论网络交易平台提供者的商标侵权责任

兰二真

(郑州大学 法学院, 河南 郑州 450001 )

论网络交易平台提供者的商标侵权责任

兰二真

(郑州大学 法学院, 河南 郑州 450001 )

网络交易平台提供者是兼具租赁性、独立性、虚拟性等特征的电子商务媒体，它一般不参与商品交易，只是提供必要的技术服务，在有过错的情形下构成间接侵权责任，明知和应知为衡量其过错的主观意志标准，就过错部分造成的损害网络交易平台提供者应承担一般连带责任。为了创造更优的网络交易环境,立法者或司法者应对它的商标侵权做出独立解释；网络交易平台提供者也可通过提高保证金或适用实人认证制度等方式来减少侵权行为的发生；同时，权利人要提高维权意识，积极寻求最佳救济方式。

网络交易平台提供者；商标侵权；间接侵权；一般连带责任；实人认证

淘宝、京东、亚马逊等网络交易平台(其本质是一种网络服务提供商，即Internet Service Providers，简称ISPs)的出现给消费者、商家提供了便利，为其提供了海量的选择空间。但是随着一些网络商标侵权案件的出现，例如21日公司诉亿贝易趣网商标侵权案，欧米茄公司诉淘宝网案等，ISPs的责任认定成为热点话题，2011年中国商标节上北京市第一中级人民法院知识产权庭罗列了近年来国内发生的5起商标网络侵权典型案例供学者讨论。我国对于网络交易平台提供者的商标侵权没有专门的规定，司法审判引用的法律依据多为《侵权责任法》和著作权侵权的相关规定，再加之法官的裁量。2014年发布的《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对于ISPs侵权的主观因素、法律责任进行了解释，但这只限于人身权保护。商标权有自身独立的价值属性，不能仅仅是参照适用。吴汉东、杨立新、胡开忠、张今、王迁、张新宝等专家学者对网络交易平台提供者的地位、侵权构件标准、责任性质等方面的问题也都有自己独到的见解，但未形成一致意见。为了塑造更合法、和谐、安全的网络交易环境，对它的责任认定是迫切需要解决的问题。

一、网络交易平台提供者的角色定位

对于网络交易平台提供者的角色定位，大致有六种观点。合伙人说、居间人说、卖方说这三种观点只有少数人持有，多数学者认为它们夸大了ISPs的功能，结果可能会加重ISPs的责任，导致权利义务的失衡。例如依照合伙人说，ISPs和商家存在合伙关系，无论是普通合伙还是有限合伙，ISPs终究要承担责任(无论是无限连带责任还是有限责任)，而不以主观过错作为衡量标准。另外，商家是需要为网络交易平台提供者的服务支付费用的，网络交易平台提供者的服务并不是他们共有的合伙财产，商家是不能无偿使用的，ISPs一般也不会从交易中获取利润分红，所以他们之间不符合合伙人的权利义务关系。被大多数学者推崇的主要有以下三种观点：第一种是胡开忠教授的观点，认为网络交易平台提供者所给予的只是商品或服务信息的发布平台。[1]第二种为刘德良教授的观点，即网站是一种兼具“展位出租者”或“柜台出租者”和网络媒体的新型主体。[2]第三种是将其视为空间租赁方。从这三种观点可以看出，第一、第三种观点虽然在一定程度上体现了ISPs的特性，但只是侧重于表现网络交易平台提供者的单一功能或某一阶段的特征，并不够全面具体。例如在出租空间的同时，ISPs也出租了部分服务，这个阶段是具有多种特征的，不能割裂开来对其下定义。第二种观点看似概括得很具体，但实质上也没有揭示出ISPs的更多特征。

综合以上观点，网络交易平台提供者主要有以下特征：(1)租赁性。ISPs对网络用户出租空间和服务，例如为网络用户提供发布信息的平台、支付宝等付款方式、争议处理服务、物流服务等。(2)管理性。ISPs具有管理和维护职责，可对不良商家实行惩罚措施，例如关停店铺、收回账号等。(3)独立性。ISPs不是交易相对人和交易相关人，不负责买卖合同的订立、进展状况。(4)虚拟性。ISPs提供的任何服务都是抽象的，完全是依靠网络技术作为支撑的，商铺的数量可以在网络空间中无限制扩大，所以它类似但不同于现实生活中的卖场开办者，即网络交易平台提供者不可能照顾到数以万计的每个网络用户。总之，它是一种兼具租赁性、管理性、独立性、虚拟性于一身的新型电子商务媒体。

二、责任认定标准

(一)间接侵权行为

我国《商标法》并未严格划分直接和间接商标侵权行为，一般都适用严格责任原则，即无过错责任原则。这使法院曾一度运用直接侵权理论来认定网络交易平台提供者的责任，不考虑其主观因素。我国立法中并没有间接侵权的理论，大都运用共同侵权理论，例如教唆行为、帮助行为，侵权人对全部损害承担连带责任。间接侵权理论始于英美法系，美国法律中规定了帮助侵权行为和诱使侵权行为，即在明知或知悉、有理由知悉第三人侵权行为已发生或可能发生的情况下，对其有鼓励、引诱等行为。对间接侵权行为采用的是责任自负原则，即间接侵权人只对自己造成损害的部分承担连带责任，而非对全部损害负责。责任自负原则的本质是自己的责任自己负担，不让没有违法行为的人为他人的损害买单，从而实现法的公正合理、不偏不倚。相比于我国的共同侵权责任，它更公平地分配了责任承担。

网络交易平台提供者的侵权行为应为间接侵权，原因有以下几点：第一，从上文的论述可知，ISPs具有租赁性和独立性特征，它中立于买卖双方的交易，只是提供必要的技术信息服务，一般只有在网络用户构成商标侵权的前提下，它的责任才可能成立；第二，ISPs具有虚拟性特征，它不是现实的商场管理者，不能够对数以万计的网络用户进行全面的监督，所以它不必为网络用户造成的侵权损害承担额外的责任；第三，把其定义为间接侵权行为，实行责任自负原则，有利于合理清晰地实现义务分配，网络交易提供者可以消除随时要为网络用户的侵权责任买账的后顾之忧，继而专注于提供更优质的技术服务，从而促进网络环境的自由健康发展。

(二)主观意志为过错

《侵权责任法》第36条第一款规定的ISPs的直接侵权责任情形(即独立实施的商标侵权行为)较为少见，大部分还是后两款的间接侵权责任情形(即接到权利人通知后或者知道侵权情形后未及时采取必要措施的)。对ISPs过错的认定，我国法律呈现出极为混乱的局面。在《侵权责任法》和最新颁布的有关人身权网络信息侵权规定中的文字表述是“知道”，在《商标法》第76条(即ISPs的帮助行为)中的表述为“故意”(仅此一条涉及它的主观意志认定)，在有关计算机网络著作权纠纷案件的司法解释中的表述为“明知”。大多数情况下，法院在断定ISPs的商标侵权时，引用的法律依据为《侵权责任法》，但其中的“知道”用的是著作权适用中的明知标准。例如21日公司诉亿贝易趣网商标侵权案中，法院认为“没有充分证据证明被告明知侵权行为发生而不采取措施”[3]，所以不承担责任。单纯地适用明知标准容易使ISPs规避法律，并不能全面保护权利人的利益，所以至少在著作权、人身权和商标权网络侵权领域应统一采取广义的知道标准，即包括明知和应知。明知比较好理解，即在已经知道侵权行为的情况下不采取任何阻止措施；应知指ISPs在实施了合理注意义务的情况下就可以知道侵权行为的发生，那么就推定其应该知道。

对知道的程度标准有大概知道和具体知道两种观点。前者为王迁教授[4]等学者所主张，后者的代表人物为胡开忠教授[1]。在网络著作权侵权、人身权侵权中一般适用大概知道的标准，而在网络商标侵权中应采取具体知道的标准，即较为严格的判断标准。原因有两个：第一，它们的权利性质有区别。著作权的目的在于保护独创性成果，不仅具有人身权属性，还具有复制权、发行权、表演权等多种财产性权利；人身权的目的在于保护自然人的人格或身份，是民事主体生存于社会的最基本、最重要的权利；商标权是商标权人的独占性权利，也是一种无形财产权利，对权利人来说有较大经济价值，例如收益权，在侵权判断标准上一般要求“容易导致混淆”或“误导公众”等要素。相比较而言，商标权不具有人身权、著作权的人身权属性，侵权所带来的危害程度往往不及人身权、著作权侵权的危害程度。此外，商标权是一种标识性权利，与著作权(其目的是保护智力创造成果)不同，其财产权属性弱，保护的范围和强度不及后者；商标权是以消费者混淆为保护基础，只要不发生混淆，一般法律制度不倾向于认定商标权的成立。[5]第二，商标侵权不像人身侵权和著作权侵权那样容易判断。例如利用网络信息侵害人身权益，从信息的表述、恶意程度就很容易判读出是否侵权。对于商标侵权，如果是没有专业知识的一般人，则很难判断出是否构成侵权，对ISPs来说也是如此。所以，应对网络商标侵权采取较为严格的过错判断标准，目的是不轻易使ISPs承担侵权责任，从而保障网络的发展自由。

“知道”的表现是什么？只有在《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中涉及对“知道”的认定，第六条列举了六种具体的评价标准，可以作为参考。《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国版权法中的红旗规则，指的是当侵权信息像红旗一样显而易见时，ISPs就应该主动删除链接，否则应承担侵权责任，不能以不知道或没收到权利人通知作为抗辩理由。结合此规则，对于ISPs“知道”的评价标准应综合以下几个方面：(1)ISPs的能力及服务的性质；(2)网络用户侵权的明显程度；(3)消费者投诉的次数；(4)采取预防措施的可能性及是否采取了措施；(5)已经对同一重复侵权行为采取了措施，但是并没有进一步采取行为防止损害扩大；(6)相关的其他因素。至于“知道”的具体程度，则依赖于侵权行为的明显和危害程度，这需要司法者综合各种因素进行自由裁量。

(三)有导致损害发生或扩大的行为

一般而言，ISPs的注意义务主要限定在对商家注册登记的资质审核过程中和对网络用户提供的技术服务是否合法与规范，对于商家是否存在商标侵权行为或其他违法行为，是政府管理者的义务，而非ISPs的职责。为了实现网络正义，虽然这不属于ISPs的义务，但是当它知道后，如果没有采取任何措施或采取措施不及时和不妥当，甚至有主动的帮助和诱导行为，那么就要承担应有的责任。因为此时ISPs不再是独立于商家之外的旁观者，它成了知情者，还可能是唯一的知情者，不采取措施将会对权利人造成较大损害。网络著作权侵权中适用通知与删除规则，指的是权利人在发现侵权信息后，可以通知ISPs,要求其删除信息，断开链接。如果ISPs及时采取合理措施(包括删除、屏蔽、断开链接等)，就可以不承担侵权责任；否则，就要对扩大损害部分承担连带责任。根据红旗规则，对于明显的侵权行为(可从商品品牌的知名度、与正品的价格差异、商品被投诉的频繁度等因素来判断)，ISPs也应该采取以上措施。这两个规则同样适用于ISPs的网络商标侵权。对于及时，学者们有不同意见，有24小时内及时说、30天内及时说等。还有的说法是不以时间作为衡量标准，而是根据网络服务的性质和管理能力，权利人通知的有效性，商标侵权信息的判断困难程度等因素综合评价。这与新发布的人身权网络信息侵权规定中认定及时的判断依据相类似。本文也同意这种观点。相比之下，人身权侵权比商标侵权造成的社会危害性要大。一般人对前者侵权的认定比较容易，所以对后者及时的判断标准不能低于前者，对于商标侵权中判断及时所要考量的因素要等于或多于前者。单纯以时间限制这种客观因素作为衡量标准无法真正实现权利、义务与责任的统一。

在是否能更快得到救济方面，权利人的维权意识是必要的素养。权利人在发现侵权行为时，首先应保存证据，对侵权信息截图或拍照，然后及时通知ISPs(最好各种通知形式都使用，书面、电子和电话形式等)，并随时留意ISPs的行为状况，对ISPs的处理结果证据进行拍照留存。在实践中只有权利人主动积极维权，才可能不错失救济的最佳时间。

(四)责任性质为连带责任

根据侵权法，ISPs要对过错承担连带责任。对于其性质，学者们看法不一，主要有以下两种观点：(1)张新宝教授认为，ISPs承担的是补充责任，它的责任是次要的。[6](2)吴汉东教授从著作权侵权的角度研究，认为ISPs的这种连带责任的性质属于一种不真正连带责任，并且ISPs为最终责任人。[7]

所谓补充责任，是指责任人之间存在履行顺序的差异，实际侵权人不能完全履行时，才由另一方承担。但是有无能力履行从客观角度是很难判断出来的，这样可能会导致网络用户和ISPs之间互相推脱，少履行或不履行责任。再者，法律设立补充责任的目的是为了有效分配责任，从而促进服务行业、教育领域的发展，因为只有权利人确定在受损情况下有救济的保障，才会有信赖感，从而更愿意去此地方消费、受教育。而鉴于ISPs自身的独立性，它与网络用户没有任何买卖关系，一般也不从网络用户的交易中受利，消费者需要的更多是商家的信誉度而不是ISPs的，所以ISPs有过错时承担的责任不符合补充责任的特征。另外，如果法律让其承担补充责任，则可能导致它们之间责任分配的不均衡，不符合责任自负的原则。不真正连带责任与连带责任的最主要区别在于前者存在最终责任人，然而在ISPs有过错构成间接侵权时，虽然对损害的发生具有推波助澜的作用，但是它与网络用户都存在一定的责任，有过错份额的分担，它们是一个不可分割的整体，所以让其承担一般的连带责任是比较适宜的，这样商标权人可以任意选择求偿主体，从而更快地得到救济。

三、有效规制网络交易秩序的建议

(一)对ISPs的商标侵权进行独立规定或解释

首先，我国法律应引进间接侵权责任制度，以便对商标侵权行为做出明确区分，从而为司法实践提供确定性指引。其次，现有的关于ISPs责任的规定要么过于笼统，要么只是适用于某一种权利保护，在法律术语的表达上也不统一，从而带来司法实践的困惑和尴尬。如上文所述，网络商标侵权与网络著作权侵权、人身权侵权在权利特征、专业性需求、损害力、辨识度方面有自身的不同，它有自己独立的价值属性和法律保护地位，应该有自己独立的侵权判断标准。立法者可以在《商标法》或《商标法实施条例》中对ISPs商标侵权的审查义务范围、过错标准、责任性质做出独立的规定或解释，从而使司法者在实践中可以适用有针对性的法律依据。

(二)ISPs要调整或创新管理方式

1.适当调整网络用户交纳保证金的范围和数额

现在淘宝网上的注册卖家所需要交纳的保证金为1000元，而且也不是都需要交纳保证金。根据淘宝网要求，需要交纳的一般都是对人身比较重要或大型的商品种类，例如食品、童装、家居产品等，一般的消费品比如衣服、包具不需要交纳保证金。笔者建议ISPs可以适当调整保证金的数额，同时扩大甚至全面覆盖需要交纳的商品种类。ISPs赚取的主要是店家交付的技术服务费用和保证金，利润较小，对于商家的信息审查不可能全面、到位，所以在商家注册登记时，可以让其交纳较高数额的保证金，这不仅能够对商家进行一定的制约，有利于使商家形成一种警觉意识和金钱压力，自觉合法经营，减少商标侵权行为的发生，而且可以在权利人找不到侵权用户时用保证金来充抵部分赔偿款。但是保证金变动的幅度不能太大，要合理适中，充分考虑商家的接受能力。

2.推广适用实人认证制度

2014年8月到10月，工商总局网监司委托消费者协会开展了网络交易商品定向监测活动，把各网站监测结果相对比，淘宝网的正品率最低，仅为37.25%。[8]2015年3月31日，淘宝网开始实行实人认证制度，是对之前实名认证制度的进一步发展。实人认证是“通过动态手势认证”的方式，从而实现对店铺信息、实际经营者的复核。实人认证制度缩小了卖家身份造假的空间，认证过程省时(只需要几分钟时间)、方便，有利于尽可能地防范和打击虚假店铺、假冒商品。实人认证制度的实施，表明淘宝网经营管理者打击防范商标侵权行为的决心，更是对消费者的郑重承诺，力争创造更优的网络交易环境。笔者建议其他网络交易平台也可推广适用此制度，网络交易环境不仅需要网络用户提高法律素质，ISPs自身的管理模式创新也是优化交易环境的重要因素。

3.注重提高自身的信息过滤技术

在欧米茄公司诉淘宝案中，原告请求法院判决被告设置价格过滤机制来防止假冒低价商品销售，由此，价格过滤机制引发许多学者的研究。虽然ISPs一般不对商家发布的信息有注意审查义务，但它毕竟是网络平台的技术掌控者，设置价格过滤技术能有效避免更多潜在的侵权行为发生，假如有权利人诉求，ISPs也可以减轻证明自己“有无过错”及“过错程度”的压力。在以后甚至可以尝试设立品牌相似度对比技术，对相似度极高的商标，ISPs就可对此卖家进一步复核审查，确认其注册信息、商品信息的真实度，尽力把侵权苗头扼杀在摇篮里。

四、结语

在现代生活中网络交易如此频繁，怎样平衡网络自由与权利人保护之间的关系至关重要。权利和义务都是相对的，自由和束缚也是相辅相成的，这种网络自由本身也要付出一定的代价，就是不能利用便利的条件侵害别人的利益。网络交易平台提供者作为特殊商事主体，对于它的权利义务、责任认定的标准，立法机关应专门规定，并且要有专门性和针对性，这样可以统一适用法律的标准、来源，给司法实践提供便利。

[1]胡开忠.网络服务提供商在商标侵权中的责任[J].法学，2011(2)：135-144.

[2]刘德良.网络交易中网站的地位与责任问题探讨[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2004(5)：30-33.

[3]5起商标网络侵权典型案例公布[EB/OL].(2012-08-08)[2015-03-08].http://www.66law.cn/topic2010/wldsbqq/70167.shtml.

[4]王迁.发达国家网络版权司法保护的现状与趋势[J].法律适用，2009(12):58-62.

[5]杜颖.社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来[M].北京：北京大学出版社，2012：262.

[6]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：33.

[7]吴汉东.论网络服务提供者的著作权侵权责任[J].中国法学，2011(2):38-47.

[8]工商总局监测：淘宝网正品率最低(附图表)[EB/OL].(2015-01-23)[2015-04-25].http://finance.people.com.cn/n/2015/0123/c1004-26440463.html.

2015-04-29

兰二真(1989- )，女，河南洛阳人，郑州大学法学院2013级硕士研究生，研究方向为民商法学。

D923.43

A

1674-3318(2015)03-0045-04