版权产业的发展对我国版权法立法原则的影响

谢 琴 段 维

（华中师范大学出版社，湖北武汉，430079）

版权产业的发展对我国版权法立法原则的影响

谢 琴 段 维

（华中师范大学出版社，湖北武汉，430079）

内容提要：现代版权法的产生、变革与发展，同版权产业的发展紧密相连。从印刷时代到模拟复制时代再到今天的网络数字技术时代，版权产业的产品种类与交易客体、版权产业的主体队伍、版权产业的交易模式，以及版权产业的整体发展态势等都在发生深刻变化。如今这些变化已波及版权法的立法基石——立法原则。曾经被我们广泛认可的自动生效原则、合宪原则、保护作者利益原则、利益平衡原则、权利穷竭原则正备受质疑。版权法亟需通过实行登记生效原则、全面贯彻合宪原则、坚持保护智力成果创作者原则、修复利益平衡原则、确立激励原则等来完善自身，从而促进版权产业的健康发展。

版权产业 版权法 立法原则

版权作为一种法律拟制的权利，从无到有，发展至今已成为众多国家，尤其是发达国家经济增长的重要源泉.历史证明，现代版权法的产生、变革与发展，同版权产业的发展紧密相连.由于新技术出现而带来的版权产业的每一次跨越式发展，都使版权法面临巨大挑战.而数字技术与网络技术的结合，更使建立在印刷复制技术之上的版权法受到颠覆性地冲击，此冲击甚至波及版权法的立法基石——立法原则.下文拟结合版权产业的发展状况，谈谈其对我国版权法立法原则的影响及应对之策.

一、版权产业发展概况论析

了解版权产业的发展概况，可以从以下四个方面着手：一是版权产业的产品；二是版权产业的主体队伍；三是版权产业的交易模式；四是版权产业的整体发展趋势.

（一）技术主导下的版权产业产品种类与交易客体的发展

印刷术的普及，使作品的复制成本小于作品价值，这样在图书的市场价格与印刷成本之间出现了获取商业利润的空间，版权产业的初级产业链形成，依托于印刷术的纸质图书被大量生产和交易.第二次工业革命后，新技术的涌现使版权产业的产品种类日益多样化，广播、电视、电影、录音、录像、电子音像制品等成为传播版权作品的重要载体.到了信息时代，随着网络和数字技术的普及，作品的传播方式发生了根本性的变化，传播技术不再为传统传播者所垄断；作品不再必须依托其原有载体而传播.版权产业的传统产品如纸质出版物、电子音像出版物等受到了版权产业交易客体无载体化的强烈冲击.

由此可见，在不断涌现的新技术的主导下，版权产业日益发展壮大，版权产业的产品种类日益多样化，版权产业的交易客体从交易作品载体发展为交易作品本身.

（二）新制度经济学语境下的版权产业主体队伍的分化与壮大

新制度经济学认为，“制度”和“组织”这两个概念是诱致性变迁得以运作的关键.组织与制度之间是一种互动关系，制度本身并不是价值中立的，它服务于作为推动者的组织.在版权领域，组织可以具体化为创作者、投资者、消费者和使用者等与版权相关的主体或利益集团［1］.

印刷时代围绕作品，形成了初级的产品交易链，交易链的多方主体可以概括为：作者（创作者）—传播者（投资者）—使用者（消费者）.其中，投资者以传播者的身份出现，而且无论后来技术如何进步，投资者一直在行使着传播职能.模拟复制时代，录音机、录像机出现，以及商场、餐厅、KTV等营业场所对版权作品的大量使用，使版权交易链的主体发生了内部分化：一是商业利用者从使用者队伍中分化出来，加入传播者队伍，成为有别于创作者、传统传播者（投资者）、普通消费者的一类新主体.由于其掌握原本由投资者控制的复制和传播技术，因而具有一定的与投资者竞争的实力.二是传播者队伍日益庞大，除了商业利用者外，还出现了著作权集体管理组织.信息时代，网络数字技术的普及，使得私人复制与商业复制的界限模糊，普通消费者从幕后走到台前，在使用作品的同时也传播了作品，传播者队伍更加庞大，他们对传统传播者（投资者）的利益构成进一步威胁；网络技术服务商基于对新的传播媒介的控制，也加入到版权行业分享版权利润.版权产业的不断发展，也使作者队伍发生分化，在传统的自然人之外，还出现了法人和非法人组织作者，投资者不再局限于传播者的身份而加入到作者队伍中来.

从组织这条线索中，我们可以得出如下结论：传统传播者（投资者）对版权的控制力量在日益减弱，而使用者对版权的控制力量在日益增强.这就导致在网络时代同时出现了两大呼声：前者要求强化版权保护，后者要求简化传播.

（三）不同时代背景下的版权产业交易模式的演化

印刷时代，由于复制设备控制在传播者——出版商或发行商手中，版权人要想使其作品得到发行，需要将自己的版权许可转让给传播者.当时，受技术的限制，享有版权的作品与其载体之间很难分离开，版权人仅通过交易作品的载体就能获得全部报酬.模拟复制时代，版权交易制度出现两大新问题：一是商场、餐厅、KTV等大中型商业机构大量利用版权作品，因技术的发展，版权人无法通过销售作品载体来规制其利用，商业利用者也无法一一获得版权人的授权.二是录音机、录像机等复制设备向私人领域普及，使传统的版权交易模式开始受到私人复制的冲击.为此，版权交易新增了以下模式：一是通过著作权集体管理组织来解决海量作品的授权问题；二是许多国家通过适用“补偿金制度”来弥补私人复制给版权人利益造成的损失.但总体而言，基于作品载体的交易模式并未发生根本性变化.然而，网络时代，新技术的发展极大地改变了版权交易中各类交易成本的比例［2］.面对模拟复制时代更加严重的海量作品的海量授权问题，面对复制权与发行权的竞合，面对私人复制的强烈冲击，依赖于传统传播者的传统版权交易模式受到巨大威胁，新的版权交易模式尚在不断探索中.

（四）资本逻辑作用下版权产业的日益商业化与垄断倾向

版权产业与其他产业的显著区别是，版权产业生产的是精神产品而非物质产品.因而，版权产业一直在两大效益——经济效益与社会效益的追求比重上纠结发展.不过，一旦步入资本的轨道，即使是文化产品的生产，也不得不遵循资本发展的基本规律.目前，资本的扩张性逻辑已经渗透了大范围的人类劳动和行为，包括知识和艺术的创造.资本的逻辑推动了对所有知识和艺术创造的具体形式加以无休止地利用［3］.版权的商业潜能从一开始就蕴含在版权之中，市场经济只是将其潜能发挥到极致.版权在性质和内容上是财产权，权利人可以通过市场开发、交易获取商业利益.正是在资本逻辑的作用下，版权产业的商业化倾向日益显著，发展至今，它已与其他知识产权一起成为国家经济和竞争战略的重要组成部分.

纵观版权产业的历史发展路径，不难发现，版权产业的集中度正日益增强.具体体现在以下方面：一是版权日益集中到传播者手中.二是版权业已成为一个巨大的高度组织化的产业，图书出版、新闻、电影电视、音乐、艺术、软件等行业，都出现了规模庞大的跨国集团.版权产业的垄断趋向根源于资本的本性，而信息、文化产品生产的内在高风险性，则会加剧垄断的形成.垄断是一把“双刃剑”，它既能实现版权产业的规模经济，又可能对消费者（使用者）的正当权利如表达自由、合理使用等构成威胁.

二、版权产业的发展对我国现有版权法立法原则的冲击

版权产业的发展与版权法的发展紧密相连，这根源于经济与政治（法律）二者之间的互动关系.网络数字技术的普及，使建立在传统复制权基础上的版权法无法适应新技术下版权产业的飞速发展，甚至危及现有版权法的立法原则.具体体现在以下方面：

（一）自动生效原则被颠覆

我国现有版权法在版权生效制度上，采用的是自动生效原则.这也是网络数字技术普及前，世界上大多数国家的通行做法.自动生效原则有利于节省版权生效的交易成本.然而，技术的发展使这条传统原则受到严重挑战.计算机的普及，使人们的书写习惯发生重大转变.自动生效原则是建立在传统手写稿的基础上的，一旦人们的书写习惯变成电脑打字，就使作者的确认发生现实困难.基于思想与表达二分法的规则，加之无个性差别的标准化字体，一旦发生权利纠纷，权利人要想证明权利的归属相当困难.

（二）合宪原则备受质疑

我国著作权法第一条规定，根据宪法制定本法.可见，合宪原则应是版权立法的基本原则.事实上，这条原则也是所有部门法和世界各国通行的、必须遵守的立法原则.对此原则的质疑起源于美国，从二十世纪六七十年代起，由于当事人在诉讼中援引表达自由和“第一修正案”对抗版权主张，美国司法开始关注表达自由与版权保护二者之间的关系.到二十世纪九十年代，世界各国的学术界对二者关系的认识发生了质的变化，从忽视、否定版权保护与表达自由之间可能存在冲突，转向逐渐肯定、重视两者间有潜在的冲突.这种转变的原因有以下几个方面：一是全球化与信息化步伐的加快，使得人权理论与实践获得迅猛发展.二是为适应新技术的发展和版权法的国际化趋势，各国纷纷大幅修改版权法，大大扩大了版权的保护领域，权利对象和内容也被不断扩大，版权保护的期限被不断延长［4］.如此，一方面，信息技术的发展使人们越发渴望信息共享、重视自身的表达自由；另一方面，版权这一实质上的垄断权的力量在强化.这就必然引发人们对版权法合宪原则的质疑.

（三）保护作者利益原则受非议

版权法的立法宗旨是鼓励文学、艺术、科学作品的创作.因此，版权法理应保护智力成果的实际贡献人——创作者的利益.然而，版权法保护的作者利益并非都是创作者，还包括作品创作投资者.随着版权产业的商业化和垄断趋势的加强，版权产业主要是公司行为，作品的实际智力贡献人，日益成为机构的一份子，版权及其利益被其所属的机构享有.版权的权利主体正在呈现如下发展趋势：从“创作者”中心到“所有者”中心，从“自然人”作者为主到“法人和非法人组织”作者为主.这就使得大量的作者并不是智力成果的实际贡献人，而是智力成果创作与传播的投资人.

（四）利益平衡原则亟待修复

利益平衡原则虽然是所有法律在制定时必须遵循的原则，但对于版权法而言，它有更加重要的意义.版权实质上是一种垄断权.基于垄断的两面性，必须对其权利予以一定的限制.与其他法律不同的是，保护版权并非版权法的终极目标，鼓励创作、促进社会文化事业的发展，才是其最终目的.因此，版权法虽然从性质上而言属于私法，但其具有公法的属性，版权法一直在尽量维护版权人、传播人、使用人三者之间的利益平衡.与前几次技术革新不同的是，网络数字技术的普及，彻底打破了三者之间的利益平衡：版权人因全民侵权，广泛使用技术保护措施；传播人受新的复制技术的冲击，传统盈利模式被破坏；使用人因海量作品的授权障碍和作品创作的大众参与现象，要求实现信息共享.因此，版权法的利益平衡原则亟待修复.

（五）权利穷竭原则失效

权利穷竭原则，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了.比如，一本图书销售出去后，权利人即失去了对这本图书的所有权利，消费者可以像处置任何其他所有物一样来处置这本图书.在传统复制技术条件下，作品必须依托载体而销售，而作品载体的生产技术主要控制在传播者手中，因此规定权利穷竭原则有利于消除版权的专有性对商品流通所产生的消极影响，又不至于影响版权人和传播人依靠销售版权客体的载体来获利的基本格局.然而，进入网络时代，复制成本极其低廉，复制技术为普通大众所掌握，与传统作品如图书相比，数字化作品本身成为交易客体.在此背景下，作品被销售出去后，如仍适用权利穷竭原则，即意味着将作品的复制权和发行权这两大最重要的权利授予了消费者，权利人则无法获得正常的投资回报.在版权法对此未给予回应之前，权利人已开始通过技术措施，将对作品的控制延伸到销售后的每一次接触，权利穷竭原则在事实上也失去了适用余地.

三、我国版权法立法原则应对版权产业发展的策略

现有版权法的立法原则，产生于“印刷复制”时代，无可避免地具有历史局限性.使用人对于自身人权的关注以及对于信息共享的渴望，使得版权领域出现了弱化版权保护甚至质疑版权保护的呼声.版权信息与处于公共领域的信息有着本质的区别，版权保护的信息包含了创作者或投资者赋予的附加值.因此，版权保护的正当性是无需置疑的.现代版权法从产生以来，就一直面临技术革新的挑战，因而有专家认为，版权法既是产业之法又是技术之法.虽然网络数字技术的发展给版权法带来空前巨大的挑战，但版权法可以通过完善自身来适应并促进版权产业的发展.

（一）实行登记生效原则

自动生效和登记生效是版权生效的两大制度，始于“印刷复制”时代的自动生效原则在网络数字时代已经不合时宜，会带来权利主体认定的障碍.以登记生效原则代替自动生效原则，虽然增加了版权生效的初始成本，但却可以减少后期版权主体的确认成本，有效遏制版权纠纷的产生.当然，为了尽量减少版权生效的成本，可以视已经发表（包括公开发表、非公开发表）的作品为自动登记的作品.对于未发表而又未登记的作品，则视为自动放弃版权，可为公众共享.

（二）全面贯彻合宪原则

版权保护与表达自由之间的对立统一关系，存在于版权制度的内在结构之中.根据我国宪法第五十一条的规定，公民的表达自由以不损害国家、社会、集体和其他公民的合法利益为限.版权法的保护同样以不损害上述利益为限.可见，版权保护与表达自由之间可以实现内在的统一.而当版权保护过度或者公民表达自由过度时，二者之间就会出现对立与冲突.因此，版权立法只有正确处理了版权保护与表达自由之间的关系，合理控制版权保护的度与表达自由的度，才是对合宪原则的全面贯彻.

（三）坚守保护智力成果创造者原则

经济学家认为，“知识的创造是一个积累的过程.一个作者，或者一个科学家，或者一个发明家，因为站在前人的肩膀上而变得更有创造力.……但是，如果对最早的创造者的回报越来越少，则创造的过程就会减慢”［5］.虽然第一部现代版权法——《安妮女王法案》实质是在“作者权”掩护下对出版商利益的维护，但版权产业发展至今，版权的商业价值日趋凸显，作者权愈发受到重视.作者是智力成果创造的源泉，保护作者利益就是保护智力成果创造的泉眼.鉴于作者队伍的机构化倾向，以及智力成果实际贡献者的分子化倾向，版权立法除了重视对作者利益的维护之外，还要通过更加细化的制度设计来加强对非作者——智力成果实际贡献者利益的维护.

（四）修复利益平衡原则

根据新制度经济学诱致性变迁理论，版权制度的变革源于不同利益集团之间的立法博弈.版权产业主体队伍的分化与壮大，必然使原有的权利配置出现利益失衡.要恢复不同主体之间的利益平衡，依然只能通过权利配置的方式来实现.权利配置模式因对象而异，对于创作者与投资者而言，一般以积极赋权的方式，使两者享有排他性的专有权；对于使用者而言，一般以消极赋权的方式，依赖权利限制制度和公共领域的设定而间接赋予消极的权利.版权法应适应版权产业的发展，实现以上初始权利的重新配置.在网络数字时代，除了重视初始权利的配置外，还要特别重视对权利的再分配.在权利再分配领域，应充分发挥许可合同的创制功能，肯定私立规则对法定权利的弥补与超越，使交易主体根据具体条件下的交易成本调整权利配置，恢复不同主体之间的利益平衡［6］.

（五）确立激励原则

当作品被视为商品，而不仅仅是作者劳动的结晶或精神人格的表达，版权的产业化就成为必然.而版权一旦纳入资本的轨道，版权产业的发展就必须遵循激励原则，考虑投资者的投资成本与收益.虽然版权法的立法历史进程并没有在一种明确的激励原则的指导下进行，但事实上版权立法一直主要受投资者利益诉求的推动.也正是对激励原则的遵循，版权法在初始权利分配中将积极权利配置给了创作者和投资者.激励原则与利益平衡原则并不矛盾，正是在与其他利益主体的妥协中，激励原则逐渐成形.激励原则与版权的产业化一脉相承，旨在通过权利配置最大限度地实现版权产品生产和传播的效益最大化.

综上所述，虽然版权法面临空前危机，甚至波及版权法的立法原则，但版权立法的正当性决定了版权法可以通过完善自身来适应版权产业新的发展，与版权产业共繁荣、同进步！

注释：

［1］熊琦：《著作权激励机制的法律构造》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第26页.

［2］熊琦：《著作权激励机制的法律构造》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第142～143页.

［3］［美］罗纳德·V.贝蒂格：《版权文化——知识产权的政治经济学》，沈国麟、韩绍伟译，北京：清华大学出版社，2009年，第33～34页.

［4］何贵忠：《版权与表达自由：法理、制度与司法》，北京：人民出版社，2011年，第1～3页.

［5］Besen，Stanley M.，New Technologies and Intellectual Property：An Economic Analysis，Santa Monica，CA：Rand Corporation，1987，p.1.

［6］熊琦：《著作权激励机制的法律构造》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第117～118页.

The Impact of Copyright Industries on China’s Legislative Principles