海峡两岸故意杀人罪之比较研究

2015-03-27王东海

河北公安警察职业学院学报 2015年2期

王东海

（重庆市江北区人民检察院，重庆 400025）

一、规范技术之比较

（一）罪名设置

大陆现行刑法（1997年刑法）在分则第四章 “侵犯公民人身权利、民主权利罪”中首先规定了故意杀人罪，即第232条所规定： “故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑。”同时，刑法中明文规定转化为故意杀人罪的情形有以下几种：一、第238条第2款规定的非法拘禁罪转化为故意杀人罪；二、第247条规定的刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意杀人罪；三、第248条第1款规定的虐待被监管人罪转化为故意杀人罪；四、第292条第2款规定的聚众斗殴罪转化为故意杀人罪。除以上刑法典中规定的故意杀人罪之外，全国人大、最高人民法院、最高人民检察院还出台了一些关于故意杀人罪的立法解释、司法解释及相关规定。①

我国台湾地区有关刑事法的相关规定的第二十二章专章规定了 “杀人罪”。其中第271至275条对应大陆刑法的故意杀人罪。第271条规定普通杀人罪；第272条杀直系血亲尊亲属罪；第273条义愤杀人罪；第274条母杀婴儿罪；第275条加功自杀罪。

从罪名设置上来看，在对待故意杀人罪这种严重而复杂的犯罪上，我国大陆刑法由于受 “立法宜粗不宜细”和“宁疏勿密”的立法思想的影响，在罪名的设计上远没有我国台湾地区有关规定所规定的详细。

（二）刑罚处遇

在刑罚处遇上，我国大陆刑法对故意杀人罪设置的刑罚是死刑、无期徒刑和有期徒刑的刑种，而且设置的顺序是死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑。在刑罚的设置上，此种设置显然是属于重刑结构。

我国台湾地区对于杀人罪设置的刑种有死刑、无期徒刑和有期徒刑，从刑种的设置上来看是相同的。在设置顺序上，对于普通杀人罪是死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；对于杀直系血亲尊亲属罪是死刑或无期徒刑；对于义愤杀人罪是七年以下有期徒刑；对于母杀婴儿罪是六月以上五年以下有期徒刑；对加功自杀罪是一年以上七年以下有期徒刑。其根据不同的情形分设了不同的罪名并规定相应的法定刑，而不是像我国大陆刑法一样不加区分地设置同一罪名和简单的法定刑。将情形的差异、情节的轻重委任法官（法院）来加以判断，而且没有相应的司法解释等具有法律约束力的东西来约束法官的权力，这不能不说是我国大陆刑法对于故意杀人罪设置的一个缺陷。

另外，在对行为人的处遇方面，我国大陆地区1979年刑法曾规定，不满18周岁的人可以适用死刑。但是，现行刑法对其做了修订，未满18周岁的人犯故意杀人罪是不能判处死刑的，但是仍有判处无期徒刑的可能；75岁以上老人有判处死刑的可能。台湾地区未满18周岁和已满80周岁的人故意杀人的，一律不能判处死刑和无期徒刑。

从以上的对比可以看出，我国大陆和台湾地区两地在故意杀人罪的刑罚设置上各有优劣，大陆地区刑法照顾到了怀孕的妇女，对75岁以上老人原则上不适用死刑，以特别残忍手段致人死亡的除外，对未满18周岁的杀人者可能适用无期徒刑；而我国台湾地区对不满18周岁的未成年人和80周岁以上的老人不适用死刑和无期徒刑，但是对怀孕的妇女则没有予以关注。

（三）罪刑结构

罪刑结构，是指 “定罪面与刑罚量的组合形式”，[2]即罪与刑的组合形式。罪刑结构可以划分为不严不厉，又严又厉，严而不厉，厉而不严。[3]我国著名法学家储槐植最先对这一命题进行了阐述和解说，并将我国大陆刑法当前所设置的罪刑结构概括为 “厉而不严”，倡导向 “严而不厉”的方向发展。

从故意杀人罪犯罪圈的划定和刑罚设置可以看出，我国大陆地区的刑法不区分犯罪的不同情形而整齐划一的规定为故意杀人罪，用一个罪名来统领所有故意杀人的犯罪类型，相比于我国台湾地区的规定来说，在犯罪圈的划定上有 “不严”之嫌。在刑罚的结构上，对应于一个杀人罪，设置了死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；对情节较轻的处三年以上十年以下有期徒刑。刑罚的幅度跨度较大，而且将刑罚种类从死刑开始排列，属于明显的重刑结构，展现出其 “厉”的面孔。

我国台湾地区针对不同的情形，设置了不同的罪名和法定刑，相对于我国大陆地区的刑法来说，其规定是比较“严”的，即对犯罪圈的划定比较严，与我国香港刑法和澳门刑法对杀人罪的设置一样，区分不同情形，从某种意义上来说更鲜明地体现了对罪刑法定主义的贯彻。例如，我国香港地区刑法将杀人罪分为谋杀、误杀；我国澳门地区将杀人罪分为普通杀人罪、加重杀人罪、减轻杀人罪、杀婴罪、应被害人请求而杀人罪、怂恿、帮助或宣传自杀罪等罪名。[3]（P402-422）在刑罚的种类和设置上，普通杀人罪是死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑；对于杀直系血亲尊亲属罪是死刑或无期徒刑；对于义愤杀人罪是七年以下有期徒刑；对于母杀婴儿罪是六月以上五年以下有期徒刑对加功自杀罪是一年以上七年以下有期徒刑。而且对于预备犯和未遂犯的处罚更为轻缓。从整体结构上来看，我国台湾地区原则上不处罚预备行为，只有在危害严重的罪行上才处罚预备行为，但是，我国大陆刑法却恰恰相反，原则上处罚预备行为。在罪刑结构这一问题上，如果对比储槐植教授将大陆刑法概括为 “厉而不严”的罪刑结构的话，那么，我们可以将我国台湾地区的刑法对故意杀人罪的罪刑设置概括为 “严而不厉”。

二、认定逻辑之比较

（一）我国台湾地区对犯罪的认定逻辑

根据台湾地区的刑法理论，判断一个行为是否构成犯罪，需要经过三个阶层，逐步排除犯罪的成立，如果到最后仍无法排除行为人所实施行为的犯罪性，那就认定行为人构成犯罪。其具体内容是构成要件的符合性（该当性）、违法性和有责性，即犯罪必须是具有构成要件该当性、违法性、有责性（罪责）三种属性之行为。②当然，近几年来，在我国台湾地区的刑法学界形成了留德派和留日派之争，在犯罪论体系上也存在争论，如黄荣坚教授主张 “二阶层理论”。[4]但是，在现阶段，我国台湾地区的刑法理论学界的学说与实务见解，仍然深受日本刑法思想与理论之影响，三阶层理论仍是通说。③

从判断犯罪是否成立的三阶层理论来看，我国台湾地区对是否成立故意杀人罪的判断，遵循了分阶层的逻辑判断。首先，看是否违反刑法分则条文的相关规定，对行为进行抽象的、类型性的判断，即使10岁小孩或者是精神病人或者是执行死刑的人员杀人，也被认定是符合了构成要件，因为其符合了 “杀人者”这一类型性、抽象的规定；但是，此时的行为人不一定构成犯罪，要进入下一阶段的判断，即看是否有违法阻却事由，如依法令执行死刑的人员由于具有违法阻却事由，所以被排除犯罪之成立；在违法性领域判断结束之后，再进入有责性的判断，即看行为人是否具有责任能力、责任故意、责任过失、违法性意识或意识可能性、期待可能性等非难可能性的存在，如果不具有责任的事由，则作 “出罪化”处理。换言之，如果有排除责任事由存在则不构成犯罪。由此可知10岁小孩和精神病人均不构成犯罪。

可见，我国台湾地区的刑法理论和司法实务界对行为是否构成犯罪的判断遵循的是一种从形式到实质、从一般到具体、从客观到主观、从原则到例外的逻辑思维过程。[5]

（二）大陆地区对犯罪的认定逻辑

我国大陆地区对犯罪的认定是耦合式的认定，具备了客体、客观方面、主体、主观方面就构成犯罪，即犯罪的成立是四要件齐备。故意杀人罪是否成立，要看是否有他人的生命权利被侵害，是否实施了客观的杀人行为，行为实施者是否具有刑事责任能力，主观方面是否具有故意。四大要件齐备，则构成犯罪，否则，以无罪处理。这种犯罪论构成体系， “在四个要件之间的关系上是一存俱存、一损俱损的共存关系。各个要件必然依附于其他要件而存在，不可能独立存在。”[6]（P309）我国有的学者将这种犯罪构成的结构模式形象地称为 “齐合填充”式的犯罪构成理论体系。在这种理论体系中，一个行为，只要同时符合或齐备这四个方面的要件，就成立犯罪，缺少任何一个方面的要件，犯罪便无存在的余地。[7]

继受苏俄刑法理论的我国大陆地区的犯罪构成理论，毫无质疑的对我国的刑事司法实践起到了指导作用，而且在刑法学教学上也发挥了巨大作用。但是，其不足之处也是不容回避的，这种理论 “将犯罪客体置于首要位置，理论的塑造以有利于定罪为依归，而不是侧重于防止出错，因而存在着相当严重的意识形态化倾向”。[8]（P40）而且，其在对某些疑难案件的处理上，也往往不如大陆法系国家的三阶层理论科学。这一点，即便是那些坚定地坚持四要件说的人也是赞同的。他们也承认，我国大陆地区的犯罪构成理论 “对于犯罪的认定，在防止有罪推定倾向的保险系数上不如大陆法系犯罪构成理论那么大”。[9]

三、文化理念之比较

法律是文化的反映，是整个文化的组成部分，对法律制度的分析离不开文化角度的诠释和分析。国学大师钱穆先生早年指出， “研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化之间的一部分。”[10]他还说， “一切问题，由文化问题产生。一切问题由文化问题解决。”[11]德国刑法学大师李斯特也鲜明地指出， “法律是一种文化现象，它与整个文化紧密联系在一起。”[12]

我国社会受 “杀人偿命、欠债还钱”的朴素正义观、报应观念的影响，一向重视对杀人罪的惩治。早在战国时期，《法经》便明文规定： “杀人者诛，籍其家及其妻室；杀二人者，及其母氏。”汉高祖刘邦进关时也约法三章： “杀人者死，伤人及盗抵罪。”此后，经历魏晋南北朝至隋开皇律，都承袭了这一立法原则。作为中国封建社会法律典范的《唐律》更是完备了杀人罪的立法，对后世产生了极大的影响。[13]所以，在当今的大陆地区刑法、台湾地区刑法和港澳地区刑法当中，都是把杀人罪作为危害社会的重大犯罪来防范与惩治，设置的刑罚比较严厉。只是在新中国成立后，因中国大陆地区效仿了苏联的刑事法律制度，而我国台湾地区的刑法仍然是承袭1935年制定的刑法，所以，海峡两岸的刑事法律制度便分道扬镳。在文化传承和指导思想方面，开始出现分裂。

台湾地区的有关规定既明显受到德、日等大陆法系刑法传统的影响，又留下了中国法文化传统和道德价值观念的深深烙印，始终深受中国传统的儒法结合的法律文化和法律思想的影响。对于后者，主要体现在我国台湾地区有关故意杀人罪的相关规定当中杀害直系血亲尊亲属罪及其严厉的处罚规定上。在中国社会长河的历史演进当中，尊尊、亲亲的思想在文化传统与道德价值观念中长期占据着统治地位。反映在法律制度当中就是立法者常常赋予尊辈许多的特权或特别的身份。中国封建时代的刑法常把杀害尊亲属作为杀人犯罪中从重或加重处罚的事由来规定，而对尊长杀卑幼者，通常作为减轻处罚的情节。[3]（P427）如《唐律盗贼律》规定： “诸谋杀其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。” 《唐律疏议》规定： “尊长某杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等；已杀者，依故杀法。 ”[14][3]（P427）我国台湾地区的现行刑法把杀直系血亲尊亲属罪作为加重处罚的杀人罪，单列条文加以规定，而对杀直系血亲卑亲属的，不加重处罚，只是按照普通的杀人罪来处理的立法规定，无不透露出中国尊尊、亲亲的法文化传统和道德价值观念。在日本刑法当中，本来有杀直系血亲尊亲属罪的规定，但为此引发了违宪的争议，所以在1995年6月，日本刑法将此条删除。[15]（P221）台湾地区的此项规定充满浓重的封建传统，也许可以说是中华文化的一道独特的风景线，但也受到学者们的批判。如林东茂就认为有必要将此条删除，其理由有： “一、根据犯罪学的研究，弑父者多无前科、个性内向。被杀的父亲，则多性道德低劣、凶暴、酗酒、有虐待狂、没有家庭责任感。弑父者常常在忍无可忍的情况下行凶。二、第二百七十三条当场激于义愤而杀人的规定，在父子间也有适用的可能，例如，极端暴虐、道德败坏的父亲，在凌虐家人时，被忍无可忍的儿子杀死。可是，由于有第二百七十二条的规定，第二百七十三条的适用成为难局。三、第二百七十二条的法定刑是无期徒刑或死刑，这规定造成法官对于特殊个案量刑上的困扰。法官固然可以动用 ‘刑法’第五十九条，④法外减轻，但必须有极高的道德勇气与说理能力。本条的规定，限制了法官的刑罚裁量权。四、删除第二百七十二条，并不至于动摇伦常道德。对于恶性重大的弑父行为，仍可依普通杀人罪科处极刑。”[15]（P221-222）我国大陆地区学者也认为， “如果说血亲、亲属间的犯罪较无此种关系者之间的犯罪有着更严重的悖德悖理性质，那么无论尊亲属对卑亲属犯罪还是卑亲属对尊亲属犯罪都是一样的，对二者的处罚要么均按普通犯罪，要么均加重处罚，这才是合理的。”对后者加重处罚， “显然是为了维护封建礼教中的家庭尊卑等级关系，而有悖于现代刑法所共倡的刑法面前人人平等和罪刑相适应的进步原则。”[16]（P57）“台湾刑法中关于故意杀人罪也有些规定无甚必要，比如杀直系尊亲属罪实为封建礼教家庭尊卑等级关系之残余，似以删除为妥。 ”[16]（P521）

相对于我国台湾地区受到中国传统文化的尊尊、亲亲、有别封建伦理纲常严重影响的刑法规定而言，我国大陆地区的刑法在全面效仿前苏联刑法的同时，也给刑法注入了新的文化血液。后者表现在从洋务运动开始，中国的先进知识分子，以满腔的救国热血传播西方的新理念、新思想。与 “五四”运动遥相呼应，在文化理念领域展开了轰轰烈烈的新文化运动，提倡 “德先生”、 “赛先生”，猛烈抨击封建阶级思想核心的礼制，批判 “三纲五常”，全力倡导西方的自由、民主、平等等先进的理念。新中国就是在推翻三座大山的基础之上建立起来的，其文化理念的底蕴就是平等、民主的思想，这一思想理念体现在各个领域，从社会制度、政治制度到法律制度，都以社会主义的新思想为指导，倡导平等，反对封建特权和等级制度。在刑法当中对故意杀人罪的规定上体现了人人平等的原则。不仅不接受尊尊、亲亲的文化传统，而且完全排斥这种思想，无论行为人是晚辈还是尊辈、被害人是晚辈还是尊辈，均不能成为减轻或加重处罚的理由，不得不说，这种思想更符合现代刑事法治的精神理念。

四、大陆刑法故意杀人罪的完善

（一）判断逻辑上的改进

从上述对两地 “判断逻辑”的分析上可以看出，我国台湾地区采用是一种由客观到主观、由形式到实质、由抽象到具体的判断逻辑。而我国大陆地区刑法则是一种耦合式的判断标准，没有明显的逻辑顺序。与大陆刑法的 “入罪”模式的判断标准相比较，我国台湾地区是一种 “出罪”的判断标准。在保障人权的呼声日益强烈而且越发成为时代精神价值的时代背景下， “出罪”的判断标准显然更有利于人权的保障；而且，也有利于防止错案的发生，因为有效防止错案的一个重要方面就是 “犯罪要件和要素均应当接受递进式、交互式检验的理念，以确保刑法思维具有 ‘位阶性’”。[17]因此，我们倡导我国大陆地区刑法应当改 “耦合式”的四要件齐备的犯罪构成判断标准为三阶层的逻辑判断，特别是在故意杀人罪这一处罚极其严重的罪名之下，更应当慎之又慎。当然，有的学者认为，目前的四要件也有其内在的逻辑， “四要件构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大要件之下，又分别包括特定的组成要素……要素组成要件，要件耦合而成整体，整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密，层次界分相当清晰，恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析。同时，四要件犯罪构成理论还符合人们的认识规律……因此，我认为四要件犯罪构成理论客体、客观方面、主体、主观方面的排布并不是杂乱无章的，而是符合人们的认识规律的，是一个有机统一的整体。”[18]但是，不得不说这个逻辑只是学者在理论上的推演， “在实践中，常常会有这样的现象发生。即在犯罪的判断上，优先考虑行为人的主观内容，然后再考虑行为人的客观方面，甚至出现客观上不足以认定犯罪，但是由于行为人的主观动机极为恶劣，因此，将其认定为犯罪的所谓 ‘客观不足主观补’的现象。”[19]而且，我国所引进的苏俄刑法理论当中的犯罪构成理论是对大陆法系的犯罪论进行改造而得来的。[6]（P297）[8]（P16）客观的、合理的、科学的改造当然无可厚非，但是， “在苏俄犯罪构成理论形式当中，存在严重的意识形态化的倾向……苏俄刑法学家在批判大陆法系犯罪论体系的时候，充满政治上的敌对性，意识形态上的否定性。 ”[6]（P300）

四要件理论在我国大陆地区存在数十年，当然也有其合理的地方，对我国的司法实践起到了指导的作用。但是，也并非完全如黑格尔在其《法哲学原理》一书中所说的那样， “凡是存在的，就是合理的。”作为学术研究，必须摒弃政治化的意识形态，正如陈兴良教授所言， “时至今日，学术与政治的区隔已经形成，苏俄刑法学中的政治话语已经丧失了其正当性。至于哲学范式，机械唯物论不再具有天然合理性，价值哲学已经能够足够公正地对待，各种哲学思想只要具有科学性都可以为我所用。”[20]我们不能再自话自说、唯我独尊、夜郎自大地排斥不同政治形态下的东西。我国大陆地区的犯罪构成理论体系需要加以改造，因为， “从整体上来说，大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏俄的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，他不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解。”[6]（P309）而且，我国大陆地区的四要件说在理论上和实务上都存在缺陷，理论上的缺陷表现为难以兼顾形式判断与实质判断、重视控诉轻视辩护、主观判断可能优于客观判断、经验判断与规范判断纠缠不清、强调静止性而否认构成性；在实务上的缺陷表现为可能丧失从不同侧面检验行为的机会、容易根据形式判断得出结论、不重视法益保护的观念、过于重视行为人的意思、难以正确处理正当化事由、不能妥善处理共犯论的问题和难以实现一般预防等一系列的问题。[8]（P41-81）

大陆法系的阶层理论被大批中青年学者所主张，在我国刑法学界已经形成有力的学说，也在不断地深入到法学教育当中，阶层理论的教科书开始走进课堂，而且在法律实务人才的培训上也开始了阶层理论的犯罪构成理论体系。不得不说，在学术交流日益频繁、在反思我国大陆地区的犯罪构成理论体系基础上，对四要件理论的改造已是大势所趋。当然，我们这里并没有自掘我国刑法理论祖坟的故意，而是在正视这样的一个事实、是在对我国刑法理论进行比较反思的基础上的一种主张，不是盲从，不是妄自菲薄。因为延绵数百年的以德、日为代表的大陆法系的刑法理论自然有其合理与精华所在，其理论大部的科学性与合理性毋庸置疑，正如陈兴良教授所言， “以德、日为代表的大陆法系的刑法学是在百余年的历史过程中形成的，发展到今天已经构建了一套十分精致的理论体系。”[6]（P51）而且，我们如今面临的一个事实是： “法律的道路走到这里，我们已经完全不能摆脱西方的影响。我们可以做的，只是对于西方如实的介绍，再进一步，作剪裁取舍，然后更向前一步创造性的转化。”[21]

日本学者大眆仁教授指出，评价一个犯罪论体系科学与否的标准是看这个犯罪论体系是否具备两个特征，即逻辑性和实用性。[22]从我国大陆地区刑法理论中的犯罪构成来看， “现行的犯罪构成体系恰恰在逻辑上存在构成要件之间不存在位阶关系和在使用上容易作出有罪判断的重大缺陷”，而且， “这种缺陷并非改动所能克服，在我看来非推倒重来不可。 ”[6]（P51）因此，对于认定逻辑的完善上，我们认为我国台湾地区刑法理论中的三阶层的犯罪构成体系优于我国大陆地区的四要件理论，对我国目前的四要件理论进行改造既是理论上不断发展完善的需要，也是法治国之下限制国家刑罚权的扩张和保障人权的现实诉求。因为 “四要件说只能告知被告人定罪结论，但无法透彻地进行释法说理”，而且，其已经与我国目前的法治国家的构建不和节拍，正如周光权教授所言， “如果说在强调中央集权、高扬惩罚大旗的时代，苏联刑法四要件理论可能还有其存在意义，那么，在人权保障观念得到逐步提倡，社会不断开放，新型犯罪需要刑法学及时给予解释，对犯罪的惩罚必须充分 ‘讲道理’的社会背景下，抱着苏联维辛斯基式的刑法学理论不放，很难说是明智的态度。”[8]（P6）

（二）罪行结构上的调整

在当今世界各国（地区）的刑事立法中，对于故意杀人罪的整体立法结构存在多种表现形式，有从纵向上对不同严重程度的杀人行为作出立法上的分类，⑤也有从横向上明确规定哪些行为属于应受刑罚处罚的杀人行为，如我国台湾地区刑罚即是如此。相比之下，我国大陆地区现行刑法典中的故意杀人罪条文不免在逻辑结构上显得过于简单。过于简单的条文虽然遵循了 “法律必须简洁以便更容易掌握”[23]的法律格言，而且事实也告诉我们，那种认为系统的法典可以包罗无遗的观点也是站不住脚的，因为 “我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[24]但是，其过于简洁也使得罪名设置存在明显的不合理，犯罪圈的划定没有其他国家（地区）明确严密。犯罪圈的划定和罪名的设置又直接影响到刑罚的设置。我国大陆地区对于故意杀人罪的刑罚设置是相当严厉的，除了有死刑规定外，其严厉还表现在从重到轻的排列顺序。可见，我国大陆地区刑法中的故意杀人罪的罪的单一和刑罚的严苛结合到一起，难免导致 “厉而不严”的罪刑结构。在当代世界潮流向 “严而不厉”的方向发展背景下，我们应顺应这一潮流，对故意杀人罪按纵向或横向进行合理的划分，进而针对不同的犯罪类型设置相应的法定刑，做到使我国大陆现行刑法转为“严而不厉”。

因此，我国大陆地区宜采取我国台湾地区的立法模式，对故意杀人罪作具体的分类。当然这种分类不是照抄照搬，⑥而是在汲取其合理部分的基础上对我国大陆刑法加以改造，比如台湾地区对义愤杀人罪、生母杀婴罪和加功自杀罪的另条规定就可以采纳。正如有的学者认为的那样， “……台湾刑法采取的具体分类有些是必要的，也是合理的。”[16]（P533）对不同对象和不同犯罪形态的分类规定，可以在刑事立法上严密刑事法网，使我国大陆地区的刑法规定向 “严”的方向发展。另外，在 “刑”的结构上，我们主张将刑种的排列调整顺序，即按照十年以上有期徒、无期徒刑、死刑的顺序来重新排列刑罚结构，使目前的刑罚结构不那么苛厉。把 “罪”与 “刑”重新设置，使之顺应目前刑罚轻缓化的潮流，向 “严而不厉”的方向发展。

（三）具体形态上的完善

在我国的司法实践中存在种类多样、形态各异的故意杀人行为, 现阶段可借鉴台湾地区刑法中的若干概念，采取司法解释的方式对 “激情杀人”、 “受嘱托或得承诺杀人”、 “生母杀婴”等进行明确定义，并明确其属于大陆刑法第232条所指 “情节较轻”的情形。

“激情杀人”，是指行为人因受到强烈刺激而在情绪激动或其他不能控制的状态下实施的杀人行为。由于激情杀人与一般斗殴致人死亡的行为在一定程度上存在相似之处,应当在激情杀人的犯罪构成要件中明确其主观方面必须是“激情必须产生于对其个人或亲属所加之虐待或重大侮辱”。[25]对激情犯从宽处罚的主要理由是：第一，从行为人的角度而言，激情犯在其实施犯罪行为时，因受到被害人不当言行的刺激而处于情绪激动或者不能控制的情况，因此，激情犯对自己的行为进行选择的意志受到了削弱。第二，从被害人的角度而言，被害人的过错行为是激情犯实施犯罪的导火索，犯罪人行为是对被害人行为的自然反应，正如英国学者所言,“如果某人告诉一个母亲他虐待她的孩子，如果母亲不表现出震惊与愤怒在某种感觉上是不道德的……”[26]激情杀人是正义的愤怒的不恰当的表露。因此，被害人也应当承担一定的责任。第三，从刑罚的目的角度而言，虽然激情犯罪与其他故意杀人的客观危害在形式上几近相同，但激情犯的人身危险性与其他杀人者相比要小得多。因此，如果纯粹是为了特殊预防的目的，对大多数的激情犯大可不用判处刑罚，因为他们走上相同的犯罪道路的可能性极小。如果是出于一般预防的考虑，用以告诫国民必须尽最大的努力控制自己的情感与行为。这种目的能够在多大程度上能够达到是值得怀疑的，因为激情犯总是在丧失自我控制能力的时候实施犯罪，在那一刻，他们的意识只有冲动，所以，这种告诫只需要有刑罚存在即可，而不需要严刑峻罚。第四，符合司法实践的需要。一方面，有大量基于义愤而杀人的案件发生；另一方面，法官在裁量这种案件时，也大多把义愤作为减轻刑罚的考虑情节，只是现在法律未明确规定，导致具体判决中存在较大的差异。

“受其嘱托或得其承诺而杀之者”，就行为人而言，其人身危险性是很低的，甚至他们中的某些人是很具有同情心的人，一般不会对其他人构成危害。同时，同激情犯一样处罚这些人所起到的特殊预防和一般预防效果都是很低的，对这些人减轻处罚，也是符合我国目前司法实践的。这里就涉及到 “安乐死”的问题。所谓 “安乐死”，是指当一个人患有不治之症、频临死亡时，由于不堪忍受极度痛苦之折磨，请求他人使自己无痛苦的死去，后者出去怜悯或者人道主义的动机，用痛苦最少的方法结束其生命的行为。[27]对于这种行为世界各国目前有不同规定，我国虽在理论上早有肯定 “安乐死”的主张，但由于具体认定过程中的诸多限制和问题，目前法律仍未作出不以犯罪论处的明确规定，我们认为，基于医疗水平、医患关系、鉴定技术等方面的考虑，目前对此行为仍应以故意杀人罪论处，只是在量刑时应明确将其规定为232条 “情节较轻”的情形。

对于母杀婴儿者，各国刑罚一般都规定了较轻的法定刑，其理由是，从情感的角度而言，对杀害自己婴儿的母亲实施刑罚是无法起到应有的社会效果的。边沁认为，以博爱为借口，惩罚这种犯罪的法律是对博爱的公然亵渎。他还认为，如果对杀害自己婴儿的母亲实施刑罚，则这种惩罚会使其受绝望感所驱使，以铁石般的心肠来泯灭自己那种最温柔的自然本性。这种女人除了伤害自己，没有伤害任何人，惩罚对这样的人来说是一种痛苦的折磨。所以“杀婴犯不应该作为主犯来惩罚”。[28]而且在实际生活中有很多这样的案例并不被人所发现，即使有人知道了也很少有人去告发，对于行为人而言其内心受到的道德惩罚可能早已超过对其施加的刑罚，因此，严厉处罚这些人是没有必要的。

五、结语

海峡两岸关于故意杀人罪的规定各有优劣，对于大陆地区刑法关于故意杀人罪的规定而言，需要不断吸收借鉴台湾地区关于故意杀人罪规定的优点，即应当细化罪名设置、改善刑罚处遇、调整罪刑结构。尤其是在认定逻辑上应当采取从客观到主观、从形式到实质、从一般到特殊的阶层式的方法和思维，在实体法角度为有效防止冤错案件提供方法论的支撑。

注释：

①如法工委复字（2002）12号《全国人大常委会法工委关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》、最高人民法院法释（2002）33号《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院法释（2000）33号《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定性问题的批复》、2001年6月4日最高人民检察院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》、最高人民法院、最高人民检察院法释（2003）8号《关于办理妨害预防、控制突发性传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院法释（2000）33号《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。

②三阶层理论部分的内容，参见陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第90—257页；林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社 2009年版，第54—108页；邱忠羲：《刑法通则新论》，元照出版2007年版，第45页。

③参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第54—108页；邱忠羲：《刑法通则新论》，元照出版2007年版，第45页；陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第90—257页；陈茂金、王鹏、蒋扬帆、林贵文、陈志兴：“台湾地区刑事法概论（上）”，载《台湾法研究》2007年第1期。

④台湾地区刑法第五十九条（酌量减轻）规定：“犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。”

⑤如在英美刑法上将故意杀人罪分为“谋杀罪”、“杀人罪——非谋杀罪”和“杀婴罪”，根据刑罚的轻重又将谋杀罪分为一级谋杀和二级谋杀。参见储槐植：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社 2005年版，第135—165页；张旭主编：《英美刑法论要》，清华大学出版社2006年版，第216—234页；[英]鲁珀特?克罗斯、菲利普?A?琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志、陈兴良等译，中国人民大学出版社1991年版，第135—177页。

⑥比如，对于“杀害直系血亲尊亲属罪”就不能照抄照搬，除了前述论及的缺陷以外，它还违背最基本的法理、将道德与法律混淆。因为，“道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共同体的人类。 ”[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[1]储槐植.罪刑矛盾与刑法改革[J].中国法学,1999,(5):114.

[2]储槐植.刑事一体化论要[M].北京:北京大学出版社,2007:54;储槐植.刑事一体化[M].北京:法律出版社,2004:315.

[3]谢望原.台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998.

[4]黄荣坚.基础刑法学（上）（第三版）[M].北京:中国人民大学出版社,2009:121-125.

[5]陈子平.刑法总论（2008 年增修版）[M].北京:中国人民大学出版社,2009:79.

[6]陈兴良.刑法知识论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[7]肖中华.犯罪构成及其关系论[M].北京:中国人民大学出版社,2000:44；高铭暄.关于中国刑法学犯罪构成理论的思考[J].法学,2010,(2):57.

[8]周光权.犯罪论体系的改造[M].北京:中国法制出版社,2009.

[9]赵秉志,肖中华.我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较[J].浙江社会科学,1999,(2):76.

[10]钱穆.从中国历史来看中国民族性及中国文化[M].香港:香港中文大学出版社,1979:400.

[11]钱穆.文化学大义[M].台北:中正书局,1981:3.

[12][德]李斯特.德国刑法学教科书[M].徐久生,译.北京:法律出版社,2006:7.