“激愤杀人”刑事立法之提倡

刘杰

（华东政法大学法律学院，上海200042）

“激愤杀人”刑事立法之提倡

刘杰

（华东政法大学法律学院，上海200042）

“激愤杀人”行为与普通故意杀人行为相比，在主观可责难性上更小，为了给刑事辩护提供明确的法律依据以及具体的适用标准，提倡“激愤杀人”的刑事立法具有必要性。“激愤杀人”是指由于受害人暴力、侮辱等重大过错行为，导致行为人处于激愤或者情感强烈压抑的情况下实施的故意杀人行为。“激愤杀人”的适用较轻刑罚的渊源以及他国的立法经验都为“激愤杀人”的刑事立法提供了可行性。对于“激愤杀人”的立法路径，宜采用条文修改+立法解释的形式。

激愤杀人；激情杀人；立法解释；刑法修正案

“激愤杀人”是司法实践中比较常见的故意杀人行为。“激愤杀人”的主观恶性比一般的故意杀人行为的主观恶性要低，行为人的人身危险性也较之更低。因此，理论界偶有声音提倡《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中应通过立法明文规定“激愤杀人”。然而，在《刑法》中设置“激愤杀人”的条文，一方面要考察对其规制有无必要性；另一方面也要寻找其合适的立法路径，是采用单设“激愤杀人罪”的形式还是将其设置为故意杀人罪中的一个情节都是需要讨论的问题。本文正是从这两个角度展开论述，以期能为“激愤杀人”的刑事立法提供可借鉴的思路。

一、“激愤杀人”立法具有必要性

“激愤杀人”行为与一般的故意杀人行为在客观方面具有一致性。然而，不同于一般故意杀人行为，“激愤杀人”无论是主观恶性还是人身危险性较之普通杀人行为都较低。因此，本文认为，“激愤杀人”行为属于《刑法》第232条规定中“情节较轻的”规定。但是，仍有必要在《刑法》中设置“激愤杀人”的条文。

（一）为刑事辩护提供法律依据

“激愤杀人”是比较常见的故意杀人行为，律师在该类案件中为当事人进行辩护，通常是认为该类行为符合《刑法》第232条中的“情节较轻的”规定。然而，我国《刑法》中并没有明文规定“激愤杀人”，所以，律师在为当事人进行辩护时通常都显得没有底气，法官在审理该类案件的大部分时候也没有魄力将该类杀人行为适用“情节较轻的”规定。另外，由于法律没有明文规定“激愤杀人”的行为，所以，即使法官想要适用《刑法》第232条中“情节较轻的”规定，但是，什么行为属于“激愤杀人”，什么行为不属于“激愤杀人”，就显得含糊不清。因此，我们就有必要在《刑法》条文中明文规定“激愤杀人”行为。一方面，为律师辩护、法官审判提供明确的法律依据；另一方面，为适用“激愤杀人”的规定提供具体的、可操作性的标准。

（二）主观有责性小于普通杀人行为

“激愤杀人”的主观有责性部分阻却，确实具有单独规定之必要。之所以要对“激愤杀人”单独规定，是考虑到“激愤杀人”与一般的故意杀人行为不同，若要适用一般的故意杀人罪条文，对“激愤杀人”行为选择“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑，不能体现刑法的目的。犯罪成立包括构成要件该当性、违法性与有责性。“激愤杀人”的行为当然符合故意杀人罪构成要件该当性、违法性的要素，但是，在有责性层面上，由于被害人具有重大过错，行为人是基于“激愤”实施的杀人行为，可见，“激愤杀人”的行为的责任有部分阻却。因此，在《刑法》中单独明文规定“激愤杀人”具有法理依据。

二、“激愤杀人”的概念梳理及条文设置可行性

首先，需要明确“激愤杀人”的含义，并将其与“激情杀人”相区别。“激愤杀人”是指由于被害人存在暴力、侮辱等重大过错，而使行为人陷入激动愤怒、失去控制状态下的杀人行为。而“激情杀人”则是指行为人在认识和控制能力降低的状态下实施的杀人行为［1］。区分“激愤杀人”与“激情杀人”非常有必要。“激愤杀人”与“激情杀人”存在交集，可以说，“激愤杀人”是特殊情形的“激情杀人”。不同于“激情杀人”，“激愤杀人”在主观罪责上具有部分阻却，对其适用刑罚应当降格适用，而一般的“激情杀人”适用《刑法》第232条的死刑则没有问题。例如2010年的药家鑫案件是典型的“激情杀人”案，但并非是“激愤杀人”。药家鑫眼见被害人记下他的车牌号，一时冲动连砍被害人十几刀。这里被害人记号码的行为显然不能认定存在过错，药家鑫因为被害人记号码而砍杀被害人，在主观上显然没有减少罪责。“激情杀人”的起因很多，而“激愤杀人”的起因只限于被害人存在重大过错导致行为人陷入激愤状态。因此，法院在审理该案时，对药家鑫适用死刑没有问题。至于律师声称药家鑫是所谓的“激情杀人”，虽然也有一些道理，但是在刑罚的适用上显然也只能是无能为力。

其次，本文认为，在《刑法》中明文设置“激愤杀人”的条文具有可行性，其可行性来源在以下几个方面。

第一，《刑法》中明文设置的“激愤杀人”的条款可以作为“注意规定”。《刑法》条文中有法律拟制与注意规定之分。“为了防止司法工作人员混淆《刑法》的有关规定，或者忽略一些应该按照犯罪或按照某种具体犯罪处罚的情形，立法者方才通过设置注意规定条款对基本规定进行解释或补充，这就决定了注意规定必然具有补充主要规定不足之功效”［2］。笔者认为，在《刑法》中明文设置“激愤杀人”的条文，可以使其成为注意规定，目的是为了要提醒司法工作人员，在审理故意杀人行为时，要区分“激愤杀人”与一般的故意杀人行为。“激愤杀人”属于故意杀人行为中情节较轻的行为，一方面，要避免动辄适用死刑；另一方面，对行为人的故意杀人行为，应当适用本条后段“情节较轻的”法定刑。

第二，“激愤杀人”条文的设置有据可查。最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，第10条规定：“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。”第22条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”通过以上两条规定可以看到，“激愤杀人”的设置在立法上符合先前的立法旨意。

第三，无论是在大陆法系还是英美法系，都有很多国家规定了类似于“激愤杀人”的条文，可为我国《刑法》明确设置“激愤杀人”条文提供借鉴。在大陆法系国家中，诸如《希腊刑法典》第299条故意杀人罪中，第二款规定“如果行为是在激情的支配下决意和实施的，处有期惩役”；《奥地利联邦共和国刑法典》第76条规定了因通常可以理解的剧烈的情绪激动而杀害他人的，处5年以上10年以下自由刑；《萄牙刑法典》第133条规定了“如果杀人者是受可理解的激动情绪、怜悯、绝望或者具有重要社会价值或者道德价值的动机所支配，可以明显地减轻其责任的，处1-5年监禁”的减轻杀人罪。在英美法系国家中，诸如英国《1957年杀人罪法》第3条规定，“如果在谋杀罪的指控中，存在着陪审团能够查明被告人受到挑衅而丧失自我控制能力的证据，陪审团就应该确定，被告人面临的挑衅是否也足以使正常的人实施被告人所实施的同样的行为。在确定这个问题的实施，陪审团应该按照自己的看法，来考察当时被告人面临的言行的所有内容对正常人的影响”。《加拿大刑事法典》第232条规定，“因突然挑衅致使情绪激愤而实施杀人行为的，本来可能构成谋杀的有罪杀人，可以降级为非预谋杀人。错误行为或者侮辱足以使通常人丧失自制能力，而被告于情绪激愤后没有时间冷静下来而突然行为的，该错误行为或者侮辱为本条规定的挑衅”。可见，在立法中规定“激愤杀人”是当今大多数国家的选择，具有一定趋向性。在《刑法》中规定“激愤杀人”条文有助于我国刑法同世界接轨，也符合历史的潮流。

三、“激愤杀人”之立法路径分析

在刑法条文中明文规定“激愤杀人”的情形主要有以下几种路径。

路径一，单独设置“激愤杀人罪”。即采取《刑法修正案》的形式，在《刑法》第232条之后增加一条，作为《刑法》第232条之一，设置“激愤杀人罪”。例如规定《刑法》第232条之一：“激愤杀人的，处……”

路径二，采取《刑法修正案》的形式，修改《刑法》第232条罪状。例如规定《刑法》第232条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；由于受害人过错引起行为人陷入激愤或者情感强烈压抑状态情况下实施‘激愤杀人’的或者有其他较轻情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

路径三，采取《刑法修正案》+立法解释的形式，修改《刑法》第232条的罪状，同时用立法解释来解释“激愤杀人”的含义。例如：1.修改《刑法》第232条罪状为：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；“激愤杀人”的或者有其他较轻情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；2.颁布立法解释——全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第232条的解释。全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法第232条的含义，对其中的“激愤杀人”，解释如下：《中华人民共和国刑法》第232条所称“激愤杀人”，是指由于受害人暴力、侮辱等重大过错行为，导致行为人处于激愤或者情感强烈压抑的情况下实施的故意杀人行为。

笔者认为，“路径三”较前两者路径更为合适。“路径一”与“路径二”都是历次《刑法修正案》所采用过的“立法技术”，具有一定的科学性，但是在此处，“路径三”更能保持体系性与简洁性。

首先，“路径一”的形式在“立法技术”上欠妥。自1999年12月25日《刑法修正案（一）》颁布以来，我国开始通过《刑法修正案》的形式修改《刑法》。从《刑法修正案（一）》到《刑法修正案（八）》，历次《刑法修正案》增加条文比较常用的方式就是在某条之后，增加该条之一，规定相似行为的刑罚，正如“路径一”的形式。例如，《刑法修正案（一）》中，在第162条后增加一条，作为第162条之一：“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案（三）》中，在刑法第120条后增加一条，作为第120条之一：“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案（八）》中，在刑法第17条后增加一条，作为第17条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”可见，刑法在对新的行为进行规制时都是采用“路径一”的形式，即在相关条文之后增加一条作为该条之一。然而，从历次的修改可以看出，“路径一”在条文之后增加之一的形式只适合对不同的行为进行规制时所采用的立法技术。简言之，《刑法》条文之间的核心区别除了侵犯的法益不同之外，最主要的就是实行行为不同。而“激愤杀人”并不是与故意杀人互斥的行为，“激愤杀人”可以说是故意杀人中情节较轻的一种情形，与普通故意杀人最主要的区别是在杀人的起因及主观内容上。因此，之所以不宜采用“路径一”的形式，是因为通过增加“激愤杀人”新条文的“立法技术”有违该“立法技术”的适用情形。而并不是像某些学者所说的，“不像有些国家那样，将‘激愤杀人’另行规定为一个法条，主要是因为我国刑法已经有了四百多条，再增加会使我们的法条过于庞大，内容本身就有关系和交叉的，不需要再另行规定”［3］。总之，采用《刑法修正案》在《刑法》第232条故意杀人罪之后增加《刑法》第232条之一的形式并不是十分妥当。

其次，“路径二”的形式与本罪条文的用语不是特别协调，不符合《刑法》条文应力求简洁性的要求。《刑法》作为法律规范，要处理好条文简介、精确和表意明确之间的矛盾关系。“法律语言最好是确切的，简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右的。最好的法律文本是出色的文学作品，它们精确合适的语词模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确得富有美学意义的语言模式，把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。”［4］《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”可见，对于“故意杀人”的行为规制，《刑法》条文十分精练简洁。如果采用“路径二”的方式，修改《刑法》第232条的罪状，也即在条文中详细规定“激愤杀人”及其本质、特征，容易造成条文的冗长，使该条文在体系上显得前后不协调。

最后，“路径三”的形式具有合理性，能够保持条文之间的协调性与用语的简洁性。“路径三”是通过条文修改+立法解释的形式对“激愤杀人”的情形进行立法，一方面，通过《刑法修正案》的形式修改《刑法》第232条故意杀人罪的罪状；另一方面，通过立法解释来阐明“激愤杀人”的具体含义。该做法具有如下优势：一是能够保证刑法的体系性不被破坏。正如上文所述，“激愤杀人”与普通故意杀人最主要的区别是起因以及主观上可归责性大小的不同，因此，在同一条文中进行规定而不是增加新的条文，有利于保持刑法的体系性。二是能够做到语言的精练。《刑法》作为法律规范，其条文应简洁精练。在第232条中规定“激愤杀人”的情节，在立法解释中具体阐释“激愤杀人”的本质、特征以及成立条件，有助于保持第232条条文的简洁性，不至于造成“故意杀人”的规定很简洁，而“激愤杀人”很冗长的情形。三是能够与“严重情节”的规定形式相一致。由于《刑法》第13条规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因此，我国《刑法》分则中并没有规定与“情节严重的、情节特别严重的”相对称的“情节较轻的、情节显著轻微的”情形。但是，修改罪状为“激愤杀人的或者有其他较轻情节的”，与“情节严重的”条文更加对称、协调。四是能够保证“法定刑”的合理衔接。如果在《刑法》第232条之后增加一条规定“激愤杀人”，难以处理“激愤杀人”的刑罚尺度，因为，在《刑法》第232条之后的第233条规定的是过失致人死亡罪。过失致人死亡罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”，而故意杀人罪的法定刑为“死刑或者无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，若在两条文中间增加一条规制“激愤杀人”，那么法定刑的区间就很难规定。五是“路径三”能够使“激愤杀人”不至于与“情节较轻的”相重叠。可以说，“激愤杀人”是故意杀人罪法条中“情节较轻的”一种情形。路径一的规定，显然导致《刑法》对待同一行为采取了二次规制。

综上，本文认为，采取“路径三”的形式规制“激愤杀人”较“路径一”、“路径二”更为妥当。“路径三”的形式能够更好地照顾到“立法技术”、《刑法》的体系性、以及《刑法》条文用语的简洁性要求。而“路径一”和“路径二”则分别在立法技术的使用上、与刑法体系的协调性上有不协调之处。

四、结语

《刑法》作为法律规范，本身应当力求简明扼要，同时达到条文明确的要求。因此，是否应该通过刑事立法的形式将“激愤杀人”明文规定进《刑法》条文中就引起了诸多讨论。通过本文的论述，笔者认为，在《刑法》中明文规定“激愤杀人”行为具有必要性，也具备了可行性。同时，为了兼顾刑法条文的精简性，采用《刑法修正案》修改《刑法》第232条故意杀人罪的罪状，增加“激愤杀人”的注意规定；采用“立法解释”阐明“激愤杀人”的具体含义，这种方式最为妥当。

［1］邹兵.论激情犯罪的刑事责任［J］.中国刑事法杂志，2004，（5）.

［2］刘宪权，李振林.刑法中的法律拟制与注意规定区分新论［J］.北京社会科学，2014，（3）.

［3］骆琼,郑元健,高飞.“激愤杀人”的立法建议与分析［J］.广西警官高等专科学校学报,2014，（2）.

［4］［德］阿图尔·考夫曼,温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论［M］.郑永流，译.北京：法律出版社，2002: 293.

［责任编辑：李洪杰］

DF612

A

1008-7966（2015）02-0044-03

2014-12-25

刘杰（1989-），男，安徽池州人，2013级刑法学专业硕士研究生。