，该观点不符合刑法规定。我国《刑法》第一章的标题是“刑法的任务、基本原则和适用范围”。因此，刑法的基本原则理应属于该章的内容。其余章节的规定不属于基本原则的规定。其次，并非所有刑法总则的规定都具有奠基性意义。例如，刑法第37条关于“非刑罚处罚措施”的规定，对于定罪量刑并无实质性的影响，难以被纳入刑法基本原则之中。再次，罪刑法定原则司法机关允许做出有利于被告人的类推解释以及有利于被告人的溯及既往，那么全国人大常委会对总则做出有利于被告人和犯罪人的修改，也应当在一定程度上得到认可。因此，以违反刑法基本原则为由禁止对刑法总则的规定进行修改的观点并不妥当。最后根据总则的规定等于基本原则的规定的逻辑，刑法分则的规定不属于基本原则的规定，因而全国人大常委会有权对其进行补充和修改。但是，扩大处罚范围和增加刑罚的严厉程度危及被告人和犯罪人的基本权利，是否在委任全国人大常委会的权限范围存在疑问。因此，不能简单地认为全国人大常委会无权修正刑法总则的规定而有权修正刑法分则的规定。

(四)起点而非终点

理解法律文本的语义无疑是重要的法律解释步骤。然而，这一步骤往往只是“划定进一步解释的界域”。[4](P.204)也就是说，仅仅通过语义进行解释是难以达到明确法律文本的真义。可见，语义分析的进路仅仅是发现法律真义的起点，而非终点。在上述两种同在语义进路下而又有分歧的观点冲突中可以得到见证。因此，从语义的角度看来，“制定”是指从无到有的创制法律；“补充”是指填补旧法未有规定之空白；“修改”是指变动目前刑法现有的文本表述。那么，全国人大常委会不可能“制定”刑法。然而，全国人大常委会究竟在什么样的限度内“补充”和“修改”刑法，或者什么样的“补充”和“修改”才是符合刑法的“基本原则”，是不明确的。因此，语义进路不能为刑法修正案模式的合宪与否提供完答案，而需要通过其他进路进一步考察。

三、权力角色的进路

所谓权力角色的进路，是指从全国人大常委会所享有的修改刑法、补充刑法以及解释宪法的权力出发，分析在其权力运作过程中的相互作用并且以一种类比和推理的方法得出结论。

(一)以刑法与刑法修正案关系为进路

由于宪法赋予了全国人大常委会修改和补充刑法的权力，因此，学界通说认为刑法修正案是刑法的一部分，具有同刑法典同等的效力。*参见张波《论刑法修正案——兼谈刑事立法权之划分》，《中国刑事法杂志》2002年第4期，第14-16页；黄京平等《刑法修正案的若干思考》，《政法论丛》2004年第3期，第52页。也就是说，是否能够由此得出修正案的内容也就是刑法的内容。那么，刑法修正案必然符合刑法的基本原则吗？答案应该是否定的。刑法修正案作为刑法典的一部分，反映的是刑法修正案和刑法典在体系上的联系。但并不能说明刑法修正案的内容是否违反刑法典规定的基本原则。只是在刑法修正案不违反刑法典规定的基本原则之时，修正案与刑法典才是骨肉相连。相反，刑法修正案如果背离了刑法典规定的基本原则，那么两者的内在联系将面临断裂的危险。因此，从刑法修正案的形式特征推导刑法修正案程序和内容的正当性，是一种从实然倒推应然的思路，违背基本的逻辑规律。

刑法修正案和刑法典的关系是一个体系的问题，而修正案的合法性是一个程序和内容问题，他们涉及的是各自的领域，不能形成因果关联性。所以，通过修正案和刑法的关系不可能说明修正案的合宪性。借此，刑法修正案虽然与刑法典在体系上具有同一性和替换性。但是，当刑法修正案的内容违背刑法基本原则的时候，仍然会存在违宪的可能。假如认为由于刑法修正案是刑法的一部分，就必然符合罪刑法定原则，那么，宪法第67条第3项的规定也就成为多余。这种虚化宪法规定的进路无法成立。

(二)以单行刑法和刑法修正案的关系为进路

卢勤忠指出：在刑法修正案出现之前，全国人大常委会已经以单行刑法的方式增设新的罪名，而刑法修正案和单行刑法虽然在立法形式上有所差别，但是对于罪名的增设是没有差异的。既然单行刑法合宪，那么刑法修正案也当然应当合宪。[1](PP.115-117)然而，这样的推论也存在缺陷：单行刑法的先例不能成为目前刑法修正案合宪的当然理由。毋庸置疑，在1997年刑法制定之前，全国人大常委会制定了数个单行刑法，其中包括条例、决定和补充规定，不乏关于罪刑的创设性规定；罪刑法定原则还没有特别明文规定在刑法之中。可见，1997年刑法施行前的单行刑法无需以刑法的罪刑法定原则为依据。而在97《刑法》施行之后，单行刑法的合宪性也存在疑问。例如全国人大常委会于1998年也制定了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《外汇决定》)，增设了一些罪名。这实际上也涉及是否合宪的问题。因此，这个单行刑法和刑法修正案一样存在同样的问题。也就是说，当“前提”(单行刑法)存在与“结论”(刑法修正案)同样的疑问时，就不可能成为推导该结论的有效基础。另外，在1999年，国家对《宪法(1982)》进行第三次修正，依法治国正式载入宪法条文(《宪法修正案(1999)》第13条)。如果《外汇决定》制定之时由于依法治国还未成为正式的宪法规范，因而其可以得到认同，那么，在《宪法修正案(1999)》以后出现的历年刑法修正案就没有必然合宪的理由。

(三)以宪法解释权和刑法修正权的关系为进路

尽管如此，刑法修正案还是可能从宪法的某些规定中得到支持，那就是全国人大常委会的宪法解释权以及法律解释权。根据《宪法(1982)》第67条第1项的规定，全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施。那么，如果全国人大常委会将刑法修正案的制定解释为没有违背罪刑法定原则，从而符合宪法的规定，是否为刑法修正案找到了合宪的依据呢？答案也是否定的。

首先，宪法解释是一项施行公权力的行为，必须经过法定程序方能通过。而在解释宪法以后，全国人大常委会应当将其公之于众。例如，全国人大常委会曾经多次解释刑法，而每一次解释都是以成文的形式公布，从而体现了法律解释的严肃性。但是到目前为止，全国人大常委会尚未发布任何的文件对宪法关于全国人大常委会修改和补充基本法律的权力进行阐明。也就是说，全国人大常委会并没有就相关问题行使宪法的解释权。如此一来，相应规定应当如何理解，就是一个未定之论。不能因为全国人大常委会实施了某项行为，就当然的认为全国人大常委会将这项行为合宪，否则就会得出这样一个结论：只要是全国人大常委会作出的决定和实施的行为就必然合法。相信全国人大常委会的委员们也不会赞成这一结论。

其次，宪法解释不能是恣意解释，必须符合宪法原则和精神。全国人大常委会虽然有权解释宪法，但是这种解释理应在宪政秩序的范畴内运作，而不能背离法治的目的进行解读。*有学者总结宪法解释的基本原则为：遵循制宪者意图原则、整体性原则、社会利益原则。参见甘藏春《论宪法解释》，《西北政法学院学报》1988年第4期，第21页。全国人大常委会毕竟只是全国人大的常设机构，其权能无法超越全国人大。全国人大常委会虽然有权解释宪法，但不等于说这些解释都必然合宪和具有最高的权威。当全国人大常委会的解释背离法治的目的和宪法解释的基本原则时，全国人大有权对其进行否定。虽然在宪法文字上没有被赋予全国人大“解释宪法”之权，但全国人大作为我国最高权力机关，解释宪法的最终权力当然可以归属于全国人大。因此，有学者认为全国人大是宪法解释的“隐形主体”，而全国人大常委会是宪法解释的“显形主体”。[5](P.40)当全国人大常委会的解释背离宪法的基本精神时，全国人大有权对其进行否定，并作出更为恰当的解释。而且，根据《立法法》第88条第1项规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。全国人大常委会必须根据其关于宪法的解读而进行法律的创设，而全国人大有权撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，也从侧面赋予了全国人大对全国人大常委会关于宪法解释的否定权。因此，虽然全国人大常委会具有解释宪法的权力，但是，这种权力本身不能说明现行刑法修正案模式具有合宪性。

综上，三种权力角色的进路仍然无法完成刑法修正案的合宪性判断，但是，权力角色的进路给我们提供了一个重要的信息——宪法赋予了全国人大常委会比较宽泛的权力，那么，这种权力授予必然有着其背后的原因。同时，关于这种权力的限制不能导致其虚无化，否则，宪法的授权就没有意义了。然而，为何授权以及如何限权，还有必要进一步从其他进路分析。

四、工具理性的进路

随着中国社会的急速发展，刑法的适应性已经成为了一个突出的问题。刑法要适应社会的发展，就必须修改和增补。刑法修正案正符合了这一社会需求。有的学者在面对新的犯罪现象时，甚至直言说“最好的方法是搞个刑法修正案”。[6]在现实中，自从第一个刑法修正案颁布以来，刑法修正案也基本成为目前刑法修改的主要模式甚至是唯一模式。*由于全国人大常委会于1999年10月30日制定的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》及2000年12月28日制定的《关于维护互联网安全的决定》不属于严格意义上的单行刑法。因此，自1998年12月29日全国人大常委会制定的《关于惩治骗购外汇、逃回和非法买卖外汇犯罪的决定》以来，单行刑法在我国基本上就绝迹了。另外，我国不少行政法律规范虽然也有提示某些行为在一定情况下构成犯罪的可能，但是，由于缺乏具体法律效果的对应，附属刑法在我国也就不存在了。这种思路无疑是强调刑法作为社会规制工具的角色。然而，是否只要是社会治理有所需要，全国人大常委会修改和补充刑法的行为就是合宪呢？大概坚持法治国理念的人们都不会对此进行认同。

法治具有“工具品德”，[7](P.135)而法律无可避免地有工具性色彩。而且，“刑法充当法律制裁制度中最严厉的制裁手段，在法律制度中扮演制裁者和强制者的角色，故刑法亦可谓法律工具中的工具，与其他法律相形之下，具有较为强烈的工具性”。[8](PP.57-58)那么，刑法容易被认为是应对社会需要的工具，缺乏自身的独立品格。然而，自近代以来人们就认识到刑法具有双重角色，即刑法一方面保护了公民的法益，但另外一方面又威胁着公民的法益。而这又与国家的双重角色相关，即国家一方面保护着其人民，但也有可能损害其人民的合法利益。基于此，罪刑法定原则才得以诞生。正如李海东博士所言，刑法的首要遏制的对象是国家而非犯罪人。[9](P.4)因此，罪刑法定原则的存在本身就是对刑法工具理性的一个限制。如果全国人大常委会由于在犯罪预防方面的需要而可以跨越罪刑法定原则，就等于基本上否定了罪刑法定原则在立法上的限制性。然而，无论是我国学者还是外国学者，都基本上承认了罪刑法定原则在实质层面的作用，并以此限制立法。*罪刑法定原则的实质侧面包括明确性、不罚无害行为、禁止残虐刑罚等。参见张明楷《刑法学》，法律出版社，2007年，第51页；山口厚《刑法总论(补订版)》，东京有斐阁，2005年，第16页。更何况我国宪法已有刑事立法程序和权限的明文规定，以工具理性为切入点而否认刑法基本原则对全国人大常委会修改和补充刑法的限制，是不可想象的。

但上述分析只是停留在传统意义上的刑法工具理性层面，而一旦转入到现在学界所流行的“风险社会”语境，问题可能就会更加的复杂。

有学者总结风险社会中经济刑法的有以下几个特征：刑法保护膨胀化，即犯罪圈的扩张与刑罚的严厉化；法益保护的前置化，即由实际损害转向法益危险；刑法介入多样化，即行为标准拓展与责任范围扩。[10](PP.92-95)虽然该学者仅仅针对经济刑法在风险社会中的转型进行归纳，但从宏观角度来看，我国的刑法流变过程已经不只是限于经济刑法领域，也牵扯到众多非经济犯罪。有人直接把与风险社会相关的刑法称之为风险刑法。风险刑法的观念不仅在学界引起骚动，而且在实务界也产生了影响。有实务者认为，风险刑法是风险社会下传统刑法的必要补充。[11]可见，在瞬息万变的社会中，刑法如果要针对所有新型风险进行规制，那么，刑法的扩张就成为必然。从刑法修正案的流变过程来看，不少经济犯罪、公害犯罪以及涉及公共安全的犯罪等规定可以说是风险社会中的一个应对，并且得到不少支持和赞誉。例如，《刑法修正案(六)》增加了大型群众性活动重大安全事故罪、《刑法修正案(七)》修改了妨害动植物防疫、检疫罪的构成要件等等。风险刑法的立足点无疑是以保护国民安全或者社会安全为目的，进行犯罪圈的拓展和刑罚的严厉化。问题是：风险社会是否为刑法修正案架起了一座跨越刑法基本原则的天桥，而无需再受到其约束？笔者对此抱有怀疑态度。

一般来说，社会生活是一个长期稳定的过程，与短暂的紧急状态和战争状态大相径庭。前者首先考虑的是国民自由的保障，而后者则以保护国民的安全为要务。风险社会虽然给国民的安全带来诸多隐患，但是，其本质上还是与紧急状态和战争状态有着明显区别。在风险社会中，威胁安全的因素并不具有紧迫性，不会在短期内一并转化为现实侵害，可以通过适当的公共政策进行消解；而战争状态和紧急状态的危险则可能会立即成为巨大的灾难，必须依赖国家以巨大的强制力进行应对。在风险社会中，国家如果缺乏克制，以维护公共安全为名直接用刑罚以及各种强制措施来进行社会的管制，那么，国民就不仅要面对社会上的风险，还要面临国家自身带来的风险。如此一来，便形成了双重的风险威胁。因此，不少学者对风险刑法保持怀疑态度。[12]即使是赞同风险刑法的学者，也对其适用予以极为严格的限制。[13](PP.136-139)

五、体系论和目的论的进路

(一)体系论的进路

如上所述，《宪法》和《刑法》在文本上关于立法权限的指向是对向的。因此，无法从这两个文本中得到一个确切的答案。但是，除了《宪法》和《刑法》，关于此问题的法律还包括《立法法》。如果介入《立法法》的解读，便可开辟出另一番天地。

《立法法》第7条规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；第8条规定，犯罪与刑罚只能制定法律。对此，可以进行如下理解：第一，由于刑事基本法律包括刑法、刑事诉讼法等基本法律，因此，《立法法》第7条所说的刑事基本法律包含了第8条规定的关于犯罪与刑罚的法律。第二，刑法典是关于犯罪与刑罚的基本法律，因此，刑法典第3条规定的法律与第8条提及的法律在含义上是一致的。第三，《立法法》第7条规定的法律包含了刑法典第3条规定的法律。第四，只有在全国人大制定的关于犯罪与刑罚的法律能够作为定罪和量刑的依据。

可见，只有全国人大是唯一有权确定犯罪要件和量刑规则的主体，所有的罪刑规定的设立和变更都只能由全国人大决定。目前的刑法修正案不仅扩大现有犯罪的构成要件的外延、修改量刑的幅度，而且还增添新的罪名。那么，就会出现一个现象：全国人大常委会都可以单方确定罪和刑。罪刑法定主义中的“法”也就不限于全国人大制定的刑法，还包括全国人大常委会颁布的法令。如此一来，罪刑法定主义本身所蕴含法律主义将会受到动摇。假如全国人大常委会可以自由的修改刑法典，刑法典原先关于罪刑的规定也就没有约束全国人大常委会的可能。这导致宪法关于限制全国人大常委会立法权的规定形同虚设，不符合一般的法律逻辑。可见，从介入《立法法》后的体系分析来看，全国人大常委会目前所行使的罪刑规则设立权，与刑法规定的罪刑法定原则是有冲突的嫌疑。

(二)目的论的进路

虽然通过体系论的分析，勾画了全国人大常委会修改和补充刑法的模糊界线。但是，业已施行的刑法修正案针对罪刑的修改，主要表现为三大类型：增设新罪名(如组织、领导传销罪)、修改构成要件(如投放危险物质罪)、修改法定刑(如绑架罪)。对于这些修改和补充的方式，究竟有哪些是有问题的，还需要通过目的论进一步探讨。目的论又称为客观目的论，是一并考虑被规整之事物领域的结构和法伦理性的原则所进行解释的方法。[4](P.204)一般来说，在其他解释方法难以奏效的情况下，以合宪性为指导的客观目的论往往是最终的道路。下面，笔者将从宪法关于立法权力划分的客观目的进行若干分析。

首先，我国宪法序言规定，“国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。在一个民主或者在一个以民主为奋斗目标的国度，在涉及授予和剥夺公民重大权利的问题上必须极为慎重。修改犯罪范围、修改具体量刑以及增删罪名，都是与公民权利息息相关的行为。这项行为如果没有得到民众全体或者民众代表的认可，那么，就很难说这项行为的通过是民主的。全国人大常委会虽然是全国人大的常设机构，与全国人大的关系非常密切，但在民主的广泛性上与全国人大毕竟存在差别。据此，全国人大常委会不能像全国人大那样自主的设立和变更罪刑规范。

其次，主张增设新罪名的权力属于全国人大，必须以肯定“‘罪刑法定’的‘法’为全国人大制定的‘法’”为前提。也就是说，“罪”的范围和“刑”的范围都只能由全国人大来确定。那么，根据通说，犯罪构成是判断罪与非罪成立的唯一标准。修改了犯罪构成也就修改了“罪”的范围。同理，法定刑是法官据以量刑的根据，修改了法定刑也就修改了“法”定之刑。修改了“法”定之构成要件以及刑罚，对于罪刑法定原则是一种触动。因此，认为全国人大常委会不能增设新罪，只能修改构成要件和法定刑的观点要么陷入自相矛盾的境地，要么否定“罪刑法定”之“法”属于全国人大制定之“法”的理论前提。

再次，如果承认了全国人大常委会具有修改犯罪构成要件的权力，那么，只要扩张构成要件的涵摄范围，就可以将各种越轨行为犯罪化，新增罪名的禁止也就失去了意义。同时，刑罚制度和刑罚的量度如果能够可以由全国人大常委会自由决定，那么，国民的自由的可干预性就会剧增，与罪刑法定原则的自由主义倾向不符。因此，犯罪范围的扩大和缩小、刑种的增多和减少、刑量加重和减轻等等，都应该由全国人大来进行决定。

综上，“法”定之疆，在于确定之“罪”与确定之“刑”，那么，所有涉及犯罪构成和刑罚处遇的设置和变动，都需要由全国人大来决定。然而，这样的一种结论必然会造成以下的尴尬局面：全国人大常委会修改和补充刑法的权力仅限于在犯罪范围和量刑情节以外的空白地方进行补充以及刑法典的技术性问题进行修改。那么，全国人大常委会修改和补充刑法的权力就会名存实亡。因为一些纯粹技术性而不涉及实质内容的修改和补充完全可以归类为立法解释的领域，而非法律修正的领域。而且，如上所述，全国人大之所以赋予全国人大常委会修改和补充刑法的权力，是因为全国人大在应对社会变化的反应方面是极为迟缓的，因此需要全国人大常委会在适当的时候以适当的措施进行弥补。这样看来，全国人大常委会修改和补充刑法的内容具有实质性而又与宪法赋予全国人大常委会修法权的客观目的相冲突。可见，尽管在客观目的层面上，仍然存在着价值冲突：一方面宪法将确定罪刑规范的权力委任于全国人大，另一方面宪法要求全国人大常委会在社会有需要的时候进行应对。因此，如何协调两种既存的价值取向就成为要点。

(三)连接两种价值的纽带

关于上述的价值冲突，问题的症结在于全国人大常委会权力范围的不明确性。那么，问题的关键在于如何使全国人大常委会在修改和补充刑法时能够有明确的法律根据以及范围。因此，全国人大立法赋予全国人大常委会在特定范围内的刑事立法权限，是适当的路径。首先，罪刑法定原则要求全国人大具有最终确定罪刑规范的权力，同时，宪法又规定全国人大常委会可以修改和补充刑法。因此，在全国人大明确授权全国人大常委会在特定范围内进行修改和补充刑法(包括增设和废除罪名、修改构成要件以及修改刑罚制度和量度等)的情况下，一方面全国人大常委会就可以在这明确的范围内进行操作，另一方面全国人大常委会作出的修法决定又由于得到全国人大的授权，其决定可以视为全国人大的决定。借此，全国人大常委会既可以履行宪法赋予它的职责，又能够符合宪法对其权力行使的限制性规定。其次，虽然在一般的法治国家，刑法的修改都是经由国会或者议会进行，[14](P.38)甚少国会或者议会的常设机构可以直接制定刑罚法规。但是，坚守狭义法律主义(罪刑法定原则的形式侧面之一)的国家也极为稀少，相反，不少国家都在宪法中确立一种缓和的法律主义。例如，日本宪法第73条第6项规定，在存在法律的特别委任情状下，国会可在政令中制定刑罚法规。另外，根据《地方自治法》第14条第3项的规定，地方自治团体在其事务相关范围内设置最高刑为2年惩役的刑罚。而后者虽然曾经在日本引起是否合宪的争议，但判例和通说都认为由于《地方自治法》在日本宪法第94条第3项的授权范围内，同时地方议会的立法同样体现民主主义，因此，其并不违宪。[15](PP.34-35)对此，全国人大亦可借鉴，通过立法在特定范围内确立全国人大常委会的修法权。

那么，在全国人大立法之前，全国人大常委会所通过的刑法修正案是否违宪呢？笔者对此作出否定的回答。违宪和合宪性瑕疵应该区分开来。违宪的法律属于“恶法”，完全不具备合法性，当然也不能具有效力。而具有“合宪性瑕疵”的法律却是在一定程度上“不合理的法律”，但仍然具有合法性。之所以这样区分，是由于全国人大常委会自主颁布若干刑法修正案，并非完全出于其僭越立法权的意愿，而是出于社会的需求、宪法授权的不明确以及全国人大在具体权限确立时的不作为。拉德布鲁赫亦曾指出，在正义和法的安定性之间发生冲突的情况下，一般来说法的安定性优先于正义伸张，“除非实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当’的法律则必须向正义让步”。[16](P.232)目前,业已通过的刑法修正案，除了缺乏全国人大的明确授权外，并没有“令人难以容忍”的谬误。因此，现行的刑法修正案模式只是带有程序上的“合宪性瑕疵”，而并没有真正的违宪。

综上所述，全国人大常委会在修改和补充刑法的权力存在“瑕疵”，但不足以构成违宪，更不能够认为现行的刑法修正案无效。然而，这也可以看出全国人大常委会因面对各种社会现实而在承受着许多。这种承受在某些时候或者是好事，但法治需要不断地完善，一些暂时的“瑕疵”有可能在日后衍生为破坏法治根基的因素，终究需要进行弥补或纠偏。因此笔者认为，现行刑法修正案模式可以考虑从以下几方面着手改进：第一，由全国人民代表大会追认刑法修正案的合法性(肯定刑法修正案在施行后的效力)并重新公布刑法，以此维护宪法的尊严以及肯定刑法修正案的合宪性。第二，全国人民代表大会及时立法，明确全国人大常委会在立法和修法方面的权限。就刑法而言，一方面要明确全国人大常委会修法涉及的范围，另一方面要设定好修法时所涉及刑罚的上限。第三，在全国人大已经明确授权的情况下，在授权范围以外的修改和补充刑法的行为只能由全国人大实施。全国人大常委会在授权的范围内依照法定程序修改刑法。第四，假如现行的刑法修正案模式仍然不能作任何实质变动，那么，全国人大常委会在修改和补充刑法的内容上应当严格把关。原则上，全国人大常委会只能对不利于被告人的条款进行修改，如削减死刑、减轻某些犯罪的法定刑等等，或者补充有利于被告人的条款，如增加坦白等从宽处罚的情节。在某些犯罪行为已经到了非通过刑法预防不可的场合，全国人大常委会为了适应严峻的社会形势扩大处罚范围或者提高法定刑，也应当尽可能限制处罚的力度。如，可以参照日本的地方自治法的在授权立法上的限制，补充罪名的最高刑一般不应该超过两年。通过以上方式，刑法修正案或者能够在最大的范围内得以正当化。

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