论刑事法治现代化的实现路径

2015-03-27高蕴嶙周玉玲

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年2期

关键词：常理常识刑罚

高蕴嶙，周玉玲

（1.重庆市南岸区人民检察院，重庆400060；2.重庆市长寿区人民法院，重庆401220）

论刑事法治现代化的实现路径

高蕴嶙1，周玉玲2

（1.重庆市南岸区人民检察院，重庆400060；2.重庆市长寿区人民法院，重庆401220）

国家治理现代化涉及方方面面，法治现代化只是国家治理现代化中的一个要素。刑事法治又是法治落实到刑事法律领域内的一种具体状态，它是法治木桶里的最短木板，也是最低限度的法治标准，我国法治现代化首要解决的问题，就是如何实现刑事法治现代化。现代化的刑事法治不应是法律精英之治，而应是社会大众自治，其真谛是保障人权，其核心是如何处理好对国家刑罚权的限制，以最大限度保障人民的权利与自由。刑事法治现代化的实现路径就是在刑事立法、刑事司法、刑罚的执行三个环节上如何运用社会大众的理念来更科学、更合理的限制国家权力以保障人民权利。

刑事法治；现代化；常识常情常理化

一、刑事法治现代化的内涵

中国人的目标是构建一个现代化国家，在这个大目标下可能涉及法治问题、人权问题、宪政民主问题以及制度层面和文化层面的多种问题，而法治问题只是现代国家的其中一个要素。然而决定现代国家的不是现代政府，而是国家的国民，如果国民没有真正的成长为现代公民，构建任何一个现代政府都最终会失掉“现代”的意义［1］。因此，决定现代法治的也绝不是某个政府、某个立法机构、某几个法律精英人士，而是我们的人民群众，因为现代法治的基础是民主，不管从实体还是内容上来说，法都必须体现民意［2］。

法治是与人治相对应的一个概念，其基本内涵就是要求法律至上,即确定法律在社会规范中的最高权威,所有的社会规范都必须符合法律的精神。在法治社会里,法律是我们活动的唯一准则,任何人都必须遵守法律,任何人都不能超越它和违背它，否则都要受到法律的制裁，简言之就是要依据法律来治理国家，但这仅仅是法治的形式侧面，远达不到法治的实质要求，为此，各国在宪法和刑法中规定了罪行法定主义，其通俗含义就是指一切定罪和处刑都必须以刑法的明文规定为标准，并由此派生出成文法主义，禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑的形式侧面，罪行法定主义的形式侧面促进了现代形式法治的形成，罪刑法定的价值主要在于通过形式上的刑法来限制国家刑罚权，最终达到保障公民个人权利与自由的目的，因为一个国家对付犯罪并不需要刑法，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的打击与有效镇压，反而可能更加及时、有效、便利与灵活［3］。但20世纪出现的法西斯“恶法之治”导致人民的利益受到范围更广、程度更深的侵害，仅有罪行法定主义形式的侧面尚不足以满足实质法治的要求，为此罪刑法定主义又将规定犯罪的法律条文必须具备合理性和明确性作为其实质的侧面，以此推动实质法治的形成，但是法律条文该符合一种什么样的理才算得上具有合理性，其评价标准是什么？以普通群众都能理解、都能认同、都能接受的理为标准还是以法律精英习得的理为标准，抑或是以国家认可的理为标准？罪行法定主义并没有给出答案，并且借助于立法技术来提升法的明确性已然不可能，模糊性不仅为现代社会的治理方式所必需，其本身也是立法者有意造成的［4］。可见，罪刑法定主义仅是现代刑事法治的必备要件，但绝非是充分要件。

关于现代法治，笔者赞同亚里士多德的看法：一所制定的法律得到普遍遵守；二所制定的法律必须是良法，简言之就是良法之治。但怎样的法才算得上良法？笔者认为，良法它是一个相对的概念，与罪行法定主义要求的明确性和合理性一样，它只是一个应然的要求，而实然的要求究竟该怎样并没有得到解决，它会随着时代的进步而有所不同，在今天看来是良法，也许到明天就未必再是良法；在过去看来是良法，在将来也许就不再是良法，故而，法治现代化的过程就是使不断变得更优良的法律来治理国家的过程。而在法治国家，法律的存在只能是为了更好的限制国家的权力以便保障人民的权利，并且现代法治不应是法律精英之治，而应是社会大众之治。因此，现代法治不过就是如何进一步实现良法之下的人民群众自治，其真谛就是保障人权，刑事法治现代化的实现路径就是在刑事立法、刑事司法、刑罚的执行三个环节上如何运用社会大众认可的理念来更好的做到限制国家权力以保障人民权利。笔者认为在刑事法治领域中要真正做到限制国家权力以保障人民权利，一要使刑事立法活动常识常情常理化；二要使刑事司法活动常识常情常理化；三要使刑罚的执法活动常识常情常理化。所谓的常识，就是指普遍的社会生活知识，即一般人所拥有的知识；所谓常情，就是指普遍的社会生活感情，即一般人所怀有的情感；所谓常理，就是指普遍的社会生活道理，即一般人所明晓的道理［5］。

二、刑事立法之常识常情常理化

现代刑事法治，首要的要求应是所制定的刑事法律必须是良法，其次的要求才是所制定的刑事法律得到普遍遵守，如果将刑事法律得到普遍的遵守作为法治的首要要求，那么在古今中外的历史上，很有可能也只有战国时期商鞅变法的那么几十年真正做到了，因为商鞅在变法过程中不去讲什么样的法必须遵守，而是一味的强调无条件的服从法律，官吏必须逐字逐句地严格按照法律条文办事，在执行法律过程中谁胆敢对法律的规定增减一个字，都要一律格杀勿论。这是我们现代法治追求的目标吗？肯定不是。可见，现代刑事法治首要的要求只能是先有优良的刑事法律。因为优良的刑法要遏制的是国家，而不是犯罪人，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家［3］。一部优良的刑法只能是既能防止犯罪对人权、对社会的侵害，又能防止国家机关滥用刑罚权侵害人权和社会。如何才能保证刑法有效地防止国家机关滥用刑罚权呢？笔者认为就是其条文必须体现出最广大人民群众的意志。又如何才能保证刑法条文体现出最广大人民群众的意志呢？全民参与立法是保障，但由于我国地域辽阔、人口众多的国情决定了我们不可能实现全民直接参与立法，只能由全国人大代表参与制定，全国人大代表又是由人民群众根据自己的意志一层层的选举出来的，尽管意志的传递会有些出入，但这些代表制定出来的刑法至少说从形式上讲体现出了最广大人民群众意志。那么，各立法代表如何保障刑法从实质上体现出人民群众的意志呢？笔者认为各立法代表在刑事立法时把人民群众普遍认可的道理——常识常情常理抽象到刑事法条款中方能保障制定出的刑法从实质上体现人民群众的意志。因为常情、常识、常理是人民群众几千年的实践经验总结，也是人民群众在日常生活中用以指导自己行为的基本准则，自然也应该是人民群众最基本的意志体现和人民群众最起码的利益要求［6］。

三、刑事司法之常识常情常理化

徒法不足以自行，现代法治系统中，良美之法制是基础，完善而强化之司法是关键。刑事立法活动之常识常情常理化所带来的立法上的民意体现，只有通过刑事司法的切实贯彻与实施，才能使刑事立法常识常情常理化成为法治现实。因为再良好的刑法也不可避免的存在这样或那样的缺陷，有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷。作为一种法律规范，刑法又力求简洁，所以，刑法在规定各种犯罪类型时，不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，只能对犯罪现象进行抽象的概括。要求刑法规定详尽到不需要解释的程度，固然是最理想的，但这只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要[7]。刑法的解释对于刑法，就犹如营养对于生物一样，至少可以延长其生命使其适用具有可能，甚至可以说刑法因解释而生长、而发展、而醇化［8］。

例如，2005年，某特别贫穷山区的村支书为带领大家脱贫致富，就把村里人召集起来修建乡村公路。但没有外来经费，只能靠大家自筹，为节省那少得可怜的经费，村支书就组织村民们购买原材料来自己制造土炸药，共组织村民制造了1 000公斤土炸药，土炸药也全部用于修建乡村公路，并且在制造和使用土炸药的过程中，没有造成任何人员伤亡。就这样一个主观上出于好心，客观上为社会做了好事，并且没有造成任何实际损害的村支书，却被我们的人民法院以非法制造爆炸物品罪判处有期徒刑十年。为什么这种合情合理却不合法的事就被公安部门依法立案侦查、被人民检察院依法提起公诉、被人民法院依法判决了呢？笔者认为主要原因乃是我们的司法人员在办案过程中简单机械的依照刑法法条行事，根本没有正确运用刑法的解释。

关于刑法的解释，有学者曾言：任何一条刑法规定，至少有114种解释［9］！既然刑法规范可以作如此广泛的理解，那么司法人员又该如何正确运用刑法的解释呢？如果允许对刑法规范做出违情悖理的解释，那么刑法在司法实践中就必然会变为执法人员和司法人员个人对刑法的理解，这样必定与我们的现代刑事法治相悖。既然现代刑事法治的内涵是优良的刑事法律下的人民群众自治，在刑事立法阶段都应将人民群众的意志抽象到刑事法条中，那么在刑事司法阶段不更应该将刑事法条中的人民群众意志还原到具体案件中吗？还原的过程不就应该对刑事法条进行常识常情常理化的解释吗？2009年最高人民法院出台司法解释将因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要而非法制造爆炸物的情形作为特殊情况处理，并可免除处罚，不就是对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的刑法条文进行的常识常情常理化的解释吗？刑事司法过程中，运用常识常情常理对刑法进行解释，目的就是要让判决结果在一般群众的预测可能性范围之内，因为我们的刑法是人民群众的刑法，那我们就必须根据一个社会民众所普遍认同的基本价值、基本道理来解释刑法的规定，绝不允许得出刑法规定是违背一个国家民众普遍认同的常情常识常理的结论［6］。

张明楷教授要求检察官、法官们在遇到一个案件的时候，应先根据一个直觉得出一个结论，然后去找法律规定，去找适用的大前提，然后再看案件事实是不是符合法律的规定，如果符合，就定这个罪，如果不符合，再找别的法条，找不到的时候再看看某个法条，能不能把这个法条再解释一下，解释不通再看能不能把这个事实再重新归纳一下，然后，使自己的结论有根据。张明楷教授认为有一个好的直觉，就意味着我们解释刑法的时候、归纳案件事实的时候就有了一个方向。当我们没有一个方向，没有一个预判的时候，我们对案件事实的归纳是没办法形成的［10］。那张明楷教授所谓的直觉是什么呢？笔者认为就是一个正常人的良心，因为一个正常人的良心必定充满着公平和正义。只要我们的检察官们、法官们心中充满了公平和正义，那么他们的直觉必定可靠。那么公平正义又是什么呢？笔者认为公平正义就是社会民众所普遍认同的基本价值、基本道理，简言之就是人民群众普遍认可的常识常情常理。如果我们的检察官和法官们心中没有常识常理常情的理念，而靠形式的推理和演绎绝不可能得出正确的结论。

作为一名司法人员，在刑事司法中应充分重视常识常情常理对刑法实现的重要作用，因为“学习法律的人,必须兼备社会常识、法律道德和法律知识。否则,一个仅有法律知识而缺少社会常识之人,必定是一个不合时宜的人，不能适应时代的发展和需要。一个没有常识的人,即便有高深的法律学问,也不能适应时代的需要。我们研究法律,必须同时去关注社会的现状、社会的变迁以及社会的趋势”［11］。

四、刑罚执行之常识常情常理化

刑罚的目的不是为了摧残折磨一个感知者，也不是要清除业已犯下的罪行，而仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙［12］52。严峻的刑罚只会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚，为了摆脱一次罪行的刑罚，罪犯会犯下更多的罪行［12］54。这与我们建立现代刑事法治国家的方向背道而驰。现代刑事法治国家的刑罚目标应是通过刑罚的执行让罪犯再度适应社会，未来过上一种合法而不再有刑罚的生活。笔者认为，要使刑罚的执行符合现代刑事法治的要求，就必须在刑罚执行的过程中融入常识、常情、常理的理念。因为即便在刑事立法和刑事司法活动过程中做到了常识常情常理化，但刑罚的执行乃刑事法治必不可少的一环，也是刑法权威得以维护的根本保证。现代刑事法治中刑罚的最终目的乃是预防犯罪，因为预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃一切优秀立法的主要目的［12］126。既然如此，如果执行的刑罚得不到犯罪分子的认可，得不到广大人民群众的认可，那么刑罚的执行就会失去其意义，更达不到现代刑事法治的要求。只有在刑罚执行活动中做到常识常情常理化才能使得犯罪分子从内心里认同对其实施的刑罚，积极接受改造，从而达到特殊预防的目的；也只有在刑罚执行活动中做到常识常情常理化才能使得犯罪分子的家属以及社会上的其他人员不会对刑罚产生反感，不会产生报复社会的想法，从而达到一般预防的目的。比如将惯犯与偶犯、初犯分开关押，未成年犯与成年犯分开关押，对老年罪犯和未成年罪犯畅通近亲属探视渠道、减轻或免除强制劳动、对判处缓刑的罪犯采取社区矫正的方式、对情节轻微、确有悔罪表现的罪犯采取半开放监禁等措施就是刑罚执行常识常理常情化的一种体现。

五、结语

法治犹如天边的一轮彩虹，我们不能因其遥远而驻步不前；我们也不能因其美丽而一蹴而就。现代法治国家的构建，不能只喊“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的口号，因为“现代法治，归根结底应该是良心之治、人性之治，绝不应归结为机械的规则之治”；“我们实行法治，绝不能违背常识常情常理，绝不能不顾人情”；“我们人民法院定罪量刑的过程，应该是一个和人民群众，包括刑事被告人，将心比心，以心换心的过程”［13］。因此，在刑事立法、刑事司法以及刑罚的执行活动中必须引入人民群众普遍认可的道理——常识、常情、常理。刑事立法常识常情常理化是构建现代刑事法治之基础,并对刑事司法常识常情常理化起着导引作用；刑法司法常识常情常理化是构建现代刑事法治之关键，是刑事立法常识常情常理化的具体实现；刑罚执行之常识常情常理化是构建现代刑事法治之最后一环，是刑事立法、刑事司法常识常情常理化的最终保障。刑事法治常识常情常理化，它是一种理念，一种价值分析，是一种世界观，一种方法论；它对于客观事实的是非曲直能够发挥一种分析工具的作用，刑事个案的行为本身是一种有意识的行为，而常识常理常情正代表着一种生活意识并以经验法则的形态来支配着人们的行为，从而规制着行为事实即个案事实；它就像黑暗里的一盏明灯,照亮我们刑事法治现代化的进程,指引着我们刑事法治现代化的方向。

［1］王人博.中国如何构建现代国家［EB/OL］.http://www.21 ccom.net/articles/sxwh/shsc/article_20140518106122_2.ht m l.

［2］张明楷.罪行法定与刑法解释［M］.北京：北京大学出版社，2009：82.

［3］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［M］.北京：法律出版社，1998：3-4.

［4］劳东燕.罪行法定的明确性困境及其出路［J］.法学研究，2004，（6）.

［5］马荣春.刑事案件事实认定的常识、常理、常情化［J］.北方法学，2014，（2）.

［6］陈忠林.“恶法”非法——对传统法学理论的反思［J］.社会科学家，2009，（2）.

［7］张明楷.刑法学（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：32.

［8］陈朴生，洪福增.刑法总则［M］.台北：五南图书出版公司，1972：3.

［9］陈忠林，邓多文，周玉林.中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授［J］.社会科学家，2009，（2）.

［10］张明楷.刑法学研究中的若干关系［EB/OL］.http://ww w.law innovation.com/htm l/zgfx50rlt/9304_5.shtm l.

［11］孙晓楼.法律教育［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：9.

［12］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2005.