论建设工程款优先受偿权放弃的效力

罗欢平， 覃山松

(湘潭大学 法学院·知识产权学院, 湖南 湘潭 411105)

论建设工程款优先受偿权放弃的效力

罗欢平， 覃山松

(湘潭大学 法学院·知识产权学院, 湖南 湘潭 411105)

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了在法定条件下承包人的建设工程款优先受偿权。这一规定的立法目的不仅仅是保护承包人自身利益，更是为了保障建筑工程实际施工人的利益。但实践中出于各种因素的考虑，承包人可能会作出放弃该权利的承诺，这种放弃是否有效直接影响到实际施工人的利益。对此，理论界有不同的认识，司法实践中也出现了各异的判决结果。根据第二百八十六条，权利人明确规定为承包人，基于意思自治原则，权利人当然可以自由处分其权利，而因此受到不利影响的实际施工人当可通过其他手段寻求救济。

《合同法》第二百八十六条； 建设工程款优先受偿权； 放弃有效

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定的立法目的不仅仅是保护承包人自身利益，更是为了保障建筑工程实际施工人的利益。但实践中出于各种因素的考虑，承包人可能会作出放弃该权利的承诺，一旦发包方出现支付不能，相关各方就会围绕如何分配建筑工程价款引发纠纷。该权利能否放弃直接影响到各方的利益，对此司法实践中出现了各异的判决结果，理论界也有不同的认识。

一、问题的提出

2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司(以下简称A公司)与B工程建筑公司(以下简称B公司)签订了《建筑工程施工承包合同》。合同约定由B公司承建A公司开发的小区，后A公司因资金紧张，向重庆市C商业银行(以下简称C商业银行)申请贷款，除以在建小区作抵押担保之外，还要求B公司放弃建设工程款优先受偿权，于是A公司与B公司签订了放弃建设工程款优先受偿权的承诺书。工程竣工并验收合格后，因A公司拖欠B公司工程款，于是B公司将A公司起诉至人民法院，要求支付工程款本金及利息3867万元，并请求确认对小区的优先受偿权。C商业银行作为第三人参加诉讼。

庭审中B公司称放弃建设工程款优先受偿权是应A公司的要求，非真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理认为，该承诺书违背了B公司的真实意思表示，应当予以撤销，判决B公司享有优先受偿权。C商业银行表示不服，提起上诉，再审法院审理认为，建设工程款优先受偿权系一项民事权利，权利人可自由处分，B公司在承诺书上已签章，表明已放弃了该权利，具有法律效力，放弃的承诺有效。

本案的关键问题系B公司(承包人)能否放弃对建设工程款的优先受偿权。一审法院虽然否定了放弃优先受偿权的意思表示的效力，但其理由是该意思表示非为B公司的真实意思表示，而非认为该权利不可放弃，二审法院则在认为该权利可以处分的基础上，认定B公司放弃的意思表示为真实意思表示，从而认为B公司放弃优先受偿权的意思表示有效。然而，对此理论界有不同的认识。

二、放弃无效论

放弃无效论者认为承包人的优先受偿权不能放弃，理由如下：

第一，放弃优先受偿权有违立法目的。之所以规定建设工程款优先受偿权，是因为要解决在建设工程中拖欠工程款这一具有中国特色的问题，遏制承包人恶意欠薪的行径，保障实际施工人的基本劳动利益,缓和社会矛盾。然而，一旦该优先权受偿权可以预先放弃，且在实践中实际施工人很难得知放弃的事实，势必对其利益的实现造成不利的影响，进而会加剧承包人与实际施工人之间的矛盾和纠纷，致使实际施工人的基本生存权无法得到保障，也促使了实际施工人不得不采取“奇葩”的讨薪手段，比如跳楼讨薪、血书讨薪、以死讨薪，甚至有的农民工迫于无奈不惜以犯罪的方式讨薪。可见，有必要以法律的方式赋予承包人对建设工程款优先受偿的权利，允许放弃该优先受偿权使得《合同法》第二百八十六条的规定成为了“睡眠”条款，其立法的目的与价值无法实现。

第二，放弃优先受偿权有悖于其权利性质。建设工程款优先受偿权是由法律明确规定的权利，当事人对其设立无需进行约定，也不能预先放弃。法律之所以设立该项权利，是基于“劳动报酬绝对优先”、“生存利益高于经营性利益”的基本人权观念，重在保障特殊群体的特别债权以及基础性利益的实现。若允许放弃，那么建设工程款的债权沦为一般的债权，减损了优先受偿权作为法定优先权的效用，很显然是不符合该优先受偿权的法律性质，无论其性质被认定为是留置权、法定抵押权还是法定优先权[1]。

第三，放弃优先受偿权有违实质公平正义的实现[2]。承包人预先放弃优先受偿权多是发包人、贷款银行利用其优势地位强迫承包人所为，尤其在“发包人”市场情形越发明显，发包人掌握绝大部分的市场资源，占据主导地位的情形下，承包人多迫于无奈，而并非其真实意思表示，在承包人与发包人、贷款银行地位实质上不平等的情况下，法律应当对契约自由予以适当限制，以实现社会的公平正义。

第四，放弃优先受偿权易造成社会不稳定。认定承包人的建设工程款优先受偿权能够放弃，表面看来是尊重当事人的意思自治，但是实质上对于参与工程建设的实际施工人等债权人来说，则往往因为无法得知这种权利是否已经被放弃而不能有效地采取防范措施，这就会严重侵犯实际施工人的权益，制造社会不稳定。

三、放弃有效论

对此，笔者认为，从民事权利理论、相关条文立法目的等方面出发，宜认定承包人放弃该优先受偿权的效力，理由如下：

第一，依民事权利理论而言，权利可以放弃。既然法律为民事主体设定了某项权利，当然是希望发挥权利的效用，不仅仅是积极的行使权利而且也包括当某项权利的行使不利于自身时，放弃权利也是对其利益的保护，比如，债权人出于更大利益的考虑主动放弃债权。而义务是不可以放弃的，义务的放弃意味着是对他人权利的侵犯。换言之，民事权利是一项私权利，权利人就有权决定权利的行使以及放弃与否，只要是权利人真实的意思表示，任何人和任何组织都不得加以干涉，这也是民法最核心原则即意思自治原则的体现。意思自治原则赋予了民事权利主体足够的意志自由，促使了民事权利主体积极、主动行使权利，实现了民事权利主体对经济利益的追逐。因此，承包人放弃优先受偿权系对自身权利的处分，也是对自身利益实现的一种方式，应当予以支持。

第二，立法目的并未落空。《合同法》第二百八十六条出台的目的不可否认的是为保障实际施工人的利益而设立，但这只是间接目的。其实，在创设该项权利时，直接的目的是保障承包人的利益。从建设工程款构成来看，包括直接费、间接费、利润、税金，其中直接费、间接费为工程成本，实际施工人工资包含于工程成本当中，而其工资只占建设工程款的15%—20%,相对而言只是很少的一部分。在实际施工中，往往是由承包人垫付资金建造的，一旦拿不到建设工程款，承包人就成了最大的受害者，进而影响到实际施工人的利益。可见，实际施工人的利益是通过保障承包人的利益间接实现的。从《合同法》第二百八十六条可知，当发包人不按照约定支付工程价款时，承包人可以与发包人协议将建设工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，即法律已经很明确地规定，只有承包人才享有建设工程款优先受偿权，并没有直接赋予实际施工人该项权利，立法目的并未因此而落空。

第三，从建设工程承包合同主体来看，建设工程承包合同的当事人是发包人和承包人，而实际施工人是与承包人签订合同，合同的相对方为承包人，实际施工人与发包人并没有形成合同关系，双方之间不存在相应的合同权利与义务。根据目前的法律规定，并未突破合同相对性原理，故即使承包人放弃优先受偿权客观上可能对实际施工人产生不利影响，但该权利是法律特别赋予承包人的，放弃与否与实际施工人无法律上的关系。

第四，从司法实践来看，虽然法律未明确表明该优先受偿权是否可放弃，但多持有效态度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第二十七条明确规定放弃优先受偿权的承诺有效。在地方法院中，广东省高级人民法院出台的《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第九条，南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》第十八条④也是认可放弃的效力，体现了意思自治、私权自由处分的原则。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释(2002)16号)起草人汪治平法官也认为承包人是否放弃这项权利，可以作出自己的选择。

第五，放弃之后又主张，有违诚实信用原则。合同当事人应当依法履行合同，实现合同的权利与义务，不得无正当理由拒不履行义务。银行在承包人自愿放弃优先受偿权的承诺之上向发包人贷款，若认为其承诺无效，则对银行可能产生不利影响，也对整个市场的交易安全不利。对于如何处理在法律上无明确规定的民事案件，应当依据民法的基本原则，平衡各方当事人的权利与义务，以达到平等、充分地保护各方当事人利益的目的[3]。

第六，实际施工人的利益另有救济途径。主张优先受偿权不能放弃的学者无非就是基于放弃会直接影响到实际施工人工资。笔者认为这只是狭隘的观点，实际施工人的利益不仅仅受到合同法的保护，而且更受到《劳动法》、《劳动合同法》等法律的保护，况且国家政策对实际施工人的利益救济也是比较完善的，很大程度上缓和了矛盾，将其完全归于优先受偿权的实现，岂不是有过分夸大该权利之效应也弱化了其他法律对该权利救济之嫌吗？

四、保障实际施工人权利的途径

在论述之前，有必要对某些学者提出若承包人放弃该优先受偿权，实际施工人可通过债权人代位权与撤销权保障利益的观点予以驳斥。笔者认为债权人代位权与撤销权根本无适用的基础，更无法否认放弃该优先受偿权的正当性。

首先，《合同法》第七十三条、第七十四条分别规定了债权人代位求偿权和债权人撤销权。有学者就认为，承包人放弃了对发包人的债权，损害了实际施工人的债权，侵害了其应得的利益。因此，实际施工人可依法向法院请求行使代位求偿权和撤销权，向发包人直接求偿。对此种观点，笔者有不同的见解，代位求偿权成立的构成要件之一系债权人对债务人的债权合法并到期，未到期的债权债权人不享有代为求偿权，债务人的期限利益应得到保护。实际上，承包人放弃的是在工程竣工或交付之后就建设工程款优先受偿的权利，仅是放弃优先受偿的顺位，并未放弃该债权本身，况且承包人是在建造施工的过程中放弃的，此时承包人的债权并不确定，更谈不上到期。同理，债权人的撤销权也因放弃的并非到期债权而无适用的空间。

此外，该优先受偿权与债权、物权有很大的区别。第一，从该权利的性质上分析，该优先受偿权系准担保物权，仅仅是担保工程款债权的实现，因工程款债权的存在而存在，依附于主权利，根据民事权利理论，系为一项从权利；第二，既然是一项从权利抑或担保性权利，该权利的效力范围无法衍射到基于债权而享有的代位权与撤销权；第三，该优先受偿权法律规定了六个月的除斥期间，期间届满，权利消灭，以此来看，系具有形成权性质的权利，与债权是两种迥然不同的权利。因此，行使代位权与撤销权的基础也不存在；第四，该优先受偿权的放弃不可归入债权人代位权与撤销权行使的事由，即便可作为债权人代位权与撤销权的事由，该优先受偿权的放弃也并不必然导致承包人(债务人)责任财产的减少，承包人亦可能有其他的资金来源，如此断然的赋予债权人代位权与撤销权，剥夺了承包人(债务人)行使权利的自由，于其而言，亦有失公平。

放弃该优先受偿权系权利人合法的行使权利，若通过债权人代位求偿权与撤销权否定放弃的效力，于法无据，正如上文的阐述，根本无行使代位求偿权与撤销权的基础。以此来看，上述的观点是偏颇的。

由上可知，债权人代位权与撤销权系不可取的权利保障途径。那么，实际施工人的权利该如何保障。笔者认为，应将规定《合同法》第二百八十六条的立法目的与其他法律的救济以及我国保障实际施工人权益的政策相结合。

第一，转变资金支付模式。发包人、承包人、银行三方可达成协议，约定发包人以在建工程抵押给银行的同时承包人放弃优先受偿权，而银行则直接将贷款支付给承包人用以支付工程建设款项。这样，就解决了承包人的建设工程款优先受偿权与银行抵押权的冲突。

第二，从刑法的层面上对恶意拖欠行为予以严惩。我国法律对实际施工人利益的保护作了相关规定，无论是在《劳动法》、《劳动合同法》还是其他的民事法律。特别值得关注的是，对于拖欠工资的行为，已上升到了刑法的层面加以规制，我国《刑法》第二百七十六条规定了拒不支付劳动报酬罪，《刑法修正案(八)》第四十一条亦作了相应规定，2014年人社部公布了第三批拒不支付劳动报酬典型案例，震慑了恶意欠薪的行为人，加强了从司法的层面对实际施工人的利益保护，切实保障其基本的生存利益。

第三，中央政府及地方政府逐步完善农民工工资保障制度。国务院《关于切实解决建设工程领域拖欠工程款问题的通知》以及最高人民法院《关于集中清理拖欠工程款和农民工工资案件的紧急通知》等文件都已明确表示：建设领域拖欠工程款，严重破坏了正常的经济秩序，也严重影响了建筑市场的健康发展，影响了社会稳定，要务必解决好建筑市场拖欠工程款的问题。在各省市，也有很多的措施来保障农民工的权益，2014年9月湖南省召开纪念《劳动法》颁20周年研讨会并指出应该加强行政监督，解决执行力不足的问题；要建立信用体系，把劳动问题纳入企业信用体系内，增加企业在劳动关系上的违法成本；要在《劳动法》框架内对劳动关系双方就工资、加班时间等问题协商的范围确定基本标准，减少不必要的劳动纠纷[4]。2015年河北省住建厅发布的《2015年全省建筑市场监管及行业发展工作要点》中，强调了对建设领域农民工工资支付的监管，因拖欠农民工工资形成恶劣影响的企业将被记入黑名单，清出建筑市场[5]；山西省各市均按照《山西省农民工权益保护条例》要求，建立了工资保证金制度；2015年秦皇岛发布的《秦皇岛市房屋建筑和市政基础设施工程建设领域农民工工资预储金管理办法实施细则》规定：“对不缴存预储金的施工单位不予颁发施工许可证；预储金存入银行，施工前先预留出农民工工资；缴存金额须达到建设施工合同总价的20%；银行通过预储金账户，直接向农民工按月足额支付工资；预储金账户必须有钱，否则停止施工。”[6]通过将如何支付农民工工资问题纳入企业信用体系、建立工资保证金等制度，在一定程度上遏制了欠薪现象，缓解了社会矛盾。

五、结语

综上所述，建设工程款优先受偿权，无论是从民法基本原理，立法的直接目的还是司法实践，都承认放弃的效力。虽然建设工程款优先受偿权事关实际施工人的利益，但其利益的保护还有其他法律以及政策的保障，足以实现其权利，并不会因优先受偿权的放弃而受到实质的影响。

注释：

①参见潼南311号县人民法院(2010)潼法民初字第；重庆市第一中级人民法院(2011)渝一中法民终字第06643号。

②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第二十七条:“承包方作出放弃依合同法第二百八十六条规定享有的优先权的承诺有效。”

③广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第九条：“发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”

④南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》第十八条：“承包方可以书面承诺放弃合同法第二百八十六条规定的优先权。”

[1]梁慧星.《合同法》第286条的权利性质及其适用[J].中国律师,2001(10)：44-45.

[2]唐守东.建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力探讨[J].经法纵览，2005(5)：327.

[3]王勇.承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权[N].人民法院报,2014-07-03(07).

[4]中公网.湖南省召开纪念《劳动法》颁布20周年研讨会[EB/OL].(2014-09-24)[2015-05-15].http://right.workercn.cn/899/201409/24/140924101021362.shtml.

[5]中公网.恶劣欠薪企业将被清出河北建筑市场[EB/OL].(2015-03-20)[2015-05-15].http://right.workercn.cn/895/201503/20/150320104658214.shtml.

[6]中公网.秦皇岛实施“预储金制”欲扼欠薪“咽喉”[EB/OL].(2015-03-19).[2015-05-15].http://right.workercn.cn/895/201503/19/150319073759639.shtml.

Effectiveness of Deserting the Priority of Compensation in the Construction Project Price

LUO Huan-ping， QIN Shan-song

(SchoolofLaw，XiangtanUniversity，Xiangtan，Hunan411105)

In the Article 286 of the People’s Republic of China Contract law,the construction project price of the contractor shall be paid in priority under the legal condition.The aim of this regulation is not only to protect the interest of the contractor,but also for the constructor.Considered all the kinds of factors in the practice,the contractor may give up the right of commitment which might affect the interest of the constructor.However,there are different attitudes to this question in the theoretical circle,and in practice,there are different results of judgment.According to Article 286,the obligee is the contractor.Based on the principle of party autonomy,the obligee can freely deal with his right,and the affected constructor can seek remedies from other means.

Article 286 of contract law; the priority of compensation in the construction project price; effective desertion

2015-07-03

罗欢平，1978年生，女，湖南浏阳人，副教授，法学博士，研究方向：民商法； 覃山松，1989年生，男，土家族，湖南张家界人，硕士生，研究方向：民商法学。

DF418

A

1671-9743(2015)09-0073-04