论侦查阶段辩护律师的调查取证权

李缓

（北京市顺义区人民检察院，北京101300）

论侦查阶段辩护律师的调查取证权

李缓

（北京市顺义区人民检察院，北京101300）

《刑事诉讼法》规定侦查阶段聘请的律师是辩护律师，那么侦查阶段辩护律师有没有调查取证权呢？对于这一问题，按照文理解释会出现三种解释，不能实现法律解释的功能，弃“文理解释”而择“体系解释”，纵观《刑事诉讼法》全文，可知后一说法更可取，立法者不修改此条文，别有他意。

法律解释；侦查阶段；辩护律师；调查取证权

一、法律解释的概述

（一）法律解释的基本含义

新中国的法律大量移植苏联法，我国早期的法律解释的概念也深受苏联法的影响：阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释，在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释［1］。此概念涵摄三点：一是将法律解释与具体案件的司法裁判、法律适用结合起来；二是认为法律解释的对象是司法判决中适用的法律或其他规范性文件（因而不限于法律文本本身）；三是认为法律解释是对规范性文件的意义和内容的阐明［2］。

之后，法律解释的概念不断更新，但是仍或多或少的能看见前述概念的影子，如：沈宗灵老师认为，法律解释是指对特定法律规定意义的说明，从广义上讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义上讲则不包括对宪法的解释，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式［3］；对法律解释颇有研究的张志铭教授认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明［2］；《中国大百科全书》中说：法律解释是对法律规范的含义以及所使用概念、术语、定义等所作的说明［4］。

相比之下，笔者更认同上述最后一种说辞：一是法律解释虽然和法律一样，都是统治阶级意志的体现，但是法律解释首先适用的并不是目的解释，而是文理解释，故并不是所有的法律解释都必须确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志；二是法律解释虽然主要是为了方便寻找司法裁判的大前提，但是法律解释并不都与具体案件挂钩，我国很多司法解释、立法解释都先于具体案件而产生，故法律解释也不需要强调与具体案件或者疑难案件相结合；三是法律解释不仅包括对法律规范的理解，也包括对法律规范所使用的概念、术语、定义的说明，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第2条是对法律术语“犯罪地”的法律解释。

（二）法律解释的功能

1.明确文本含义

导致法律不确定的因素主要有：（1）立法者所创立的法律是一般性的抽象存在；（2）法律都是用语言来加以叙述的，语言本身具有一定的概括性和模糊性；法律的稳定与社会不断变化之间的矛盾，也会使法律变得不确定［5］71。法律解释具有明确文本含义的功能，借助它，抽象存在的法律才能在个案中加以具体化，概括性和模糊性的语言才能具体和清晰，法律的稳定与社会变化之间的矛盾才得以协调。

2.增加法律条文的可操作性

法律规范是对事物与行为的共性的概括，而事实是具体的、有个性的，二者之间的不吻合就不可避免。法律与事实之间不对称的原因有：第一，客观不能，即人的理性是有限的，而社会变幻无常；第二，主观故意，为避免法律停滞不前，立法者故意留下一些模糊［6］；第三，人的理解能力实际上存在很大的差异，这也使得事实与规范之间出现不对称［5］78。要想使书本上的法变成生活中的法，离不开对法律的解释。

3.划分权限

法律解释具有划分公权力、私权利的功能，如《刑事诉讼法》第73条只是笼统的规定公权力机关有指定居所监视居住的通知义务，但未规定私权利主体应被通知的内容，最高检察院的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第114条规定，“指定居所监视居住的原因”是私权利主体应被告知的内容。

4.弥补文本的疏漏

制定法存在漏洞是很正常的，很多漏洞是立法者故意留下的，还有很多漏洞是立法者受能力的限制无法精确表达而自然地出现的［5］75，因此，法律解释对于弥补法律漏洞是不可或缺的。

（三）法律解释之文理解释和体系解释

1.文理解释

文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析用以说明其内容［7］331。该解释方法是法律解释的首选。

2.体系解释

体系解释，是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立的、片面地理解法律条文［7］331。

二、侦查阶段辩护律师调查取证权的法律规定

（一）《刑事诉讼法》规定

《刑事诉讼法》第41条是有关侦查阶段聘请的律师调查取证权的规定。修改时，虽然这一条没有任何改动，但因聘请辩护律师的时间提前到侦查阶段，致使本条实质上有很大的改动——修改之前的“辩护律师”仅指审查起诉阶段的辩护律师和审判阶段的辩护律师，修改之后的“辩护律师”包括侦查阶段的辩护律师、审查起诉阶段的辩护律师和审判阶段的辩护律师。本文关注的辩护律师是侦查阶段的辩护律师。

本条根据调查取证的对象不同分为两款，其中，第二款是向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，第一款是向除第二款之外的人调查取证。法律针对前者制定了较为严格的条件：向第二款人调查取证既要经人民检察院或人民法院许可，又要取得被调查取证人的同意；向第一款人调查取证仅需被调查取证人同意。另外，针对不同的调查取证对象规定了不同的取证方式：针对第一款人，可以自行取证，也可向人民检察院或人民法院申请调查取证；针对第二款人，只能自行取证。

（二）其他规定

仅《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第52条和第53条分别是针对第一款人申请调查取证和针对第二款人自行调查取证的司法解释，都规定是“案件移送审查起诉后”，说明只有审查起诉之后的辩护律师才可针对第一款人申请调查取证和针对第二款人自行调查取证，侦查阶段辩护律师无此权利，但没有规定侦查阶段辩护律师是否可向第一款人自行调查取证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》都没有涉及侦查阶段辩护律师是否有调查取证权的问题。

三、侦查阶段辩护律师的调查取证权的文理解释

按照文字的字面含义解释本条，解释侦查阶段辩护律师有无调查取证权，会出现三种解释：

1.侦查阶段辩护律师没有调查取证权。这一解释的关注点是“人民检察院或人民法院”，一方面，《刑事诉讼法》规定表明此处的“辩护律师”仅指审查起诉之后的辩护律师；另一方面，本条在修改时字面没有任何改动，立法者的意思其实就是“完完全全地没有任何改动”，即既没有形式的改动，也没有实质的改动，此处的“辩护律师”仍和1996年《刑事诉讼法》中的“辩护律师”是相同的，仅指审查起诉阶段的辩护律师和审判阶段的辩护律师。

2.侦查阶段辩护律师有不完全的调查取证权。指有向第一款人的自行取证权，但无向第一款人的申请调查取证权，也没有向第二款人的自行取证权。这一解释的关注点是“辩护律师”和“人民检察院或人民法院”，本条第一款的前半句话没有限制“辩护律师”，其意思就是所有阶段的辩护律师都有向第一款人自行取证权，但是第一款后半句话和第二款都有“人民检察院或人民法院”，说明向第一款人的申请调查取证权及向第二款人的自行取证权只能在审查起诉阶段或审判阶段，侦查阶段辩护律师没有该项权利。

3.侦查阶段辩护律师有完全的调查取证权。指既有向第一款人的自行取证权，又有向第一款人的申请调查取证权，还有向第二款人的自行取证权。这一解释的关注点是“辩护律师”，《刑事诉讼法》既然规定“辩护律师……”又没有特指哪一阶段的辩护律师，那就是指所有诉讼阶段的辩护律师，当然也包括侦查阶段的辩护律师，都有调查取证权。只是若申请取证或经许可取证，侦查阶段的辩护律师需要向人民检察院或人民法院提出，而不能向公安机关申请。

四、以体系解释的视角论证侦查阶段辩护律师有调查取证权

文理解释虽是首选解释方法，但正如上文所述按照文理解释会出现三种解释，这样，既不能明确文本含义，也不能增加法律条文的可操作性，不能实现法律解释的功能，此时就应舍弃文理解释，而选择其他解释方法，体系解释是居于第二顺位的解释方法。

（一）体系解释之一：修法新增“尊重与保障人权”

“尊重与保障人权”是本次修改《刑事诉讼法》时新增内容。刑事诉讼领域内的保障人权，要从三个方面去理解：第一个层面是保障被追诉人即犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利；第二个层面是保障所有诉讼参与人，特别是被害人的权利；第三个层面是通过对犯罪的惩罚保护广大人民群众的权利不受犯罪侵害。这三个层面既相互区别又具有紧密联系，其中，保障被追诉人的权利是保障人权的重心所在［8］3。辩护制度是保障被追诉者人权的重要武器，辩护权是法律赋予刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的一项民主权利。律师作为具有法律素养、办案技巧的专业人员，在我国刑事诉讼法所规定的辩护人中，是最主要、也是最有能力来实现犯罪嫌疑人、被告人辩护权的一类人。而调查取证权是律师行使辩护职责的一项基本权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩方增加抗辩能力的有效途径。侦查阶段是诉讼的三大阶段之一，且几乎可以对诉讼产生决定性的影响，在我国素有“侦查中心主义”之说。由此得知，侦查阶段辩护律师有无调查取证权及有多大限度的调查取证权关系着“尊重和保障人权”的刑事诉讼目的实现程度。

文理解释的三种解释中按照实现“尊重和保障人权”的程度递增依次为：侦查阶段辩护律师没有调查取证权、侦查阶段辩护律师有不完全的调查取证权和侦查阶段辩护律师有完全的调查取证权。“有”肯定比“无”更能实现“尊重和保障人权”，这是毫无疑问的。“不完全的调查取证权”以第一款人同意为前提，那么当其不同意时，侦查阶段辩护律师如何实现调查取证权呢？还有，仅有“不完全的调查取证权”的侦查阶段辩护律师如何实现对第二款人的调查取证权呢？很遗憾，对于这两个问题，都没有救济措施。相比之下，“完全的调查取证权”更能保障侦查阶段辩护律师的调查取证权：经第一款人同意后，可以直接自行向其调查取证，当其不同意时，可以申请人民检察院或人民法院调查取证，也可不管其是否同意，直接申请人民检察院或人民法院调查取证；经人民检察院或人民法院许可，并经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，侦查阶段的辩护律师即可向其调查取证。被害人是案件的当事人，在大多数案件中都是最了解案件详情的人，赋予侦查阶段辩护律师向其调查取证的权利，能更进一步地保障侦查阶段辩护律师的调查取证权。

（二）体系解释之二：修法确定侦查阶段辩护律师的身份

依据《刑事诉讼法》第33条可知，修法时将聘请辩护律师的时间提前到侦查阶段。1996年《刑事诉讼法》虽然允许律师介入侦查阶段，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，却将其排除在“辩护与代理”一章及“辩护人”之外，而是规定在“侦查”一章之下的第96条；不仅如此，在该法第82条列举的“诉讼参与人”中也没有侦查阶段律师的名分［8］15，侦查阶段律师被“不伦不类”的称之为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。修法时为侦查阶段律师正名，将其纳入“辩护人”的范畴，至此，任何诉讼阶段聘请的律师都是辩护律师，法条中的“辩护律师”都应包括侦查阶段聘请的律师，除非法律明确指出不包括侦查阶段辩护律师或仅包括审查起诉阶段辩护律师和审判阶段辩护律师。鉴于《刑事诉讼法》第41条并未限制哪一阶段的辩护律师，因此，此处的辩护律师当然包括侦查阶段的辩护律师，这样，侦查阶段的辩护律师毫无疑问有调查取证权，并且与审查起诉阶段辩护律师和审判阶段辩护律师一样，有完全的调查取证权。

（三）体系解释之三：法律对辩护人职责的界定

依据《刑事诉讼法》第35条有关辩护人的责任的规定可知，侦查阶段辩护律师的责任是：根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益。若不赋予侦查阶段辩护律师调查取证权，那么侦查阶段辩护律师怎么取得证据？在没有证据的情况下，他何以依据事实维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权益？他又何以提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见？更进一步，若仅赋予侦查阶段辩护律师不完全的调查取证权，那么被调查取证人的一句“不同意”就会使该权利夭折，使辩护律师丧失该调查取证权。

（四）体系解释之四：侦查阶段在我国诉讼中的地位

从侦查阶段在整个诉讼程序中的重要地位而言，侦查阶段的律师也应当拥有调查取证权。侦查阶段在我国《刑事诉讼法》中具有举足轻重的地位。侦查是公诉案件审判的基础准备程序，一定意义上是决定审判质量的关键阶段，特别是在我国更加明显。当前，审判阶段的有罪率接近百分之百，尽管在侦查、审判之间有审查起诉程序起过滤作用，但审判程序在一定程度上仍被蜕化成对侦查结果的一个“确认”程序。正如有的学者所言，“在一定意义上说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序，不是审判，而是侦查”［9］。加之侦查活动具有天然的攻击性、侵犯性，侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为极易发生，这在我国侦查实践中更为突出。因此，更有赋予侦查阶段辩护律师完全的调查取证权的必要性。

（五）体系解释之五：其他方面

《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”诚然，有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，多可以从犯罪嫌疑人自身获得，但是，有时候还是需要向其他人取证才可获得的。试想，如果侦查阶段辩护律师没有调查取证权或仅有不完全的调查取证权，那么又何以保障他及时地将“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”告知公安机关、人民检察院呢？这一点，与上述“体系解释之三”相类似。

另外，依据《刑事诉讼法》，侦查没有时间限制，而审查起诉和审判阶段都有时间限制，若不赋予侦查阶段辩护律师完全的调查取证权，那么岂不是会造成侦查机关调查取证没有时间限制，而辩护方调查取证有时间限制的不公平局面吗？

综上所述，侦查阶段辩护律师应有完全的调查取证权，既能在取得第一款人同意后自行向第一款人调查取证，也能不管第一款人是否同意，直接申请人民检察院或人民法院向他们调查取证，还能在得到人民检察院或人民法院许可，并取得第二款人的同意后向其调查取证。至于申请机关，一般应选择与侦查机关同地区同级的人民检察院或人民法院，一方面，是为了申请调查取证的便利；另一方面，多数案件在侦查终结后都是被移送到与侦查机关同地区同级的人民检察院审查起诉，之后又由与该侦查机关和该人民检察院同地区同级的人民法院进行审判。

［1］苏联科学院法学所.马克思列宁主义关于国家与法权理论教程［M］.北京：中国人民大学出版社，1955：505.

［2］张志铭.法律解释概念探微［J］.法学研究，1998，（5）.

［3］沈宗灵.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1994：420-421.

［4］中国大百科全书编写组.法学［M］.北京：中国大百科全书出版社，1984：81.

［5］陈金钊.法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.

［6］郑永流.法律方法阶梯［M］.北京：北京大学出版社，2008：18-20.

［7］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1999.

［8］陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［9］孙长久.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京：中国方正出版社，2000：5.

［责任编辑：王泽宇］

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1008-7966（2015）02-0099-03

2014-12-11

李缓(1988-),女,湖北黄冈人，公诉一处书记员。