干股受贿类型分析

李芳芳

（四川大学法学院，四川成都610225）

干股受贿类型分析

李芳芳

（四川大学法学院，四川成都610225）

现阶段，国家工作人员收受干股为请托人谋取利益成为新时期受贿犯罪的典型行为之一。干股受贿行为在实践中呈现出多种样态，完全未出资型、部分出资型、以“借款”入股型、低价受让型、股金与红利悬殊型、借“壳”转让型、扩股分红型等。针对此七种类型行为的定罪量刑进行思考分析，认为对行为认定是否构成受贿犯罪应以国家工作人员是否权力入股、存在权钱交易为判断标准，对受贿数额的认定，应结合干股及分红的本质属性进行界定，区分受贿性干股与普通股份，若分红的本质即为行贿则应认定为受贿数额。

国家工作人员；职权便利；干股受贿；类型化

干股是近年来较为新鲜的受贿“中介”。国家工作人员为请托人谋取利益，利用职务的便利收受干股，已然成为新时期的受贿犯罪的一种典型表现形式。收受干股构成受贿罪在我国《刑法》中的明确规定依据的是《刑法》第385条、第388条、第163条第3款、第184条第2款，依照我国《刑法》第386条、第383条的规定适用刑罚。

2007年7月8日公布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第2条做出的规定：“干股是指未出资而获得的股份。”实际上，干股并非均为非法。“干股”是公司协议可以约定的股份。在我国经济制度发展相当宽裕的现在，有关“公司”的法律制度有了更多的合意性质，也就是说一般情形下，股东之间是可以协商股份划分及收益等事项，法律并不予直接的干涉。干股受贿中的“干股”是指受贿性干股，是国家工作人员未实际出资而拥有分红权的一种公司的内部权益。

公务人员实施贿赂是利用了职务上的便利所致。他们手中握有权力，但并未按法定规则或程序行使这些权力，而是以非法方式利用自己的特定身份获取个人利益，以权谋私，权钱交易［1］。实务中，干股受贿行为模式呈现出多样化。本文将国家工作人员接受干股贿赂的若干典型行为归纳为几种特定样态，并逐一进行刑法分析。

一、完全未出资型

该类型指，国家工作人员未实际出资而获得分红权，参与干股分红的情形。这种类型在实务中最为典型，多数行为人接受公司的股份并未实际出资而可按期分红。此类行为方式较为简单，理论和司法实践对完全未出资型收受干股行为性质并不存在分歧，一致认定为受贿罪。

实践中，大部分的案例都是以完全未出资型作为典型行为类型，但是也存在这样两种情形：

第一，行为人完全未实际出资，而收取了干股并获得分红。这种情形，完全符合干股受贿罪的典型行为表现，认定为干股受贿无疑，受贿数额即为行为人所获之干股和分红数额总数。

第二，行为人完全未实际出资，但未收取干股而只获得分红。此种情形认定为干股受贿尚存争议，原因是行为人实际完全未支付资本，而获取了他人赠送的红利，此时并未出现“收受干股”的行为。在实务中偏向认定为干股受贿，主要原因是：虽然不存在所谓的“干股”，若简单以干股数额认定犯罪，红利数额认定为受贿孳息，则该类案件就无法定罪处罚，有失公允。此情形以行为人权力入股的形式获得分红，实质上依然是干股受贿。行为人未实际出资，虽未获得干股而直接获取分红，但所获分红应当认定为受贿数额。但是，出资的形式不限于货币出资，只要符合我国《公司法》或《合伙企业法》的均属于出资①。行为人若非以货币出资，而以技术成果等出资，应当认定其已实际出资，则不符合此类型的行为表现。

二、部分出资型

该类型指，国家工作人员实际支付了部分股金，但是以全部出资额进行分红的情形。

有人认为，干股的本质特征是不实际出资，行为人取得股份并分红的行为。由于该股金明显低于股份价值，行为人实际支付了部分股金，也不能认定为干股。此时他人利用国家工作人员的职务便利谋取利益，行为人能够获得差价的好处，符合受贿的构成要件，具备了权钱交易的本质，这种受贿属于典型的交易型受贿，不是收受干股型受贿，产生的红利作为孳息，而受贿的数额应当以少付的股金计算。”［2］对于此观点，我们并不赞同。

干股并不属于交易型所规定的“物品”之列，以非正常价格实施股权交易的，不能对”物品”进行拓展性解释，适用交易型受贿的判断标准进行刑法适用②。虽然行为人实际支付了部分股金，但是，其所接受的无偿股金明显高于正常的股票价值，该部分干股应当视为受贿性干股。

认定此种类型的案件，可将国家工作人员的行为视为两个部分，一是实际部分出资的股份得到分红，二是未出资的剩余部分获得分红。当行为人只是部分出资时，行为人的行为可“分离”讨论。行为人实际出资的部分，其行为性质属于正常的商业投资行为，这一部分并不能规制于干股受贿罪内。而实际上要为刑法所规制的是行为人无偿获得的其余部分，若该部分数额达到我国刑法第383、386条之规定即可入罪。受贿数额认定以行为人实际无偿收受的股金为受贿数额，所分红利为受贿孳息。

三、以“借款”入股型

以“借款”入股型，指的是国家工作人员收受请托人提供的干股，以向请托人借款的名义，由国家工作人员出具投资款“借据”，以借款入股，表面上双方形成普通的民事借贷关系，实际上国家工作人员并没有归还借款的意思，请托人也没有要国家工作人员归还的意思的情形。

此类行为的特征表现为三点：一是，行为人与请托人之间表面上形成了民事借贷关系；二是，行为人以借款入股；三是行为人与请托人达成共识，借款不用归还。该借贷关系实质为掩盖受贿之实，认定为干股受贿无疑。

在实践中，国家工作人员作为民事主体向他人借款的情形也客观存在，不能一概而论。“针对‘干股受贿’的刑法解释适用，就应当依法规范地解释，只能将那些实质上没有出资而利用职权获得股份财产性利益的行为解释为干股受贿。但是，实践中有的个案却直接将公职人员家属通过借款出资而持有股份，之后再利用公司利润分成或者向公司借款而归还原先借款的情形，也解释为‘干股受贿’并以受贿罪对当事公职人员判处重刑，这种刑法解释方法和结论就比较突出地违背了公司法和刑法的规定，属于对‘干股受贿’行为的过度解释和不当解释（因其本来就有实际出资入股），应予以有效防止。”［3］在现实真实借贷关系下的国家工作人员的某些入股行为，实际是民事法律调整的范围。如“有借有还”的入股行为，可以认定行为人是实际出资，不应归罪。在法的形式理性与实质理性二者不可调和的情况下，就要毅然舍弃实质的理性，这是罪刑法定原则的必要丧失［4］。因而，在判别此类行为时简单的民事借贷关系还是干股受贿行为，判定是否构成以“借款”入股型的受贿罪应当从两个方面进行综合考虑：

其一，是否存在真实借贷关系。行为人与请托人之间是否有借条，是否存在正当借款事由，若行为人收入稳定、富余，并无实际的用款需求，则应当认定为不合理、真实的借贷关系。对于双方之间存在的借贷关系是否真实可以参考《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》③。其二，借款后是否具有归还的意思表示及行为。按照正常民事借贷法律关系理解，借贷合同是出借人将一定数量的货币或者实物借给借用人处分，借用人依约定归还相同数量的货币或者相同种类、相同数量、质量的实物的协议［5］。有无归还借款的意思表示与相应的举动也是判断国家工作人员是否索贿的重要标准。实践中，行为人双方事先并未约定还款日期、利息等，往往在借款后，行为人不会有还款的意思，双方默认借款不用归还。此时要从行为人的还款行为本身来判断其主观上是否具有真实借款、悉数归还的意图。

此类型受贿数额在认定时以行为人实际借款入股的数额为准，分红的数额则为受贿孳息④。

四、低价受让型

该类型指，国家工作人员以明显低于正常股价的价格购买干股，以少量出资获得明显高额出资额所对应的股份的情形。低价受让型的干股受贿与部分出资型的干股受贿在判别上有些相似，但二者并非相同的行为类型，二者在行为人的行为方式上不相同。如行为人以低价受让表现为以“10元购买到价值100元1万股的股份”，而部分出资型表现为行为人本身就是以100元购买的价值100元的股份，购买了1万股，实际给了对方5 000股的钱。因而，二者并不一样。

学界不少学者认为，低价受让干股应当构成交易型受贿。如：根据《意见》第二条的规定，干股的核心在于受股人未实际出资。既然国家工作人员实际支付了部分股权对价，就不能认定为干股受贿，支付股金的价格明显低于股份价值的，可以认定为交易型受贿［6］。又有，根据《意见》第二条规定，干股的本质特征是未实际出资而取得的股份。如果国家工作人员实际支付了股权对价，仅仅因为支付股本金明显低于股份价值的，不属于干股受贿，可以认定为交易型受贿，受贿的数额应当以少付的股金计算，产生的红利不能一并计入［7］。对于“低价受让型”认定为受贿罪，学界和司法界无疑是达成了一致，然而属于交易型受贿还是干股受贿尚存争议。认定为干股受贿，理由有二，其一，干股并不属于交易型受贿的“物品”范畴。持“交易型受贿”观点的学者认为，一旦出资的股份，即不应再视为干股，因而属于“交易型受贿”的“物品”之列。此观点太过生硬，即使构成“干股”过于牵强，也不能将其非此即彼的划分到“物品”之中。从前文论证可知，股份并非物品。其二，对于干股受贿中是否实际出资，应当以全部的出资行为而言，也即行为人低价购买到的高价对应的股份其实质是行为人的出资只能购买到现实购买到的股份中的一部分，而其余股份是未出资的股份，实质依然是干股。

对于该类型行为，应当将差价部分进行刑法评价，构成数额较大时，应当认定为干股受贿，差价部分认定为受贿数额。此类型案件的难点在于，行为人享有10%的干股，而实际只投资了0.5%的资金。以此来看，行为人是以非正常的低价购买的股金，其1万元对应购买的股份只有0.5%，而剩余的9.5%均是无偿收受的部分，对该部分应当认定为干股受贿。

五、股金与红利悬殊型

此类型指，国家工作人员登记或实际受让的股份数量相对较小，而从请托人处所获得的红利数量相当大的情形。

该种类型在实践中往往表现为，行为人接受的股金数额不大，并不能够成受贿罪的数额标准，而其接受的红利数额往往相当之大。实践中有观点指出，“红利价值超过股份价值会产生股权转移的受贿数额反而低于股权未转移的受贿数额的不平衡情况，适当的处理方式是没收作为受贿孳息的红利”［8］。也就是说，红利此时只能作为受贿孳息来处理。然而这种观点存在一点质疑之处，即行为人本身收受股金的行为，因数额达不到入罪标准并不能构罪，因而此时将红利作为受贿的孳息处理实属不妥。行为人的高回报率的红利其实质是利用该金钱购买国家工作人员的职务廉洁性，以实现自己的不正当利益，此行为属于明显的受贿行为。行为人表面是合法的入股，实际类似于低价受让的行为，属于干股受贿。《意见》第二条所规定的关于受贿数额与受贿孳息认定的标准，实际上存在不合理之处，具体体现在此种类型行为中，也就是说当行为人收取的股金数额相当之少，已构罪，但是分红数额巨大，此时按照《意见》的规定，分红只能作为受贿孳息。这一处罚结果显然不合罪刑相适应的原则，在实践中也很难让民众信服和认可判决结果。

“如何判定何为‘悬殊’？”，具体的标准是什么？比例是什么？对此，我们认为，实务中可以设定一个较为合理的比例，比例的设定具体可以参考。第一，行为人所获分红与普通股东所获分红的差额比例。如普通员工获得2%的分红，而行为人获得20%的分红，明显不合理，可以作以参考。第二，公司亏、盈两种情形下，行为人所享有的分红的比例。如公司已亏损巨大，而行为人获得分红8%，虽然比较盈利之下相对较少，但是依然应当认定不合理。

对该类受贿犯罪，应在红利中辨识出具有孳息性质的部分与其有独立贿赂性质的部分。根据公司运营情况及行为人所持干股在公司内所占的比例，分析和判断正常情况下应当收入的红利部分，对于多出的部分应当认定为受贿数额。

六、借“壳”转让型

借“壳”转让型，指的是有些公司其股东在成立公司过程中通过虚报注册资本或者垫资后抽逃出资等手段，逃避出资义务，形成“空壳公司”并借之向国家工作人员转让股金的情形。

这种类型下，司法认定中主要存在的问题，即该干股没有实际的资金对应，此时并不存在与之相对应的可计算的受贿数额的股份价值。在行贿公司具有虚假出资而导致受贿股份真实性缺失的情况下，由于不存在股份价值，检察机关无法计算受贿数额。实践中出现国家工作人员接受企业“干股”，但这些企业并不是公司，根本就不存在股份，“干股”就是受贿的借口。部分企业虽然是公司形式的市场主体，但国家工作人员收受的“干股”其实本身没有股份载体，只是贿赂双方约定的年底分红，同样属于收受钱款的托辞。此类“干股”既没有《意见》所指干股的表面形式，也不具备干股的本质特征［9］。对于此类行为，应当直接认定为受贿罪，而转让的“干股”也应认定为属于干股受贿中的“干股”。干股受贿，突出表现为“干股”并没有实际的资本支持，此处的“干股”并不同于公司中的正常股份，因为有资本支持则就是普通股份，因而在公司只是虚假“外壳”的情形下，行为人接受的“股份”实际就是没有资本支持的股份，此时与“干股”的实质一致，应当认定为干股受贿。

对该类型的受贿数额的认定上，应将行为人收受干股按其转让行为时的股份价值或是其在对应的公司资产中的实际资产价值作为受贿数额，但应当注意若行为人并未实际获得或实际转让，不能以公司预设的价值为准。

七、扩股分红型

该类型指，国家工作人员以资本出资，在公司经营过程中进行增资，但国家工作人员对该部分增资并未出资而享有增资所带来的分红的情形。以下述为例，试以分析，如国家工作人员A实际向B公司投入50万元自有资金，B公司注册资本500万元，A即取得10%的股权，每年收取红利5万元。后B公司扩股，总股本增至1 500万股。国家工作人员A的股份价值按比例增长为150万元，每年收取红利15万元。但是，国家工作人员A对增加的1 000万元股份价值并没有实际出资。

对于此类型，应当分情况而视，即如果增资属于公司资本公积金⑤，本质上是公司在扩之前就对公司股东分配的利润的积累，属于合法利润，并不构罪。若公司的增资是由公司运营中，公司股东再出资行为形成的，而行为人对该部分未出资，却享有分红，这时应当认定该部分为受贿行为。如案例中，国家工作人员A在未实际按比例增资而获得增资部分所带来的分红，应当视为受贿，增加的未实际出资的股份价值为受贿数额。

结语

随着我国经济的不断发展，贪污贿赂类犯罪的形式愈发隐藏。司法机关对于该类犯罪的认定难度越来越大，相关司法解释的出台无疑是“正面直击”这些商业贿赂行为。然而司法实务中依然面临适用不当、处罚不适的情形。我们始终坚守依法治罪、依法办事的原则，在适用《刑法》条文及相关解释时应当坚持罪刑法定的立场，应当适应社会的需求，在循序渐进中，让法律与社会现实更加默契。

注释：

①我国《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资。《合伙企业法》特别强调可以用劳务出资。可见，实物、知识产权、技术成果、劳务等非货币形式均可用以出资。

②由于股份不属于“物品”，在股权交易过程中无法对合同价格与市场价格进行比对，因此不应将低价受让股份置于商品交易环节进行犯罪性评价。《意见》第一条针对以明显偏离市场的价格购买或者出售房屋、汽车等大宗贵重物品的行为，设定交易型受贿的性质认定与数额计算规则，主要是基于商品交易属于特定物买卖，其市场价格具有可测量性。而股权交易属于资本运作或者产权置换，转让合同的核心是股份价值，并不存在可与合同价格进行比对的市场价格；股份不是“物品”，属于种类物而非特定物。故《意见》第一条仅可适用于“物品”交易。同时，从《意见》的规定，我们可以看出，干股与交易型受贿中“物品”在不同的条款中进行了规定，此即司法机关有意将二者进行区分，因而以此认定有些偏颇。

③该《纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利以借款为名向他人索取财物，减者非法收受财物为他人谋取利益，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因，等等。

④在刑法意义上的孳息，一般是指犯罪孳息。从刑法的角度上来讲，犯罪孳息，是指犯罪行为人将犯罪所得的财物进一步加以利用而产生的增值价值。在犯罪的数额中不予再次评价，以免造成对行为的重复评价的效果。

⑤资本公积金是指所有者所共有的、非收益转化而形成的资本，主要包括资本溢价（股本溢价）、接受非现金资产捐赠准备、接受现金捐赠、股权投资准备，以及其他资本公积等”就我国的上市公司而言，资本公积金主要是由于股票溢价发行而形成。

［1］曾汉生.贪污贿赂犯罪成因之结构紧张理论分析［J］.怀化学院学报，2010（6）：25.

［2］聂利华.收受干股问题探讨［D］.郑州：郑州大学法学院，2010：28.

［3］魏东.“香港及内地廉政建设与管理”论坛在香港举行［EB/ OL］.（2013－03－13）［2015－03－13］.http：//weidong1111. fyfz.cn/.

［4］郭英建，张世羡.刑法理念的司法化与人权保障［J］.怀化学院学报，2010（3）：71.

［5］郑立，王作堂.民法学（第二版）［M］.北京：北京大学出版社，1994：276.

［6］刘志远.新型受贿犯罪司法指南与案例评析［M］.北京：中国方正出版社，2007：50－51.

［7］张志平.认定“干股”受贿须注意三个要点［N］.检察日报，2007－7－20（3）.

［8］刘华.关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见4的学习与理解［C］.//上海市高级法院.上海：人民法院出版社，2007：20－21.

［9］张志平.干股受贿刑法适用疑难问题［J］.国家检察官学院学报，2008（4）：120.

Analysis of Dry Stock Bribery Types

LIFang-fang
（School of Law of Sichuang University，Chengdu，Sichun 610225）

At this stage，the national staff accepting dry stock to seek benefits for trustees has become one of the typical behaviors in bribery crime.Dry stock bribery presents in a variety of forms in practice like no fund type，part fund type，fund type by“borrowing”，low－cost transfer type，capital stock and dividends disparity type，transfer type by using the“shell”，increasing dividend type，etc.Thinking of and analyzing conviction and sentencing for these seven typical behaviors，this paper puts forward that whether the behavior constitutes a crime depends on whether the national staff go in with the advantage of duty and whether there aremoney transactions.The determination of the amount of the bribery should be combined with the essential attributes of dry stock and dividend and distinguish dry stock as bribery and ordinary stock.The dividend with the essence of bribery should be identified as the amount of bribes.

national staff；advantage of duty；dry stock bribery；categorization

D924

A

1671－9743（2015）04－0076－04

2015－03－10

李芳芳，1990年生，女，陕西眉县人，助教，研究方向：经济刑法。