“头炷香”可拍卖性的法学分析——兼谈特殊标的拍卖的监管回应

陈发源

(内江师范学院 政法与历史学院，四川 内江 641112)



“头炷香”可拍卖性的法学分析
——兼谈特殊标的拍卖的监管回应

陈发源

(内江师范学院 政法与历史学院，四川 内江 641112)

特殊标的拍卖及其监管涉及诸多法律问题，“头炷香”拍卖即是其例。进头香之机会属于稀缺资源，符合财产权的基本要件。拍卖“头炷香”尚未引发现实的权利冲突，属于宗教领域的经营行为，依照宗教自治原则应予必要尊重。特殊标的拍卖是一个尤待论证并亟须监管回应的重要问题，其法学论证往往不限于拍卖法、市场监管法的指涉范围。

拍卖；监管；特殊标的；可拍卖性

拍卖标的范围大小与拍卖产业的发展水平具有正相关的联系，①随着我国拍卖产业的发展和拍卖标的种类的日渐丰富，特殊标的拍卖亦开始受到法学关注。[1-2]经济法学研究认为，“重视以案例研究、社会调查为表现形式的实证研究方法在经济法学中的运用”，“有助于关注中国问题、提升理论解释力”，这对于尚未实现体系化的拍卖监管研究来说，尤应如此。[3]特殊标的拍卖及其监管涉及诸多法律问题，并无统一的论证框架，拍卖“头炷香”即是其例。从法学角度深入分析“头炷香”拍卖问题，阐释该事例所涉宗教经营与拍卖监管间的基本逻辑，有助于勾勒出特殊标的拍卖监管的初步论证框架，并为监管层面有效回应特殊标的拍卖提供有益参考。

一 拍卖之“头炷香”为何

烧香为宗教信仰的表达方式，佛家有“香为佛使”之说，意为借助香火可以将人之信心传达于佛，表达虔诚，实现人神沟通。烧香作为民俗流传已久，可分为日常烧香和在宗教场所或祭祀时烧香，若能在特定节日在佛寺抢得头香，自然是一种难得的机会。[4]早在2004年，北京潭柘寺和戒台寺即开始拍卖“头炷香”的进香权。[5]稍后，成都新都宝光寺2007年除夕 “头炷香”的进香权也被拍卖。[6]去年春节各地香客抢烧头香，个别寺庙第一支上香叫价超过11万元，更是引起全国性关注。[7]

时间并未淡化拍卖“头炷香”之种种争议，该特殊标的拍卖也尚未从法学角度得到充分论证。时至今日，“头炷香”能否拍卖、监管的需要与可能等问题依然未有定论。相关争议中，“头炷香”在《拍卖法》上究为何物、是否属于《拍卖法》上的拍卖标的或者说属于《拍卖法》上的何种拍卖标的，则是需要首先解决的问题。鉴于《拍卖法》有关拍卖标的之规定尚存模糊之处，因而，有必要加以相应梳理。

《拍卖法》第6条从正面规定了“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”，第7条则从反面规定了“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，不得作为拍卖标的”。可见，上两规定将拍卖标的之范围界定为“物品或者财产权利”。在拍卖实践中，各拍卖行的拍卖公告、拍卖须知等文件习惯使用“拍品”或者“拍卖品”，各地颁布的拍卖规范性文件也习惯使用“拍卖物”。[8]由于《拍卖法》“物品”一词的表述与拍卖实践中“拍品”、“拍卖品”、“拍卖物”等在形式上更接近，易为拍卖界所理解和接受，加之法理和立法层面对于物、财产权等基本概念的内涵外延及其相互关系的理解并不一致，因而，《拍卖法》在此场合“刻意”模糊上述区别，似在情理之中。

不过，《拍卖法》的这一安排仍有值得商榷之处。第一，有关财产权的法学研究表明，最早的财产权建立在有形物之上，[9]物只是权利之客体，财产的法律本质是权利，而非物，财产亦可谓财产权。[10]将物品与财产权利同时并列为《拍卖法》上的拍卖标的，混淆了财产权的客体与财产权本身的区别，故有待修正。第二，尽管在不严格意义上，也可认为《拍卖法》对于物、财产、财产权的关系存有这样一种认识，即“物品”或“物”为财产之一种，实为有形物之上设定的权利，与除此之外的其他财产权利共同构成拍卖标的范围，《拍卖法》采用“物品或者财产权利”的表述，也在一定程度上体现了这样的认知。不过，在拍卖实践中，“拍品”、“拍卖品”或“拍卖物”往往单独作为拍卖标的的替代词，等同于《拍卖法》所指的拍卖标的这一范围更大的概念。故《拍卖法》所指的“物品”，似不同于前述 “拍品”、“拍卖品”或“拍卖物”，其范围要小于后三者。要言之，现行拍卖法制及其实践对于“物品”、“拍品”、“拍卖品”或“拍卖物”的理解绝非一致，四者的关系存在紊乱之处。第三，《拍卖法》所指的“物品”是否也是一种财产权利？如果是，为何不采用“物品或者其他财产权利”的表述？其所指的“物品”是否等同于物权法或民法上所指的“物”？很显然，《拍卖法》关于拍卖标的范围的表述与民事基本立法的习惯表达也不甚协调。不过，上述情况对于拍卖交易的日常运行并无大碍。

民事有“大民事”、“小民事”之分，大民事的范围不限于民法或民法典的调整范围，凡是“刑”或“军”之外的法都是“民”。[11]故信徒进香本是宗教生活的常习，通常与民法无关，但也不妨属于民事活动，视为民事权利。这一民事权利通常不具备财产内容，与买卖无关。不过，当进头香的机会需要通过拍卖才能获得时，则所拍卖者已非通常意义中的上香这一非财产性权利，更非香这一物，而是一种有待界定的财产权利。该权利由寺庙通过委托拍卖公司，借助拍卖机制确定由特定的最高竞价者竞得，属于市场交易的范畴，即买方支付对价从卖方处获得。买受人确定，拍卖成交，双方即达成关于进头香的协议，买受人有权享有进头香之机会，寺庙应当按照约定全面履行自己的义务，确保买受人进头香之期望能够实现。综上分析，这一有待界定的财产权利经拍卖程序，已特定化为寺庙与买受人之间的债权，依私法自治原理，原则上可为交易标的。

二 “头炷香”的可拍卖性分析

通说认为，可拍卖性大致相当于决定拍卖标的的法律标准和社会标准，[12]事关某一拍卖标的能否拍卖或者适合拍卖，也是该拍卖标的是否需要监管、能否予以监管、如何加以监管的前提性问题。不同拍卖标的因所涉领域不同，其可拍卖性的解读或论证自然不一，其监管选择当然远非一致。因而，毋宁说可拍卖性分析提供了一个研究特殊标的拍卖及其监管的基本工具。

“头炷香”拍卖涉及宗教组织、管理部门、买受人以及包括其他竞买人在内的利益相关者，其可拍卖性问题事关前述主体之间的自由与权利，其中最核心的自由或权利是宗教自由或宗教信仰自由。正所谓上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。宗教信仰自由如仅存在于思想内部，属于“心”的活动领域，法律无法干涉也不应干涉，但如宗教信仰自由通过行为表达于外，则属于“身”的活动范畴，关系他人和社会利益，是法律之内的自由，并不具有绝对性。[13]因而，当宗教信仰通过进香这一形式从思想外化为行为，就为法律的调整提供了可能。当进头香之权利通过拍卖并缔结契约的方式获得，表现为一种财产关系，就成为一个市场问题，涉及契约自由或营业自由。在“头炷香”拍卖中，信仰之行为表达兼具经济和非经济双重属性，故其可拍卖性的法学论证不应限于市场监管法的范畴。

(一)“头炷香”拍卖引发之宗教自由冲突的法学考察

“头炷香”通过拍卖竞得，是否引发宗教信仰者之间的信仰自由冲突、违反平等原则并可能导致法律介入？这是需要首先回答的问题。拍卖“头炷香”的结果表现为应价最高者取得进头香之权利，但这并不意味着买受人的信仰权利要优于其他信仰者，或者说信仰权利之间存在不平等。权利间存在冲突是社会中的正常现象，并不必然表明权利之间有高下之分或者否认权利的平等性。个体宗教信仰自由状况及其相互关系，主要取决于特定社会中权利与权利(权力)、法律与宗教、公共权力与宗教自治的格局安排。宗教活动虽然具有公共性，但并非总是适于国家权力或法律介入。举行宗教仪式、开展宗教营销，通常被认为属于宗教自治范畴，是宗教组织的固有自由。从国内外实践来看，法律或者国家权力对此都予以了充分尊重，介入的范围和程度往往都是有限的。张千帆教授在谈及宗教立法的基本原则时也特别强调，应当着重思考的“更多不是法律为宗教做什么，而恰恰是法律不能为宗教做什么。”[14]宪法和法律的“失语”并不必然表明其无能，一定时点上法在社会生活中的作用范围，并不取决于立法者或执法者的恣意，法律只是维护自由、解决冲突的社会调整工具中的一种。拍卖“头炷香”可能引发的冲突尚停留在理论设想层面，并未充分现实化，还未达到必须通过法律予以裁决的地步，宜由宗教组织自身合理调处之。事实上，即便相关冲突已经现实化，现实的法律对此也很难裁决。这类冲突主要体现为价值、信念或精神性的供给需求冲突，是意义秩序而非生存秩序的冲突，法律往往无力解决此类冲突。因而，充分尊重社会自生秩序，借助宗教、文化等力量塑造和维系此种精神生活秩序，应当是更为合理的选择。[15]

(二)“头炷香”拍卖的经营属性及其监管可能

需要首先理清的是，取得“头炷香”进香权的买受人提供的拍卖成交价款并不是一种宗教捐献。宗教捐献是一种捐赠，不是经营活动。宗教捐献虽可附一定条件，但这种条件并非拍卖成交价款。既非捐赠，自然不存在依照中共中央、国务院和国家宗教事务局有关宗教捐赠的通知或政策予以审批的问题。[16]同时，尽管“头炷香”拍卖所得用于公益，并不用于成员分配，不具有商法意义上的营利性，但其采用拍卖这一特殊买卖方式实施，必然会对市场秩序产生影响，“头炷香”拍卖的经营属性毋庸置疑，寺庙在此场合应被视为经营者并应在原则上接受市场监管法的规范。[17]

依照《宗教事务条例》第6条第1款、第13条的规定，宗教团体的成立、变更和注销，应当依照《社会团体登记管理条例》的规定办理登记，宗教活动场所(寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动场所)由宗教团体向宗教事务部门提出申请经审批后筹建。虽然宗教活动场所不同于宗教团体，前者的设立需由宗教团体依法申请方可，但依照《宗教事务条例》第5章的规定，二者在财产制度上是相通的，均为社会团体或视为社会团体。《民间非营利组织会计制度》第2条的规定，包括宗教团体和宗教活动场所在内的宗教组织，均属于非营利组织。《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不得从事营利性经营活动。依此规定，非营利性的经营活动即经营所得不用于分配其成员的活动原则上不在禁止之列。

关于宗教组织经营活动的具体范围，《宗教事务条例》第21条第1款规定，“宗教活动场所内可以经销宗教用品、宗教艺术品和宗教出版物”，同时，该条例第34条规定，“宗教团体、宗教活动场所可以依法兴办社会公益事业，所获收益以及其他合法收入应当纳入财务、会计管理，用于与该宗教团体或者宗教活动场所宗旨相符的活动以及社会公益事业”。随着国家社团管理体制的逐步宽松，宗教团体特别是宗教活动场所开展经营活动的范围，早已超过《宗教事务条例》的列举范围，比如某些宗教团体、宗教活动场所依照《宗教事务条例》第34条的精神，积极开展相关经营活动，将其收益及其他合法收入用于与其宗旨相符的社会公益事业等活动的情况比比皆是。《民政部、国家工商行政管理局关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》和财政部《民间非营利组织会计制度》等相关规范性文件则为这方面活动的开展提供了具体依据。

事实上，《宗教事务条例》第21条对于宗教经营活动的列举规定，也不应视为是一种特殊限制或专门授权，除此之外的经营活动如无法定依据，并非必然禁止或应予限制。[18]有学者认为，非营利法人从事商事活动只要遵循禁止分配之底线，并坚持限于与宗旨有关的特定领域、降低风险、区别收益纳税等规则，一般不宜禁止。[19]由于《拍卖法》对于委托人资格并无特殊限制，仅原则性规定拍卖标的须为委托人所有或依法可以处分，如拍卖标的涉及国家和公共利益，才需办理必要的审批、鉴定、许可等手续。依照《拍卖法》第8条规定，这类限制性措施需要以《拍卖法》、其他法律或者国务院的规定为依据。因而，若无法定限制或禁止，该标的即属于自由拍卖的范围。拍卖“头炷香”所得并非用于成员分配，而是用于公益事业，与宗教组织之宗旨完全吻合，且组织宗教仪式、选择营销方式原本就属于宗教自治的范围，目前也无要求审批、审核的法律依据，因而,该经营活动应为法所允许。

(三)“头炷香”为何选择拍卖

进头香之机会显然是一种稀缺资源，如宗教组织放任不管必然带来拥堵，妨碍宗教秩序。不过，如果仅仅考虑秩序价值，宗教组织尽可在其自治范围内随意确定通过某种方式由谁享有该机会，但合理的社会治理不应满足于简单的秩序维护，还应顾及正义、效率等诸多价值，考虑在特定领域何种价值为重，并选择恰当的资源分配方式，借助正当的程序实现对于实体价值目标的追求。因而，进头香之机会通过何种方式予以分配同样重要，下面即对抽签、变卖和拍卖三种可供选取的主要分配方式予以比较。

采用抽签方式决定稀缺资源的享有，实质上是以运气或概率为标准，起点可谓绝对公平但结果则不甚公平，因而被视为最后的选择，即实体标准用尽仍无法判断谁是最佳人选，且其他程序无法适用而又必须做出资源分配决定时才采取。[20]同时，抽签方式还无法实现慈善公益资金的筹集任务。采用普通的变卖方式，必然面临如何确定最佳价格的问题，这或许是任何一个宗教组织都难以解决好的问题。采用拍卖方式，虽然表面上是以经济实力为标准确定进头香机会之享有，并可能存在前述所谓争议或冲突，但与变卖相比，能最大化筹集慈善公益资金，因为“对拍卖的理论分析显示出所有的拍卖在出价上都具有连续性及竞争性，在其中拍卖终止于没有人愿意再报更高的出价为止。……这种结果显然近似于帕累托最优。”[21]进头香之机会终归只能由某个特定个体享有，相比于个体的宗教自由，宗教慈善功能可以得到充分发挥这一整体利益，显然在权衡中受到更多青睐。这并不意味着以功利最大化、效率最大化为由限制宗教信仰自由，宗教组织慈善功能的充分发挥、公正的拍卖程序、以及对于宗教自治的必要尊重，成为个体的宗教自由在此场合应当受到必要限制的充足理由。

三 特殊标的拍卖的监管回应[22]

特殊标的拍卖的监管问题事关特定领域拍卖民事行为与监管权力的彼此定位，私法自治和社会自治在此场合应当得到必要尊重，监管的需要与可能成为必须予以回答的基本问题。要言之，这是一个特殊拍卖标的所在领域监管权力到底走多远、拍卖交易的自由度有多大的问题。特殊标的拍卖时有争议，其可拍卖性论证也常常不限于拍卖法、市场监管法的指涉范围，这为监管层面如何权衡各方权利、保障公共利益带来不小难题。综合相关研究，以下三方面的制度安排或改进，应是有效回应特殊标的拍卖监管问题所必须。

(一)妥为确立拍卖标的监管权的法律地位

依现行体制，商务部门主要负责拍卖主体监管，工商部门主要负责拍卖行为监管，其他部门主要负责拍卖标的监管，尤以文物拍卖为典型。各部门各司其职、各负其责，或许是当前拍卖标的监管改革的首要问题。国家工商总局新修订出台的《拍卖监督管理办法》即在拍卖备案环节主动淡化了过去对于拍卖标的的过重监管，颇值肯定。[23]同时，关于限制或者禁止拍卖标的交易的立法依据究竟是法律、行政法规、国务院规定、地方性法规、规章还是其他，对比《拍卖法》第7条第8条、《拍卖管理办法》第29条第38条和原《拍卖监督管理暂行办法》第11条，可以看出有关拍卖标的监管的基本法律规定不够明确、统一，这在一定程度上也导致拍卖标的监管限度模糊、极易引发争议，故而应予改进。此外，包括拍卖标的监管在内的整个拍卖监管制度的法律层级仍然偏低，可以考虑将部分拍卖监管制度的立法层次提升到行政法规的高度，甚至不排除制定专门的“拍卖法实施条例”或“拍卖监管条例”的可能，以与《拍卖法》第4条的精神更为吻合。

(二)有效协调拍卖监管与相关行业管理的关系

特殊标的拍卖监管与所在领域的监管机制关系更为密切，应否监管、能否监管，更多是各自行业或产业的问题，而非拍卖法上的问题，宜通过相关领域的自身改革加以解决，其他部门对于标的违法问题往往既无足够的监管能力也无法定的监管职责，因而更多应当是协助监管而不应径直干预。当然，这并不妨碍拍卖主管部门或工商部门在日常监管中发现或依法移送拍卖标的涉嫌违法的案件。

(三)完善程序约束，保障公共利益

在私车拍照拍卖、吉祥车牌号拍卖、包括“头炷香”拍卖中，相关争议因拍卖所得的公益用途、严格公开的拍卖程序、中立的拍卖人等因素得以有效化解。特殊标的拍卖之所以容易引发争议，除了其所涉制度安排较为复杂外，还在于这类标的往往就是一种公共资源，事关公共利益。个别宗教场所拍卖或变卖“头炷香”之所以遭受质疑甚至责难，恰恰是其拍卖活动以及宗教经营这一法律之内“身”的自由缺乏公开性和程序约束。这方面的教训不止存在于中国，国外宗教领域甚至也不乏因此发生挥霍财政资金、腐化堕落现象。[24]因而，完善程序约束(不限于法律程序)，保障公共利益，也是有效回应特殊标的拍卖、提升拍卖活动的正当性的重要选择。

注释：

① 本文所涉拍卖，均指《拍卖法》规定的拍卖企业受委托所从事的拍卖活动。

[1] 龚向和，刘耀辉.拍卖吉祥车牌号支援救命基金的法学思考[J]．甘肃政法学院学报，2007(7)：63-67.

[2] 章志远.私车牌照的拍卖、管制与行政法的革新[J]．法学，2008(6)：58-66.

[3] 李友根.经济法学的实证研究方法及其运用[J]．重庆大学学报(社会科学版)，2008(5)：126-129.

[4] 麦小宇.民间信仰中的烧头香[J].五台山研究，2008(3)：8-12.

[5] 文有仁.应严肃处理官员争烧头炷香[J].科学与无神论，2005(3):62.

[6] 蒋 亮.四川宝光寺拍卖除夕头柱上香权起拍价九万九[EB/OL].http://news.sina.com.cn/s/2007-01-31/113912190509.shtml.

[7] 蒋 芳，王晓洁.大年初一 香客抢烧“头香”[N].北京青年报，2014-02-01(5).

[8] 刘宁元.拍卖法原理与实务[M]．上海：上海人民出版社，1998:151.

[9] 吴汉东.论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”[J].中国法学，2005(2)：73-83．

[10]朱谢群.物、财产、财产权之辨析[J].肇庆学院学报，2004(4)：13-17.

[11]史际春，孙 虹.论“大民事”[J].政法论坛，2002(4)：108-116．

[12]刘宁元.中国拍卖法律制度研究[M]．北京：北京大学出版社，2008：19-22.

[13]马 岭.宗教自由内涵探析[J].法治论丛，2009(3):1-11.

[14]张千帆.宗教立法的基本原则[EB/OL]．http://www.pacilution.com/ShowArticle.asp?ArticleID=2618．

[15]赵树坤.社会冲突与法律控制：当代中国社会转型期的法律秩序检讨[M]．北京：法律出版社，2008：134、131.

[16]杨俊峰.自由与规制：宗教治理方式比较之初步[EB/OL]．http://www.pacilution.com/ShowArticle.asp?ArticleID=1528．

[17]李友根.论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2007(3)：55-74.

[18]马 岭.宗教自由之但书[J].云南大学学报(法学版)，2009(2)：35-40．

[19]金锦萍.论非营利法人从事商事活动的现实及其特殊规则[J].法律科学，2007(5)：127-133．

[20]李友根.论抽签程序在经济法中的运用[J]．现代法学，2008(3)：63-69．

[21]William Vickrey. Counterspeculation, Auctions, And Competitive Sealed Tenders[J]．The Journal of Finance 16(1),March，14．(转引自)林 融.拍卖、竞投标和政府的市场行为[J]．浙江大学学报(人文社会科学版)，1999(2)：140-145．

[22]陈发源.拍卖标的监管改革要论[J]．中国流通经济，2014(9)：101-106.

[23]陈发源，丁国锋.拍卖备案制度的现实定位与革新思路[J]．中国拍卖，2013(1)：39．

[24]青 木.德媒曝光20多位主教丑闻：滥用公款、生活奢华[EB/OL]．[2013-10-18]http://world.huanqiu.com/exclusive/2013-10/4461045.html．

Legal Analysis of the Permissiveness of Auction of “First Incense” ——A Concurrent Discussion of the Regulatory Response on the Special Auction Object

CHEN Fayuan

(School of Politics,Law and History Neijiang Normal University，Neijiang 641112，China)

The special auction object and it’s supervision involve many legal issues,and the auction of “first incense” is an example.“First incense” is a scarce resource and belongs to property right.The auction of “first incense” has not resulted in right conflicts in reality and belongs to the marketing behavior in the field of religion.It should be respected according to the principle of religious self-government. The special object’s auction is an important problem which still needs to be demonstrated and responded by the regulation system.It’s legal argumentation should not be confined to the auction law and the market regulation law.

auction；supervision；special object；permissiveness of auction

2015-02-27

陈发源(1980-)，男，四川宜宾人，博士，讲师，研究方向：经济法。

D922.29

A

1671-1181(2015)03-0079-05