对生物剽窃国内法律规制的思考

2015-03-27徐衫

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年2期

关键词：规制遗传知识产权

徐衫

（中国政法大学，北京100688）

对生物剽窃国内法律规制的思考

徐衫

（中国政法大学，北京100688）

“生物剽窃”现象在各发展中国家以及落后国家愈演愈烈，在我国也存在着严重的生物遗传资源流失现象。我国于1992年通过了《生物多样性公约》，但是公约只是对生物多样性保护的原则性规定，国内在该方面的法律规制则严重缺失。国内立法规制与国家所有权原则、惠益公平分享原则以及来源披露原则密切相关。通过从物权法以及知识产权保护的角度对生物遗传资源国内立法进行规制，以期实现国内立法的完善，并预防和制止“生物剽窃”现象的发生。

生物剽窃；生物遗传资源；来源披露；惠益分享；知识产权保护

一、“生物剽窃”的概念

生物剽窃（biopiracy），又称为生物海盗、生物盗版，一般指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意，利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系对已开发的技术申请专利，完全不考虑资源提供国或提供者的利益而独自获利的行为［1］。

“生物剽窃”实际上是发达国家的跨国公司利用发展中国家的生物多样性所进行的商业掠夺，是一种现代版的殖民掠夺。因为大量的生物资源都集中在发展中国家，而掌握这些生物资源专利的大部分为发达国家［2］。洛克提出的自然财产权理论认为，资本主义的发展自由，正是一种窃取的自由，创造财产的方式就是从自然里转移资源，并在其上投入脑力，“因为劳动是劳动者无可争议的所有物，所以对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有所有权”［3］。由此推演出的是资本主义状态下的生物多样性的掠夺，即“哥伦布式的掠夺”［4］——通过GATT协定及专利权法律把生物剽窃这一行为合法化，为资本主义国家获取落后国家和地区生物资源提供了法律的“庇护所”。生物剽窃的三个基本要件是：遗传资源的获取、收集和利用阶段的未经事先同意；隐瞒来源获得专利专有权；独占遗传资源开发利益［5］。

生物剽窃的客体包括各种具有实际或潜在价值的遗传材料及其他有效成分，这些遗传材料及成分的来源主体是各类动物、植物、微生物等其他物质。根据1992年联合国《生物多样性公约》的定义，“生物资源”是指对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体或其部分、生物群体、或生态系统中任何其他生物组成部分；“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。遗传资源的获取与利用可以分为商业目的以及非商业目的，以商业为目的的生物技术等开发利用行为，属于生物剽窃的规制领域，单纯的学术研究可以排除在外。

生物剽窃具体可以分为两个层次，一是完全将遗传资源和相关传统知识拿来或者经过生物技术的简单处理，不经过任何科学上的创新而据为己有，并在一些地区和国家申请知识产权，独自享受由此而产生的利益；二是利用遗传资源和相关传统知识，并在其基础上进行创新、发展，使原有的遗传资源和相关传统知识得到进一步提高升华，该种层次的生物剽窃由于其隐蔽性较好因而不易被察觉。

二、“生物剽窃”产生的渊源

生物剽窃，英文名为biopiracy，该词最早是由北美社会活动组织“侵蚀、技术和汇聚行动组织（ETC集团）”发明，指未加补偿的商业化利用发展中国家的生物资源或者相关传统知识，以及为基于这些知识或者资源的所谓发明办理专利这类行为。印度学者VandanaShiva出版的专著Biopiracy：ThePlunderofNatureand Knowledge（生物剽窃：自然及知识的掠夺），从经济、政治、环境和法律等多角度对此加以论述，首次使“生物剽窃”这一概念正式成为学术研究的对象。

生物遗传资源具有显著的经济价值，主要体现在粮食、医药、工业原料等方面。首先，人类的食物几乎全部来自生物遗传资源，包括水稻、小麦和玉米，以及为人类提供蛋白质的牛、羊、鸡等畜禽；其次，与人类生存有关的药物，大部分都是依靠植物、动物和微生物入药，世界上经常使用的药品中有一半以上来源于植物或者植物的化学合成复制品；再次，生物遗传资源属于重要的工业原料，包括沼气、乙醇等重要的能源替代产品都以生物资源为原料，并且随着经济的和科技的不断发展，更多的生物资源会被利用到工业生产当中；最后，生物遗传资源的观赏价值不言而喻，不仅推动生态旅游业的发展，也促进人们生态意识的提高［6］。与此同时，生物遗传资源具有重大的不可忽视的科学研究价值。

近年来，随着遗传科学和生物技术的发展，生物遗传资源的经济价值被各国逐渐认识并加以重视，被大规模地开发和利用。然而，在世界范围内，生物遗传资源的分布并不均衡，绝大多数的生物遗传资源分布在落后的发展中国家。发达国家凭借自身的经济和科技的巨大优势，利用跨国公司这一经济实体，通过各种方式无偿或者低价从发展中国家获取生物遗产资源并进行商业开发利用，获取巨大的经济利益。在这一过程当中，落后的发展中国家虽然是该生物遗传资源的来源国，却并没有从中获取应得的经济利益，不能与开发资源的发达国家公平分享惠益［7］。正是由于经济上的获益分享以及国家主权的宣告等问题，导致“生物剽窃”这一行为在国内外愈来愈受到关注，对“生物剽窃”的法律规制和法律完善的呼声也愈加强烈。

三、“生物剽窃”的法律规制

由于生物剽窃的行为对包括中国在内的发展中国家不仅造成了经济利益上的损失，在一定程度上也造成了对国家主权的威胁。这种在生物多样性领域内的资源“掠夺和偷窃”行为，对生物遗传资源的权利归属和获益分享在法律层面上提出了疑问和挑战。1996年，由50名最顶尖、从事基因组测序的科学家组成了一个小组，接受了百慕大原则（Bermuda Principles），该原则规定了“为鼓励研究、发展及促使社会利益最大化，所有人类基因组信息应可被公众自由获取”［8］。西方学者将“生物剽窃”形象地称为“take－and－run”（拿了就跑），西方国家的主要主张是“自然资源的人类公有论，认为各国对自然资源并不拥有主权，自然资源是属于全人类的共同福祉”［9］，建立在此基础上的是西方国家对生物遗传资源的“人类公有论”，1938年FAO《国际植物遗传资源承诺》①FAO：全称为“Foodand AgricultureO rganization”（联合国粮食与农业组织）；《国际植物遗传资源承诺》（IU）：已经被《粮食与农业植物遗传资源国际条约》所取代，该条约是由联合国粮农组织（FAO）制定并通过的有关粮食和农业植物遗传资源保护与可持续利用的国际法律文件，经过七年谈判于2001年4月获得通过，取代之前运作了十八年的《植物遗传资源国际承诺》（IU），并自2004年6月29日第四十个国家签署加入之日起生效。目前，条约缔约方已达到116个。（该承诺已被《粮食与农业植物遗传资源国际条约》所取代）规定对于遗传资源采用自由获取原则，则是对“人类共有论”原则的具体化。自此，由遗传资源的知识产权的扩张而引发的专利权竞争直接导致了人们对生物遗传资源获取的不择手段，而忽略了对“生物剽窃”这一行为的约束与法律规制。因此，为更好地反驳生物资源的公共自由属性以及所谓的反抗“公地悲剧”理论，对生物剽窃的法律规制迫在眉睫。

（一）“生物剽窃”法律规制的必要性

首先，导致发达国家与发展中国家出现冲突的重要因素之一是一国的国内法是否宣示并规制了生物遗传资源的国家专属权利。根据1992年签订的《生物多样性公约》，该公约重申了各国对它自己的生物资源拥有主权权利，并有责任保护本国国内的生物多样性，通过确认各国对其自然资源拥有的主权权利，赋予一国政府能否让他人或组织机构取得遗传资源的决定权，并依照国家法律行使。由此可见，公约通过重申一国的主权，最终的法律规制却是由一国的国内法来实现。纵观我国的法律，涉及生物资源的权属的法律有如下几部：一是《宪法》第九条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”；二是《野生动物保护法》以及《森林法》，规定野生动物资源以及森林资源属于国家所有，林地以及林区内野生动植物属于国家所有。

同时，根据《土地管理法》的规定，位于国有土地内的野生动植物资源属于国家所有，而位于集体土地上的野生动植物资源属于集体所有。这就导致了我国出现了资源所有权属的两种主体，即政府和个人（或组织）。不过，虽然我国的国内法律对生物资源的权属规定过于原则性，但是总体上资源的国家所有这一基础是明晰且毋庸置疑的。因此，可以得出的结论是我国的生物资源所有权属从根本上确立了国家所有这一原则，但是也会存在集体或者个人及组织所有的特殊情形。

其次，“生物剽窃”这一行为的出现与国家间的获益分享不公这一问题密切相联。发达国家通过利用发展中国家丰富的生物遗传资源，来进行商业化的开发和利用，往往这种开发利用与生物科技以及医药等高创收领域相关，而这种高收入与高回报是建立在从发展中国家低价或者无偿获得生物遗传资源的基础上的。因此，如何平衡遗传资源的原产国或者供应国与遗传资源的利用国之间的获益分享，属于规制“生物剽窃”这一行为的重点。然而在1992年的《生物多样性公约》中，对于如何分享惠益以及达成协议等具体性的事项没有进一步的规定。

同样，遵循着国内法规制的原则，我国对于生物遗传资源惠益分享的国内法律规定仍然处于发展与完善阶段，规定较少且分散，2005年《畜牧法》首次规定了畜禽遗传资源保护制度，对畜禽遗传遗传资源的出境与入境进行了规定，提及了畜禽遗传资源的获取与惠益分享，但是实现的方式是“经济补偿”；2008年国务院颁布《畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》，将“国家共享惠益方案合理”作为向境外输出列入畜禽遗传字眼保护名录的畜禽遗传资源的条件之一。

再次，生物剽窃现象的出现乃至普遍，与一国的国内知识产权保护体系的完备密不可分。发达国家一直以来都在生物科技的开发利用领域处于领先地位，为了避免在高科技时代不因生物资源的匮乏而处于不利地位，各个发达国家都通过对利用生物遗传资源而开发的生物科技和技术授予专利保护，“专利使得遗传资源提供者虽然在事实上占有该基因原材料，但却被排除在所有权关系之外，他既无权使用、无权受益也无权处分，专利以法律的名义剥夺了基因原材料所有人在先的合法利益”［10］，而这种做法则加剧了生物遗传资源开发、利用等各个主体之间的利益矛盾冲突。因此，为更好地避免该种冲突，对本国国内的生物遗传资源的知识产权保护必不可少。关于生物遗传资源的知识产权保护，一般来说可以分为两种：一是对原生生物的遗传物质及信息进行保护；二是对利用生物遗传资源开发创造的技术成果进行保护。1992年的《生物多样性公约》并没有限制生物遗传资源知识产权的拥有者的范围，只是鼓励遵循“惠益分享公平”的原则。而纵观我国的法律，涉及生物遗产资源的知识产权保护的法律亦如凤毛麟角，只有《专利法》第五条和第二十六条对此进行了叙述①《专利法》第5条第2款：对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。第26条第5款：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。。但也仅是对国内依据遗传资源进行专利申请的对象采取限定，以及申明遗传资源来源披露的原则，并没有对来源披露制度进行具体的规制，包括来源范围的限制、直接来源于原始来源的区分、陈述理由到何种程度才算合理等等。

（二）“生物剽窃”法律规制的客观性

首先，从实际意义的层面来说，对生物剽窃行为的法律规制，对我国的经济发展具有实际的促进意义。我国的绝大多数的生物遗传资源都位于较落后和偏远的山村，当地的土著社区长久以来都依靠着当地的生物资源来生存，包括粮食、医药等各方面。然而，伴随着西方发达资本主义国家的“拿了就跑”的理论，我国的生物遗传资源作为一笔巨大的财富，随时都面临着被“窃取”的威胁。因此，从财产权的理论角度来说，生物遗传资源作为当地土著社区乃至国家的财产，当地居民有权从中获取应得的经济或者其他利益。对生物剽窃的法律规制，对于促进惠益共享来说具有实质意义。

其次，生物剽窃的法律规制，对于完善我国的生物遗传资源保护法律体系，尤其是对生物遗传资源的知识产权保护法律的完善，具有重要意义。我国生物遗传资源的流失，与我国的遗传资源保护法律体系不完善具体密切的关联。因而，完善我国的生物遗传资源保护的法律制度，通过明确国家主权原则，完善事先知情同意制度、来源披露制度、公平惠益分享制度，具体生物遗传资源的获取与进出口的规制，在与生物遗传资源获取国进行协商同意的基础上，保护本国的国内生物遗传资源，避免其流失。通过对生物遗传资源保护法律的完善，促进维持和保护我国的生物多样性及可持续利用。同时，对我国生物剽窃国内法律规制的完善，亦能推动我国更好地开发利用生物遗传资源，促进我国生物技术和科技的进步。通过规制和鼓励国内外组织机构之间的获取与惠益分享制度，能进一步促进国内外之间的科技协商与资金流动。保护我国的生物多样性和可持续性利用同样需要大量的资金和技术投入，这属于双赢的选择和趋势。

四、对“生物剽窃”的国内法律规制建议

鉴于生物遗产资源的特殊性，笔者将以国内外讨论的焦点为主线，从物权的角度以及知识产权的角度来对国内法律提出规制建议：

（一）从物权的角度规制

首先需要对生物遗传资源物权属性进行分析。“生物遗传资源属于生物技术的重要基础，是人类生存和经济社会可持续发展的战略性资源。”［11］笔者认为生物遗传资源具备物的属性，即具有价值以及稀缺性，因此属于物权法的规制范围。根据我国的物权法理论，我国生物遗传资源的权利归属应当由物权法进行规制，包括对生物遗传资源的所有权、使用、收益以及占有进行规制。纵观我国的法律，只有《宪法》对上述的概念有所涉及，其他的部门法诸如《森林法》、《种子法》等只是对所有权的重申。

因此，我国的生物遗传资源的国内法律规制可以从以下几个方面来完善：（1）以列举叙述的方式在法条中重申生物遗传资源的种类以及其国家所有权或者集体所有权；（2）对生物遗传资源的使用权进行法律规制，不仅包括使用，也包括占有和收益，通过行政许可的方式对生物遗传资源的使用权进行限定；（3）对生物遗传资源的获取进行法律规制，包括获取的方式、途径以及主体和客体的具体限制。根据生物遗传资源的国家所有权理论基础，笔者认为生物遗传资源不存在“无主物”的状态，因此不能先占取得。对于生物遗传资源的获取方式，遵循“事先知情同意条件商定”的原则，应当通过签订协议或者合同的方式，来取得使用权，而“知情同意”的主体，即协议或者合同的一方，不仅包括相应的国家行政管理机关，还应当包括当地的土著社区，赋予他们充分的知情与同意决定权。

（二）从知识产权的角度规制

生物遗传资源的利用者与提供者对最终成果的贡献度是不同的，通常利用者是在传统的生物遗传资源的基础上开发利用现代生物技术，而提供者则是在现有的传统或者来源地的基础上提供传统知识或者遗传资源。对生物遗传资源的知识产权保护不当，既有可能会向生物遗传资源的利用者倾斜，成为公平惠益分享的一大阻碍，也可能会阻碍生物遗传资源的开发利用与国际合作。因此，对于生物遗传资源的知识产权法律规制，一方面是专门的保护，而另一方面则需要制衡。

首先，是专门的知识产权保护。知识产权保护属于一种激励机制，是鼓励新技术的研究、开发、应用和转让所必需的。在现代社会，生物技术十分发达，生物技术产业的研究和开发活动更需要强有力的以知识产权保护为主的激励机制。同时，惠益与分享的最终实现都要依赖于知识产权的运作。因此，从国内法律规制的角度来看，对生物遗传资源的知识产权保护，一定程度上是为了促进国内的生物科学技术的发展，以及避免国外的跨国公司不当开发和利用生物遗传资源。在我国，一般通过专利、植物新品种权、商业秘密、商标、地理标志和版权等知识产权形式来保护利用遗传资源所产生的现代知识成果。但是在我国的国内法律规制中，生物遗传资源的知识产权保护并不完备，《专利法》只是提出了“来源披露制度”这一原则性规定。

因此，从知识产权的专门保护角度出发，国内法律仍然需要对如下几点做出规制：（1）在《专利法》中对“生物遗传资源”做出界定，对申请专利的生物遗传资源的范围或者种类做出规定；（2）区别“生物勘探”与生物技术，以生物遗传资源为基础而申请专利的，区别各自在一项专利中所占的比率；（3）规定以生物遗传资源为基础申请专利的“新颖性及创造性”；（4）从利于中国的角度解释TRIPS协议对生物遗产资源知识产权保护的具体规定，并将其纳入国内知识产权法律中。

其次，是合理的知识产权制衡。知识产权在不断扩张和加强的国际背景下，很容易成为生物遗传资源惠益公平分享的阻碍与桎梏。其中一种方式是生物遗传资源利用者利用知识产权保护的方式，进行“生物剽窃”。此种背景下的“生物剽窃”，指的是通过依据一国的国内法“正确”或者“错误”地授予专利［12］，此种情形下授予的专利，不仅不具有新颖性或者创造性，与一般的发现也没有区别，因此属于变相的“生物剽窃”行为。与此同时，生物遗传资源的知识产权保护，也会阻碍提供者分享研发成果，阻碍生物科技的转让和进一步的研究与创新，更不利于生物遗传资源的保护与可持续利用。

对生物遗传资源的知识产权的合理制衡，可采取如下的方式：（1）禁止或者限制对生命形式的知识产权保护。《非洲示范法》规定，“对生命形式和生物资源的专利不被承认、也不得申请。因此，收集者根据本法或其他与管理获取和利用生物资源、社区创新、实践、知识和技术以及相关权利保护的法律，不得对生命形式和生物资源申请专利”。（2）事先知情同意制度。遵循《生物多样性公约》，事先知情同意（Prior Informed Consent），指的是生物遗传资源的利用者有义务就其所获取的资源向提供者提供真实、全面与合理的信息，并供提供者在批准获取之前进行决策。因此，对生物遗传资源的国内法律规制上，应当将《生物多样性公约》的原则性规定纳入国内法，在国内法中对事先知情同意制度进行具体的规制，包括实体要求和程序要求，如“事先”的界定、同意的方式、所“知情”的信息的内容以及信息获知的方式等等。（3）来源披露制度。要求专利申请人在专利申请中披露其在请求保护的发明中所使用的遗传资源的来源国或原产国以及事先知情同意和惠益分享的证据［13］。根据我国《专利法》第25条第5款的规定，“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由”，此款应为来源披露制度在我国国内法中的首次体现。然而，涉及披露的目标、程度、范围以及信息的真实性审查等，我国法律仍没有具体规定。因此，为进一步完善来源披露制度，需要在国内法中对上述具体问题进行规制，为“生物剽窃”行为的规制提供法律保障和基础。

五、结语

我国属于生物遗传资源丰富的大国，不仅存在严重的“生物剽窃”现象，导致生物遗传资源流失现象严重，而且我国属于全球经济领先的发展中大国，对生物科技的依赖以及需求强烈，与发达国家之间的经济以及科技合作交流密切，因此我国的生物遗传资源国内法律规制的完善迫在眉睫。通过对我国的生物遗传资源的物权法规制以及知识产权的规制，以期能够在遵循《生物多样性公约》的原则基础上，加强我国的国内立法完善，保护生物遗传资源的多样性以及开发利用，促进其可持续发展。

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