中国银行业垄断规制问题研究

孙亚男

(中国政法大学 民商经济法法学院，北京 100088)

1 我国银行业市场结构分析

1．1 银行业市场结构概述

银行业是关系我国国民经济发展的重要行业。银行是现代金融业的重要主体，是经济运转的关键枢纽。银行业市场结构，是指在银行市场中各种金融要素之间的内在联系及其相互作用形成的外在表现特征。划分市场结构的依据主要有三个:一是行业内现有企业的数目，即市场集中度。集中度越高，垄断程度也高。二是产品的区别程度。差别越大，垄断程度越高。三是进入障碍的大小。障碍越大，垄断程度越高。根据衡量银行业市场结构的重要指标，市场集中度(CR4)、产品差别，以及进入壁垒，可以将银行业市场划分为完全竞争、垄断竞争、寡头垄断、完全垄断四种市场类型。

1．2 我国银行业市场结构呈现垄断状态

目前，我国银行业市场主要由五大国有银行(工行、农行、中行、建行、交行)、各地股份制银行、城市商业银行、农村金融机构、外资银行等共同构成。在此银行业体系中，首先，从市场集中度分析，国有商业银行在资产、存款、贷款、净利润中所占的市场份额计算CR4数值，显示出我国目前处于高度垄断的寡占I 型阶段，意味着市场集中度高，银行业属于垄断行业。其次，从产品差别角度分析，相对于其他行业来讲，银行业所提供的产品和服务具有差别度低、业务简易、传统业务为主、中间业务为辅。最后，从市场准入角度，我国商业银行的准入门槛相当高，无论是从注册资本、人员要求等，均设置了严格的量化、硬性、定量标准，意味着银行业准入壁垒多，垄断程度较强。综上，虽然我国银行业市场结构随着市场化改革不断得到改善，市场主体不断增加，业务范围不断拓宽，但是银行业本身仍是垄断企业，且国有商业银行在银行业中仍然居于重要的支配地位，国有银行垄断程度较高。

银行业市场结构分析从经济学角度进行了建立在具体数据上的计算处理和归纳总结，得出银行业国有银行垄断地位的结论。然而，经济意义上的垄断主要是一种对事实状态的客观描述，并不说明垄断是“好”还是“坏”，而法律意义的垄断是进行法律适用上的合法性主观认识和价值判断。并且，经济学对垄断的研究集中在市场结构问题上，而法律意义的垄断则在考虑市场结构的基础上，重点关注垄断行为［1］。因此，经济意义上的垄断并不绝对意味着法律意义上会产生垄断行为，因为我国的《反垄断法》不直接规制垄断状态，而是规制垄断行为，其立法目的在于维护市场竞争秩序，维护社会公共利益。本文主张站在法律的角度出发，从研究银行业市场主体的具体行为入手，结合个案以及反垄断法相关法律规定和适用原则，具体判定银行业垄断问题。

2 我国银行业垄断行为现状

2．1 行业垄断

行业垄断是指国家或国家行业行政管理部门为保护某特定行业的企业及其经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其他行业的经营者或本行业内其他经营者参与竞争的行为，本身属于行政垄断的一种。行业垄断的形成是由于我国长期以来对行业经济实行归口行政管理，因而产生大量的行业经济行政管理部门。银行业其本身就是一个典型的垄断行业:在我国市场化改革进程中，银行业最开始表现为中国人民银行完全垄断，接着四大国有银行寡头垄断，最后形成现在的五大国有银行仍占重要支配地位以及包含各地股份制银行与外资银行等其他银行共同构成的市场体系。

中国人民银行为所有银行类金融机构设置了存款利率上限、贷款利率下限、存贷比等。利率非市场化意味着银行之间并未能展开充分的竞争，其金融信贷产品的价格、供给量均是听从于凌驾于其上的行政机关，构成行政垄断。银行业垄断的重要表现是国有银行垄断，而造成此问题的原因即是我国银行市场准入的国家政策与机构监管。根据我国《商业银行法》有关规定，由国务院直属正部级事业单位银行业监督管理委员会对商业银行市场准入——机构准入、业务准入、管理人员准入进行合法性、合理性审查批准，准入条件极为严格。另外，国有商业银行与其他中小银行相比，能够享受到更多的或一定程度的国家政策扶持与优惠，历史原因和目前法律规定使得国有银行在一定时期内仍占据支配和垄断地位。

2．2 垄断协议

垄断协议，是我国《反垄断法》中明确禁止的垄断行为，是指两个以上的经营者以合作方式采用实施固定价格、划分市场、限制数量、排挤其他竞争对手等限制和排斥竞争的行为。

垄断协议的主体只要求是银行业中一般经营主体即可。在实践中，银行业垄断协议常见行为是变更商品或服务价格，形成价格卡特尔。例如，2005年，中行、农行、建行、交行与杭州其他银行负责人就杭州市区楼盘发放个人住房按揭款的最低首付比例达成统一提高到三成的共识。又如，2009年，银行上调异地存取款、汇款等20 余项个人业务收费的价格。这些事件，均反映了两个以上的银行作为经营主体，形成价格决议，提高对应银行业务的服务价格，达成一致价格，从而影响金融市场竞争，造成对消费者的不公平。

但是并非银行间的共同决议均为垄断协议。根据我国《反垄断法》第七条规定了“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的保护性规定垄断除外情形，虽然没有明确针对银行业规定适用除外，但可以推定其属于适用除外的范围。这是因为银行业的行业特殊性使得其适当的垄断助于维持金融秩序的稳定，促进金融市场的健康发展。因而，银行业可以在贷款利率等方面进行协商或采取共同行动，从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险［1］。

2．3 滥用市场支配地位

滥用市场支配地位的认定关键在于对相关市场、支配地位、以及滥用形式这三个要素的判断。它是指经营者在已经具备对相关市场的支配、垄断、主导地位后，利用该支配地位优势，实施阻滞其他市场主体进入或经营的行为。首先，银行业的相关市场应当为金融市场，或其对应的各项业务市场，如贷款市场、银行类保险市场、销售理财基金类产品市场等;再或依据地理进行划分，需要个案认定。其次，支配地位的认定则一方面主要依据经营者在相关市场中占有的市场份额、对相关市场的控制能力、其他经营者进入相关市场的难易程度和交易依赖程度等标准，另一方面也可使用市场份额大小进行推定。显然，根据上述银行业市场结构分析，国有商业银行处于支配地位。最后，滥用形式的认定，主要有垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、限制交易、捆绑式销售、价格歧视等形式。

在实践中，国有商业银行利用其优势地位，尤其是五大国有商业银行，常常实施以下行为:限制开立银行存折，尽可能扩大发卡量，因为银行卡业务目前是商业银行利润的重要来源;限制小企业开户，对小企业开户设置存款本金、余额等最低标准限制;出于自身银行存贷业务流动利益的保障考虑，拒绝大客户自由取款;强行收取客户跨行查询费用等乱收费现象或收取费用标准居高;房屋贷款强行搭售保险等行为。

国有商业银行围剿余额宝是否涉嫌滥用市场支配地位的问题仍有争议。本文认为，首先，余额宝是利用同业存款的金融工具，在表外账户无需交存款保证金，属于利用银行业规则和支付宝平台的商业行为，实为货币基金，与银行业构成竞争关系的相关市场应为销售理财基金类产品业务市场。在该市场中，国有商业银行并不具有支配地位，因为公众完全可通过多种渠道购买基金产品进行投资。另外，五大国有商业银行实行的调低转账限额的行为目的并不是为了限制竞争，获取利益，而更多的是基于对客户资金安全的考虑。

2．4 经营者集中

随着改革开放，金融业政策不断优化，银行间并购现象也逐渐增加，主要表现在国有商业银行之间的并购以及外资银行以股权形式战略投资国有商业银行入股。银行并购利于扩大规模，提高竞争力和效率，但是也会改变市场结构，甚至可能消除竞争。尤其是近几年外资银行参股呈现出规模不断扩大的情形，一旦形成足够大的外资控股规模，可能会对我国银行业市场的竞争与安全造成不良影响。《反垄断法》意义上的经营者集中须为引起排除、限制、妨碍竞争的效果，在认定上需要经营者事先申报，然后反垄断执法机构考虑银行并购在相关市场的市场份额、控制能力、市场集中度、市场准入、技术进步的影响，以及对消费者和其他经营者、对国民经济发展的影响依法进行审查。目前，我国银行业尚未出现有关经营者集中的反垄断诉讼，但绝对不可放松。由于银行业的行业特殊性，关乎国家经济命脉和运行发展，一旦其因集中形成规模效应并达到限制妨碍竞争的效果，后果不堪设想，必须形成事前预防机制。

3 银行业反垄断规制方法选择

3．1 反垄断规制方法概述

反垄断规制方法指根据一国反垄断法的规定，反垄断主管机构确定是否构成垄断及对垄断行为如何进行制裁的方法［1］，包括结构规制与行为规制。结构规制是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规制的方法，通过调节排除、限制、妨碍竞争的不良市场结构，使市场上保持足够数量的竞争者或经营者，确保竞争者的广度，并达到一定规模的竞争者，确保竞争者的力度，其目的在于维持竞争性市场结构。仅以企业规模的大小作为认定依据而不管是否存在垄断行为，采用的制裁方法重点是规制市场结构，如禁止合并、强制转让股份、强制转让营业、强制拆分等。行为规制是对占市场支配地位的企业且滥用该支配地位，排除、限制、妨碍竞争的行为进行规制的方法。行为规制方法与结构规制认定垄断的标准恰恰相反:企业规模是前提，认定标准则为其是否存在垄断行为，采用的规制手段是禁令或限制令、罚款、惩罚性赔偿、公布技术、刑事处罚、其他等。

综上，反垄断规制的两种方法各有侧重，结构规制着重从经济意义上的垄断状态进行调整，从市场结构入手，源头上打破垄断，使其不具有在相关市场中的支配主导地位;而行为规制重在从法律意义上的垄断行为采取措施，通过对相关市场的经营者垄断协议、滥用市场支配地位等实行行政性或司法性处罚措施，以瓦解市场主体的垄断行为。

3．2 银行业反垄断规制方法选择

银行业垄断不仅涉及行政性垄断而且涉及经济性垄断，其中最重要的是其本身即是一个垄断行业，表现为市场结构不正常，存在法律意义上的滥用支配地位和垄断协议行为。而由于银行业区别于其他行业自身具有的高风险性、脆弱性、外部性、较强政府管制型的特殊性因素，银行业经营者集中的垄断行为对金融市场和国民经济的危害更大，一旦产生垄断状态，国家用于恢复和补救的成本极其庞大，因此对于银行业市场结构的规制更为重要。但是对于银行业反垄断的规制，不是二者择其一的片面做法，因为纯粹的结构规制天然不足，尤其是对于大型银行过于严苛，可能会制约银行的规模效益，甚至制约国民经济发展和国际竞争力。因此，针对银行业垄断行为的规制方法应是根据不同情形因时、因地、因事而异的，应当以结构规制为主，并辅以行为规制。结构规制是行为规制的前提和基础，对于经营者集中采用结构规制，对于其他垄断行为则采用行为规制。

从方法论角度上，银行业反垄断规制方法选择如下:(1)结构规制。一是适用银行业行业垄断:完善银行市场主体准入的法律规定，从源头上改变市场结构，打破国有银行垄断的局面和状态，优化银行业市场结构。二是适用经营者集中:责令停止实施违法集中，限期处分股份或资产，限期转让营业，通过解散、分割或还原的方式调整银行业市场结构，恢复具有竞争广度和力度的银行业市场秩序和生态良性循环发展。(2)行为规制。一是适用垄断协议:已达成并实施垄断协议的，责令停止违法行为或没收违法所得;已达成但未实施垄断协议的，处以罚款。采用行为规制方法对银行业经营者达成决议实施的垄断行为进行处理，起到防微杜渐的作用，打破垄断协议，恢复市场竞争。二是适用滥用市场支配地位:责令停止违法行为，没收违法所得，处以罚款等制裁措施。对于银行业经营者滥用市场支配地位而进行的控制价格、数量、交易条件等垄断行为，反垄断执法机构应当通过严厉的执法措施，通过对其滥用行为的规制达到消除其垄断的不良影响，保障银行业市场经济的健康运行。

从实践操作层面来讲，银行业垄断规制应当分别从立法、执法、司法三个角度展开。(1)科学立法——完善银行业反垄断法律规范。鉴于银行业市场结构的特殊性，我国应当制定专门的针对银行业反垄断法律，细化、完善、界定银行业垄断行为，做到有法可依、有法可循，并建立相应的豁免制度，保障银行业对于国民经济的稳健运行。(2)严格执法——保证银行业反垄断执法机构执法公正。我国应当设立统一的执法机构，实行专家执法模式，加强金融监管力度，协调银监会工作职能，指导银行业自律协会组织工作，增强国际合作执法，切实作到全方位地规制银行业垄断行为。(3)公正司法——健全银行业反垄断司法制度。我国应当借鉴民事诉讼法中有关集团诉讼的规定，建立专门的银行业反垄断集团诉讼制度，形成一股巨大的社会合力和诉讼请求，保护中小金融消费者的合法利益，维护社会公共利益。

［1］种明钊．竞争法( 第二版) ［M］．北京:法律出版社，2010:204，227，217．

［2］赵园园．银行业反垄断法适用问题研究——以银行业结构规制为视角［D］．上海:华东政法大学，2010．

［3］白杨．银行业反垄断法律规制研究［D］． 石家庄: 河北经贸大学，2012．

［4］张盈盈． 商业银行滥用市场支配地位的反垄断法规制［D］．济南:山东大学，2009．

［5］丁茂中，倪振峰． 竞争法实务［M］． 北京: 中国法制出版社，2012．

［6］种明钊．竞争法学［M］．北京:高等教育出版社，2012．