论合同无效之判定规则——兼论《合同法》第52条的解释方法

2015-03-27

湖北警官学院学报 2015年2期

李九一

（中南财经政法大学法律硕士教育中心，湖北武汉430073）

【摘要】《合同法》第52条是判定合同无效的主要依据。由于概念的模糊性和价值判断的复杂性，该条在适用上存在诸多问题。结合该条的五款规定，建议在民法典编撰时以“公序良俗”取而代之。因此，正确理解公序良俗和效力性规范是适用该条的关键所在。应按照一定的方法和原则，通过整理典型案件和司法解释的方法对公序良俗进行类型化研究，从而使公序良俗的概念具有相对的明确性。根据语义解释的方法，该条应为效力性规范而非管理性规范。现有的形式区分标准存在不足，应运用利益衡量方法，以实质标准判定合同无效。

【关键词】合同无效；公序良俗；强制性规范；效力性规范

一、对合同无效判定标准的再思考

根据《合同法》第52条，无效合同包括五种类型。从形式逻辑上分析，第52条共五款在内容上并不存在层层递进的关系，该条也不是在列举五种不同类型的无效合同；相反，有些条款规定的情形有所重复，如第4款中的“损害社会公共利益”在一定程度上可以涵盖第3款中的“以合法的形式掩盖非法的目的”。既然合同的订立是为了非法目的，那么此合同很大程度上会损害社会公共利益。又如第2款中的“恶意串通”可以在一定程度上被评价为第1款中的“欺诈”行为。从第52条的五款规定可以看出，要么无效合同的订立手段为违反意思自治，比如欺诈、胁迫、恶意串通，要么无效合同的订立目的为侵犯社会公共利益、国家利益或第三人利益。在后者中，这三个利益到底是不同的三种利益还是彼此包涵的利益呢？目前学界已达成共识：这三个利益都是不特定的多数人的利益[1]。既然是不特定的，就没有必要争论哪个多哪个少。这三个概念应具有等同性。按民法学者的解释，所谓的“公共利益”大致与其他各国民法中的“公序良俗”概念相当[2]，故民法学界通常认为，合同无效主要是指虽然合同已经成立，但内容违反了公序良俗和法律、行政法规的强制性规定[3]。这种解释虽然在学界已成为普遍认识，但终究难谓正规的法律解释。十八届三中全会公告已明确提出编撰民法典的任务，因此，建议立法机关在编撰时以“公序良俗”取而代之。

二、公序良俗类型化研究的基本思路

（一）对公序良俗的不同理解

欲正确理解无效合同的概念，就必须弄清公序良俗的概念。其中，最大的难题在于此概念内涵的模糊性，这也是大量的“同案不同判”出现的原因。如“出售凶宅”案中，一审和二审出现不同判决的主要原因即在于对“凶宅”的理解不同：出售“凶宅”是有违公序良俗还是仅仅为封建迷信。对“凶宅”的不同理解赋予了法官们自由裁判的空间，但这种裁判并不是毫无根据的主观裁判。有学者认为，因为“人的许多判断和行为，尤其是对于人生来说最基本的那些判断和行为往往正是依意志、感情、欲望等非理性的东西进行的，所以即使本人认为已作出了其主观上认为是客观上的判断，但在一个明确的客观标准引导下的判断在很大程度上还是主观的和感性判断，”[4]不同法官作出不同判决在所难免。这种言论夸大了司法裁判的主观性，而忽视了法学作为一门人文科学依然具有探求客观真理之需要。英国学者霍姆斯曾说过，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。在大量的涉及善良风俗的案件中，法官不仅要理解字面上的法律规范，还需要进行社会调查和逻辑推理。此外，违反公序良俗是否需要考虑法律上的原因呢？如“泸州赠遗案”中，法官因标的不法而判决该遗赠无效。但从遗赠的目的来说，该行为是死者为了对“二奶”给予的照顾进行答谢而作出的，并不是为了维持不正当的婚外关系。从司法实践上看，补充这方面的规定具有现实意义。有学者建议，立法应明确规定：“民事行为所附条件违反公序良俗的，该民事行为无效；民事行为的原因或目的违反公序良俗并且为双方当事人所知或应知的，该民事行为无效。”[5]

（二）公序良俗类型化研究的必要性

为什么要将公序良俗类型化？因为公序良俗是在法律规定之外对当事人提出的要求。根据日本学者我妻荣的观点，当事人的行为不仅要符合法律的妥当性，还要符合社会的妥当性。[6]在我们不可能列举所有的公序良俗情况的前提下，从我国的实际出发，充分借鉴其他国家和地区司法实践的成功经验，依据一定的原则和方法对公序良俗进行类型化研究，是比较实际的做法。有学者认为，类型化在带来确定性的同时，也必然会产生法律的滞后性和僵化性。立法无法对公序良俗作出全面的归纳，更无法适应新的情况。这种评价是客观的，但滞后性和僵化性并不是类型化的后果，任何一个法律规范都会面对这种潜在危险。“将来的立法必将注重采用概括与列举相结合的模式，为公序良俗的内容设定一个判断标准。”[7]该观念在立法层面上是比较切合实际的。甚至有学者认为，“从长远看，公序良俗类型化将以一种杂货店的胡乱排列小商品的方式告终”。[8]一方面，类型化的确无法“毕其功于一役”，彻底解决合同无效的立法难题；另一方面，对无效合同进行类型化研究不是目的，但不能不说是一种良好的研究手段。针对相关学者指出的类型化缺陷，我国公序良俗类型化必须遵从以下原则：（1）开放性原则。这一是因为列举必然会出现遗漏；二是随着社会发展，人们的价值标准必然发生变化。公序良俗的类型化必须保持与时俱进的态度。日本学者我妻荣提出的“我妻类型”就是随着时代的发展而不断变化的。（2）明确化原则。类型化的最大特点就是将抽象变为具体，立法规定的情形必然是清晰的、可裁判的。（3）本土化原则。公序良俗是一个价值判断问题，深受主客观双重因素的影响。其中，地域因素占有很大的比重。至于类型化的方法，通过整理最高人民法院公布的指导性判例和司法解释是一个比较好的途径。

为了统一对公序良俗内涵的理解，大陆法系和英法法系的学者不约而同地选择了类型化研究的方法。例如，Treitel将其归纳为十四类，日本学者我妻荣归纳为七种类型，史尚宽归纳为五种，王泽鉴归纳为六种，梁慧星归纳为十种。总体来说，我国的公序良俗类型化研究并不多。这一是受制于案件收集的难度，一般的学者只能对典型案例作某一类型的研究；二是由于我国类型化研究的起步较晚。根据现有的学术研究成果和司法实践的情况，我们大致可以总结出违反公序良俗的情形：一是主要涉及婚姻家庭伦理关系和人身权利；二是主要涉及国家的基本经济秩序。

三、效力性规范和管理性规范的识别方法

《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据文义解释的思路，此处必须弄清两个概念：何为法律、行政法规？何为强制性规定？欲解决第一个问题，就必须从制定主体入手。也就是说，只有全国人大及其常委会和国务院制定的规范才能作为依据。但根据王利明的观念，部门规章、地方性法规尽管不能直接作为判案的依据，但在某些情况下可以作为审理案件的参考。[9]

第二个问题中，强制性规范有别于任意性规范。强制性规范中多包涵“禁止”、“不得”、“应当”、“必须”等词。这表示其中没有意思自治的空间，当事人不得排除或选择适用。总体上说，我们是通过语义分析的方法找出强制性规范和任意性规范的。根据有关学者的研究，在我国立法用语还不太规范的情况下，这种区分方法略显粗放。例如，“应当”在通常情况下被用来指明当事人的义务和责任，但在某些情况下也被适用于倡导性法律规范中。如《合同法》第10条规定，“合同应当采用书面形式”。此处的“应当”并没有价值判断的含义。只能说，该条可能是强制性规范。“必须”在现行法律规范中的使用频率非常低，《民法通则》和《合同法》都只使用过一次。为了规范立法用语，考虑到“应当”与“必须”在含义上的相似性，有学者建议在法律文本中取消“必须”一词，全部替换成“应当”。[10]另外，“必须”的用法也不规范。如《婚姻法》规定，结婚必须双方完全自愿。但违反自愿原则，受胁迫而结婚的法律后果并不是无效婚姻，而是可撤销婚姻。“不得”和“禁止”的语义基本相同，都是表示“不可为”的否定性行为指引，因而被认为是辨识强制性规范的一般标准。但是，并非所有的“不得”和“禁止”都表示强制性规范。有学者提出，应区分违反公共利益的“不得”和“禁止”与仅涉及当事人利益的“不得”和“禁止”。例如，《物权法》第116条规定“不得”流质。违反该条，最多只会损害担保人和担保人的其他债权人的利益，而与社会公共利益没有多大关联，故我们不得将这类含有“不得”的条款也界定为强制性规范。所以，“语义分析至多可以帮助我们识别出任意性规范，但却无法让我们精准的地判断强制性规范之所在”。[11]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》指出，《合同法》第52条第5款的强制性规范特指效力性规范。这样就区分了效力性规范和管理性规范。如此区分的意义在于，只有违反效力性强制性规范，才能判定合同无效。

四、判定合同无效的实质标准

在效力性规范的判定上，立法者提出“层层推进”的法律解释。2007年，最高人民法院副院长奚晓明针对效力性强制性规范的识别问题，提出了两种方法：一是直接通过语义分析，即形式标准；二是当通过第一种方法无法区分时，以合同继续履行是否损害公共利益为标准来识别，即实质标准。但在司法实践中，对形式标准的判定是没有任何意义的。如果一个条文已经规定了适用后果是合同无效，那么还有必要援用《合同法》第52条第5款来判定合同无效吗？不难发现，这种形式标准根本不能解决合同效力的判定问题，反而是一种倒推逻辑，是用答案来推导问题的做法。如《保险法》第31条第3款规定：“订立合同时，投保人对被投保人不具有保险利益的，合同无效。”在司法实践中，我们完全可以直接援引该条判定合同无效，为什么还要先援引《合同法》第52条，然后再援引《保险法》第31条第3款对《合同法》第52条进行解释呢？如果一个法官不能通过形式标准区分效力性规范和管理性规范，他就只能通过利益衡量的方法判定合同继续履行是否会损害社会公共利益。如果一个合同的继续履行会损害社会公共利益，我们就可以直接依据《合同法》第52条第4款（损害社会公共利益）判定合同无效，而没有必要先绕到效力性规范，然后再援引《合同法》第52条第5款。可以发现，在预先难以区分效力性规范和管理性规范的背景下，该条司法解释在适用上的指导意义相当有限。

有学者指出，这样的区分标准是“马后炮”。在具体司法实践中，法官无法对效力性规范和管理性规范作出预判。法官在阐述法律时，应当根据利益衡量方法，对各种利益进行取舍，来认定合同的继续履行是否会损害社会公共利益。杨仁寿指出，“利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判的结论，而非导出此项结论之方法”。[12]故我们在采用利益衡量方法之后就直接得出了案件的结论，再根据不同的结论贴上效力性规范和管理性规范的标签。效力性规范和管理性规范的区分与其说是判定合同无效的依据，倒不如说是对判定结果的简化性描述。

由此可见，欲真正识别效力性规范和管理性规范，就离不开利益衡量的方法。否则，仅采用语义分析的方法，是难以进行有效性识别的。同时，采用这一实质标准将直接导向结论而非方法，效力性规范和管理性规范的区分也就变得毫无意义了。可见，合同无效并非是由于其违反了法律、法规中的效力性规范，而是因为合同的继续履行将损害社会公共利益。根据这一结论，再结合上文分析，我们可以对无效合同进行更加准确的概括：无效合同是指虽然已经成立，但内容违反公序良俗或者继续履行将损害社会公共利益的合同。

【参考文献】

[1]冉克平.论公共利益的概念及其民法上的价值[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2009(3).

[2]梁慧星.市场经济与公序良俗[J].中国社会科学院研究生院学报, 1993(3).

[3][9]王利明.论无效合同的判断标准[J].法律适用,2012(7).

[4]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[5]罗芳.浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题[J].河北科技大学学报,2010(3).

[6]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,2013.

[7]李店标.论公序良俗立法的基本走向[J].重庆交通大学学报(社科版),2009(6).

[8]渠涛.公序良俗在日本的最新研究动向[A].中日民商研究（第一卷）[C].北京:法律出版社,2013.

[10]周赞.关于“应当”一词的立法建议[J].政法论丛,2006(1).

[11]黄忠.违反合同效力性判定路径之识别[J].法学家,2010(5).

[12]王利明.合同无效制度[J].人大法律评论,2012(1).