中日劳务派遣规制的探析

简洪利

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)



中日劳务派遣规制的探析

简洪利

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

《劳动合同法》关于劳务派遣的修改，引起了很多反响，尤其对劳务派遣企业的设立条件，劳务派遣岗位范围、期限、数量，派遣劳动者的同工同酬，以及对派遣企业和用工单位行政处罚力度是颇有争议的热点。通过比较我国和日本对这些热点问题的法律规定，以借鉴日本立法精华，希望对完善我国的劳务派遣规定有所裨益。

劳务派遣；立法规定；中日

中国和日本都在成为“服务经济化”社会，大批劳动人口进入服务行业工作。由此导致了劳动用工的方式发生了大的变化，劳务派遣的增多即是其表现之一。日本从1985年开始立法规范劳务派遣，制定了《劳动者派遣法》，迄今已经走过了30年历程。我国由于规定的不完善，劳务派遣至2008年已经成为一个严重用工的问题，如以中央电视台为例，其派遣员工至少5000人，是其正式编制员工的两倍多，[1]由此引发了诸多员工待遇不均衡、劳动者职业不稳定，以及侵犯派遣劳动者合法权益的问题，从2008年才开始规范劳务派遣。然而，从日本劳务派遣的发展来看，其规制和发展一直比较平稳，没有像我国这样有一个很大的爆发增长期，其具体制度制定的较为完善，值得我们借鉴。

一 中日法律对派遣企业设立条件规定

中国《劳动合同法》第57条和《劳务派遣行政许可实施办法》提高经营派遣业务公司的市场准入门槛。如《公司法》规定成立公司的前提条件之一是有公司章程规定认缴出资额，没有法定资本的最低限额，且是认缴制，不需要提供验资报告。《劳动合同法》和《劳务派遣行政许可实施办法》从原来规定派遣公司注册资本不得少于五十万到如今的不得少于二百万，且要有验资机构出具的验资报告或者财务审计报告。在公司法对公司注册资本降低要求时，相反的，劳动合同法加大了派遣公司注册资本要求。

《劳动合同法》规定经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，不经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。《劳务派遣行政许可实施办法》也明确规定经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。劳务派遣公司领取营业执照或者《企业名称预先核准通知书》后必须向人力资源和社会保障局提出经营劳务派遣业务的申请，申请通过颁发《劳务派遣经营许可证》，方可经营劳务派遣业务。

从2014年3月1日开始对企业实行企业年度报告公示制度，对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在全国企业信用信息公示系统上将其载入经营异常名录，企业在三年内履行年度报告公示义务的，可以向申请恢复正常记载状态；超过三年未履行的，将永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单(“黑名单”)。劳务派遣公司应当于每年3月31日前向人力资源和社会保障局提交上一年度劳务派遣经营情况报告。如安徽省合肥市人力资源和社会保障局于2014年4月24日对合肥市2013年度劳务派遣经营情况报告核验进行公告，公布了14家劳务派遣公司，其企业信用记录为不良；5月4日公布了劳务派遣经营许可企业。[2]

在日本《劳动者派遣法》[3]把劳务派遣分为一般型劳工派遣事业和特定型劳工派遣事业，其设立条件不一样。一般型劳工派遣事业设立之前要把申请书提交厚生劳动大臣，在取得厚生劳动大臣核准许可前应事先征询劳动政策审议会之意见。申请书要记载事业所姓名与住所、派遣事业责任者之姓名与住所、法人或其代表人的姓名与住所，还有要事业计划书(派遣劳工人数、费用等)。若有许可失格事由不得获得许可，许可失格事由如被处拘役以上之刑、因违法被处罚金刑执行结束或自停止执行日起满五年、取消许可未满五年等。要符合许可基准，如申请人具有掌理派遣劳工雇佣管理事业之能力、有管理个人资讯等秘密的措施等。领取许可证申请人应将该许可证置于从事一般型劳工派遣事业的事业所，以备查看。许可的有效期间为三年，如有更新要经厚生劳动大臣许可和备案。有失格事由、违反职业安定法、违反许可条件时，可取消许可。

特定型劳工派遣事业应向厚生劳动大臣提出和一般型劳工派遣事业申请书记载事项一样的报备书，有失格事由不得新设特定型派遣事业之事业所。报备书和其他规定事项的文件备案于从事特定型劳工派遣事业的各事业所。厚生劳动大臣和特定型派遣机构事业主都可以废止特定型劳工派遣事业。

一般型和特定型都不得以自己名义让他人从事自己派遣事业，都必须依厚生劳动省令规定制作报告书和收支决算书。如施行海外派遣的要事先向厚生劳动大臣报备。《劳动者派遣法》第三节补则又详细的规定了事业报告、 职业安定法第20条之准用、个人资讯之处理、守密义务、运用上之关怀增大派遣工权利保护的风险。

二 中日法律对劳务派遣岗位范围、期限、数量规定

《劳动合同法》第66条把劳务派遣用工作为我国用工的补充形式定性的，并且明确规定只能在临时性(存续时间不超过6个月)、辅助性(非主营业务)、替代性(用工单位的劳动者因脱产学习、休假等)岗位上实施。实践中，临时性、辅助性、替代性不是那么容易划定范围的，只有企业想用工，可以“变法子”的让劳动者成为派遣工。

《劳动合同法》第58条规定了劳务派遣公司应当与派遣工签订二年以上的固定期限劳动合同。《劳动合同法实施条例》第30条也规定劳务派遣公司不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。可以看出，我国是把派遣工认定为派遣公司的劳动者，但订立合同的期限比《劳动合同法》定的期限严格且单一。

《劳务派遣暂行规定》第4条，明确规定用工单位使用的劳动派遣工不得超过其用工总量(劳动合同工和派遣工之和)的10%。可以看出，确立了劳务派遣用工的法律地位，严格限定劳务派遣的岗位范围和数量，但没有具体规定。假如用工单位超过10%的的数量，那么这超过10%派遣工谁被划定为劳动者呢？

日本从开始实施《劳动者派遣法》以来对劳动者派遣适用的岗位不断的修改、不断的扩大。从1985年的13种特定岗位，到1996年的26种职业，到1999年除港湾运输业、建筑业、保安业等几个特殊行业外，基本放开劳务派遣的经营范围。2012年《劳动者派遣法》仅对以天为单位或派遣期限30天以内的(日雇派遣)给予禁止。总体对业务对象和范围采取严格限制，但随着市场需要又在逐步放开，形成了一般自由、例外禁止的原则。

日本《劳动者派遣法》从1985年对同一工人派遣期限为三年；到1999年规定26种职业派遣期限为三年，其他派遣业务在同一场所派遣期限为一年；到2000年对26种职业派遣期限无上限，26种职业以外的派遣期限为三年，制造业的派遣期限为一年；到2007年制造业派遣期限也延长至三年。法律禁止合同期限自动延长，下一次顺延必须间隔3个月以上。[4]虽然对派遣期限不同的岗位不同，但明确规定用工单位违反派遣期限的规定，则承担雇用派遣工为正式工。[5]

修正案规定使用一般型派遣事业的派遣工比例不超过80%(不包含已退休的派遣工)；特定型派遣事业的派遣工是其正式员工，一般没有人数限制。无论是一般型劳工派遣事业还是特定型劳工派遣事业都要在事业计划书中明确记载派遣劳工人数，到厚生劳动大臣那审核，得到许可。

三 中日法律对派遣工福利待遇规定

中国《劳动合同法》第63条明确规定了被派遣的劳动者享有的与用工单位的劳动者在同类岗位上相同的待遇，无同类以相同或相近岗位为标准，且劳动合同和劳务派遣协议都不得违反。《劳务派遣暂行规定》也规定了与工作岗位相关的其他福利待遇。虽然这样规定，但具体到什么是相同或相近岗位？如何证明？都将是难题。派遣单位按月支付劳动报酬，在无工作期间按所在地最低工资标准支付；用工单位有义务提供相应的劳动条件和劳动保护、告知工作要求和劳动报酬、必要的培训等。

虽然日本劳务派遣发展了将近30年，但在《劳动者派遣法》里面，没有具体规定派遣工的工资水平。日本政府厚生劳动省2008年7月作出规定，被派遣劳动者的工资支付一定要保证用工单位所在地的最低工资标准。[6]《劳动者派遣法》明确派遣工与正式工同工同酬，派遣工的工资、福利和培训机会与正式工相同。[7]对派遣单位和用工单位也明确了此项要求。日本政府想过加强立法和管理，实现这种所谓“均等待遇”。日本劳动基准法、专业安全和健康法、平等就业机会法等分别规定了劳务派遣机构和用工单位对派遣工的福利待遇责任分担，如对平等待遇负连带责任。

四 中日法律对派遣企业和用工单位行政处罚力度规定

《劳动合同法》第92条明确规定派遣企业对未经许可经营派遣业务，由行政部门责令其停止违法活动，没收违法所得，并处罚款(5万以下)；派遣企业和用工单位违反劳务派遣规定的，限期改正，逾期不改给予罚款，甚至吊销派遣公司的执照；用工单位给派遣工造成损害的，派遣企业和用工单位连带责任。可以看出，我国政府赋予劳动行政机关更大的权利，对派遣企业和用工单位违法加大处罚力度，对劳动纠纷相互推诿时，将产生连带责任。

2012年日本《劳动者派遣法》从第58条至第62条规定了非法派遣的处罚。如用工单位明知派遣企业违法而接受，意味着用工单位向派遣工发出了签订劳动合同的要约，派遣工接受该要约，意味劳动关系建立，在整个过程中政府可向派遣企业和用工单位提供相关咨询、建议、指导甚至指令、披露、吊销(被吊销派遣执照的公司董事会成员五年内不得获得新的劳务派遣经营许可证，发出停止劳务劳务派遣业务通知的任何个人五年内不得获得新的劳务派遣经营许可证[8])。总之，日本政府对非法经营派遣业务的派遣企业和用工单位的处罚是多方法、多手段、不同层级，处罚力度在不断地加强，甚至不惜让企业在5年内停止营业。

当然除了以上差别，还有其他差别，但以上差别在我国目前是比较有争议的几点。通过比较我们可以看出中日政府都是很重视劳务派遣用工，都希望劳务派遣良好、稳定的发展，促进各国经济可持续发展。

五 发展我国劳务派遣的建议

通过上文的比较，可以总结出中国和日本存在的劳务派遣有诸多相同之处。中国目前是走的是市场经济道路，追求经济的可持续发展，正在成为“服务经济化”的社会，在这过程中，政府经济战略改变，产业结构的变化，企业经济模式的调整，都与劳工的衣食住行息息相关。日本对劳务派遣立法已经发展30多年，还是比较完善和健全的。我国与日本相似，人口老龄化严重，企业经济发展不乐观，企业将为了追求最大利益，将会把劳务派遣作为重要的用工方式，越来越多，越来越复杂。如何才能更好的保障派遣工的权益，笔者在借鉴日本劳务派遣的基础上，结合我国国情，总结以下几点建议：

(一)完善派遣企业许可内容

派遣企业的信誉、诚信以及实力对保障派遣工的各项权益有直接影响。现在《公司法》对公司没有实缴制要求，认缴制就可以，即只需到工商部门登记一下注册资本，无须登记实收资本，不再收取验资证明文件。不审核注册资本，有些公司就可以任意的虚夸自己的资本、实力等等，这样公司有时就是“空壳子”。也没有对不能许可的主体作排除性规定，对派遣公司负责人的身份证明、住所证明，对派遣工的个人信息保密，对延续行政许可有效期的具体时间规定等。[9]从上文可得知日本对许可的申请书和登记书记载的事项做了比较明确和具体规定，对派遣公司的负责人的身份的审核、管理、监督都有一定的法律规定，可以对此借鉴，使我国的劳务派遣行政许可内容更加完善，以此从源头把一些非法的劳务派遣公司扼杀在摇篮里，而且在派遣公司运营过程中，政府部门能有效的监管。

(二)细化劳务派遣范围、期限、数量

我国只规定了在临时性、辅助性、替代性劳务派遣岗位实施，对从事的职业和范围没有具体规定。该条从法律精神上解释应当说毫无问题，但就法律规范而言，实际没有价值，可以判定：法律没有实施的可能。[10]笔者认为，对“三性”岗位和具体行业应作明确界定，可以像日本劳动者派遣法采取肯定举式和否定列举对劳务派遣的范围予以明示。这样可以减少派遣企业和用工企业滥用其权利、滥用其经营范围。派遣期限也应和派遣范围相协调，期限的长短决定着一位劳动者对这个企业奉献的大小，决定着这个企业应该对这位劳动者承担多大的责任，这样权利和义务才会相对平衡。日本劳动派遣法明文规定了超过派遣期限的认定为用工单位的正式工，我国可以以此为鉴。对派遣工的数量也应详细规定，超过10%那部分派遣工，哪些是属于正式工？哪些是属于派遣工？还是其他定性？这些模糊的范围会让用工单位滥用派遣工，即使用了超过10%的派遣工又无法律处罚。这些范围、期限、数量的细化、深入，能更好的规范派遣公司和用工单位，更好的保障派遣工的劳动权益。

(三)明确派遣企业、用工单位、劳动者的权利和义务

劳务派遣过程中有一个复杂的关系，派遣企业与用工单位是民事合同关系，派遣企业和派遣工是“让渡后的劳动合同关系”，用工单位和派遣工是“拟制的劳动关系”，在这个三角关系中内容的复杂性远远超过直接劳动关系。《劳动合同法》第92条虽作出派遣企业和用工单位的连带责任，这样有利于保护派遣工的权益，但应该划分谁的过错、谁的责任，而不是不分青红皂白的一杆子连带责任，那样派遣企业和用工单位会相互指责、相互推脱。日本《劳务派遣法》这点就远比我国规定具体、细化，如用工单位对特定事项负责(工作时间规定、自由行使公民权等)，如平等待遇、禁止强迫劳动、禁止滥用学徒和安全卫生规定是连带责任。[11]

(四)完善劳务派遣处罚机制

我国的劳动行政部门一般不会主动去实地到工厂看看，更没有像日本厚生劳动省一直穿梭在各大企业、工厂、工地、车间。监督也是不到位的，工会在我国也形同虚设，所以应该加大我国行政部门的审查、监督力度，防止企业的非法行为。在日本违反《劳动者派遣法》，要接受咨建议、指导、指令、披露、吊销，甚至有很大可能会受到刑事处罚。如1985年的《劳动者派遣法》对未得到许可从事登记型劳动者派遣业者，处1年以下拘役和100万日元以下的罚款。我国《劳动合同法》对派遣企业和用工单位没有规定处罚的问题，《劳务派遣暂行规定》也仅仅是责令、罚款，实际执行力微乎其微。

(五)用工单位明知是非法使用派遣工的可以认定与派遣工建立劳动关系

在上文笔者提到日本《劳动者派遣法》中明确规定，用工单位在明知派遣企业非法派遣而使用派遣工的，认定为向派遣工发出了像《合同法》的要约，承认了用工单位和派遣工用工行为具有私法合同的效力，认定为劳动关系。我国可以借鉴此规定，若用工单位和派遣企业恶意、合谋的适用派遣工，派遣工事实上在用工单位处上班，使用用工单位的工具工作，受用工单位监督管理，那就应该认定派遣工和用工单位成立劳动关系。此时派遣工就属于用工单位的劳动者，适用劳动者的所有规定。若认可该规定，派遣企业和用工单位合谋使用派遣工，就要三思而后行，考虑后果了。该规定把用工单位想转接给派遣企业的责任又“反致”给自己了，“钻空子”的想法也会被阻断，将会减少非法派遣使用的情形，促进劳务派遣健康的发展。

[1] 全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动,2012(5).

[2] 合肥市人力资源和社会保障网[EB/OL].http://www.hefei.gov.cn/n1105/n32819/n169017/n169202/33859387.html.

[3] 周长征.劳动派遣的发展与法律规制[M].中国劳动社会保障出版社，2007:401-432.

[4] 康桂珍.主要发达国家劳务派遣法律规制情况概述[J].北京市工会干部学院学报，2010(4)：39.

[5] 日本劳动政策与培训研究机构.日本劳动力市场分析：细述2011/2012[EB/OL].JILPT"Labor Situation in Japan and Analysis:Detailed Exposition 2011/2012.

[6] 横井和彦, 窦少杰, 孟建兵.从“劳务派遣”说开去——中日劳务派遣及其相关制度的比较研究[A]∥国有经济论丛[M].吉林大学出版社,2011：239脚注②.

[7] 黄 伟.日本劳务派遣法律规制对企业用工政策的影响[J].中国人力资源开发，2014(13)：104.

[8] 日本厚生劳动省[EB/OL].http://www.mhlw.co.jp/.

[9] 魏艳春.关于中日劳动者派遣问题的比较研究[J].第一资源，2013(3)：121.

[10]赫 然，刘淑波，李 畅.东北亚比较法研究新视点[M].社会科学文献出版社，2011:181.

[11]荒木尚志.日本劳动法[M].李坤刚，牛志奎，译.北京大学出版社，2010:36.

Comparison of Labor Dispatching Regulations between China and Japan

JIAN Hongli

(School of Law，Anhui University，Hefei 230601，China)

The revison of labor dispatching in “Labor Contract Law” has caused a lot of repercussions,especially the establishment of conditions on the labor dispatching companies,scope of labor dispatching,duration,number,workers’ equal pay,as well as business and labor units’ administrative penalties have become controversial issues.By comparing the regulations between China and Japan,and learning from the Japanese legislation,we can umprove the labor dispatching regulations.

labor dispatching;legislation;China and Japan

2015-01-04

简洪利(1988-)，女，安徽阜阳人，硕士研究生，研究方向：民商法、劳动法和社会保障法。

D922.5

A

1671-1181(2015)03-0089-05