侵占罪若干问题研究

2015-03-27

湖北警官学院学报 2015年2期

侵占罪若干问题研究

赵拓

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

【摘要】侵占罪的成立与否应当以行为人是否事实上占有财物为判断标准；代为保管他人财物必须在使行为人因此获得对财物的占有的情况下才能构成侵占；共同占有情况下要区分上位占有人和下位占有人；遗失物与遗忘物在侵占罪中并无本质区别；封缄物的占有权应当属于被委托人；拒不交出、拒不退还的成立时间应当在被害人向人民法院起诉之时；在判断是否构成侵占罪时要综合考虑行为人的主观心理和客观行为；不动产和非法财物可以成为侵占罪的对象。

【关键词】侵占罪；代为保管；共同占有；遗忘物与埋藏物；拒不退还

一、侵占罪中的“代为保管”

案例1：某甲雇用三轮车工人某乙将彩电拉到修理店修理，乙蹬车前面走，甲骑车后面跟随。途中路过一个小商店，甲让乙停车，自己进店买香烟，乙乘甲暂时离去，蹬车逃跑，将彩电据为己有。[1]

案例2：据上海市静安区人民法院（2004）静刑初字第103号判决书，被告人孙某于2004年3月13日，与被害人邱某某相约至上海市一家咖啡馆。下午2时许，孙某趁邱某某如厕之际，将其放置在座位上的皮夹拿走。该院认为，被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2000元。

在案例1中，对于三轮车工人乙的行为如何定性，学者们有两种不同的看法。一种观点认为，乙构成盗窃罪。理由在于，甲雇佣乙帮忙拉彩电，而自己一直骑车在后跟随，说明彩电一直在甲的控制之下，甲自己对彩电实施占有，并未委托乙保管。虽然中途短暂离开，但并未因此丧失对彩电的占有。没有明确的意思表示，没有经过双方的合意，就不能产生代为保管的义务。[2]此时乙将彩电拉走、蹬车逃跑的行为，是一种基于非法占有目的而转移占有的行为，应认定为盗窃罪。另一种观点认为，乙构成侵占罪。甲虽然在骑车尾随的过程中一直占有着彩电，并未委托乙保管，但是当其离开之后，按照社会一般观念，应当认为他已经以默示的方式将彩电的保管权暂时移交给了乙。那么此时乙将自己保管的彩电拉走的行为，应当成立侵占罪。两种观点的分歧，其焦点在于甲是否将彩电委托乙保管，以及乙将彩电拉走时甲和乙对彩电的占有权问题。解决这个问题，要从侵占罪的基本要素说起。

根据我国刑法的规定，侵占罪包含两种情形：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。其中代为保管的含义，有的学者认为，“代为保管是指受他人委托或者根据事实上的管理而成立对他人财物的持有、管理。”[3]有的学者则认为，“代为保管是指受财物所有权人或有关权利人的合法委托或因合同关系而代为暂时授受管理，因而行为人合法取得该财物的暂时占有权而非所有权。”[4]

众所周知，侵占是变合法占有为非法所有的行为。因此，侵占罪中的代为保管，必须使保管人因保管行为而取得对财物的占有权。上述案例中，之所以会出现对于乙的行为成立盗窃还是侵占的分歧，关键在于对甲进商店之后彩电的占有状态没有充分考虑。根据社会一般观念，在甲进商店买烟的过程中，彩电仍然处于其控制之下，这是一种观念上的控制，如同车主停车进屋拿手机时对于门外汽车的控制一样，不要求必须目力所及。因此，甲并未丧失对彩电的占有，此时乙基于非法占有的目的，私自转移彩电的占有状态，成立盗窃罪无疑。对此可以结合案例2来理解。案例2中，孙某趁邱某上厕所之际，将其皮夹拿走，现实中这样的案例很多：朋友同学同事一起外出，一人短暂离开买汽水或上洗手间之时另一人将其财物拿走，如果一律定为侵占，似乎不妥。因为此时被害人并未脱离对自己财物的控制，占有权也并未转移至行为人手中。所以对于此种情况，应成立盗窃罪而不是侵占罪。另外，在火车站，经常有人以帮别人拎包上车为名，盗窃他人的皮箱或手提包，不能以被害人一时的疏忽而将皮箱当作行为人代为保管的财物，也是这个道理。当然，例1中还涉及辅助占有人问题，将在后文进行论述。

由此可知，所谓代为保管，并非物权人说了一声“帮我看一下”，行为人就构成侵占罪中的代为保管。代为保管需要真正的转移占有，使行为人获得对财物事实上的支配。除了他人合法委托保管之外，根据我国刑法学者的观点，以下五种情形，也可以形成代为保管。

第一，借用关系形成的代为保管。如甲借用乙的汽车，使用后不想归还，谎称汽车丢失。此时甲基于借用关系取得了汽车的使用权，其意图变占有为不法所有的行为应当成立侵占罪。

第二，租赁关系形成的代为保管。租赁关系中，承租人在租赁期内享有对财物的占有、使用、收益权，但租期届满之后，应当返还原物，如果承租人拒不返还的，可能构成侵占罪。

第三，担保关系形成的代为保管。担保关系中，是以债务人或第三人的财物作为抵押、质押或留置，实现债权人的债权，如果债务人或第三人清偿了债务，债权人即负有返还担保物的义务，否则可能成立侵占罪。

第四，无因管理形成的代为保管。如甲发现出差的邻居乙家房屋起火，遂自告奋勇，进入乙家抢救出一些贵重物资，事后甲负有归还原物和孳息的义务，拒不退还的，可能成立侵占罪。

第五，不当得利形成的代为保管。如甲去银行取钱，银行职员乙工作失误多给提款人甲十万元，事后发现了错误并请求甲归还十万元。若拒不归还，则甲基于不当得利可能成立侵占罪。

二、侵占罪中的共同占有问题

小张受雇为老王开车，一日在某饭店停车场，二人下车后，小张拎着老王的手提包，在老王走出十几米之时，忽然返回车中，将车开走，随后将自己手机关机。经调查，手提包中有现金10382元，汽车为小张所有，但车中有老王长期放置的中华香烟5条，茅台酒12瓶。[5]

现实中常有这样的案例，雇员私自拿走、处分雇主的财物，或者店员偷拿店主的财物。对此类案件，学界有不同的认识，由于辅助占有人往往表面上占有着财物，因此有学者认为辅助占有人只是将自己保管的他人财物据为己有，其行为应成立侵占罪。有的学者则认为，是否成立侵占罪的关键，在于行为人是否在行为之前合法占有了财物。在共同占有时，一般认为上位占有者享有对财物的占有权，即使下位占有者事实上支配控制着财物，也只能是辅助占有人，如例1中的乙。同样，在这个案例中，小张对手提包内的1万余元，应当成立盗窃。理由在于，小张为老王拎包，虽然对手提包有事实上的控制，但真正占有手提包的是老王，小张充其量只是下位占有人或辅助占有人，其占有不能对抗上位占有。

本案的另一个重要问题在于，对小张同时带走的香烟和茅台酒，应如何认定。虽然辅助占有人在共同占有中处于从属的地位，其对财物的控制和支配是一种物理上的、机械的支配，不能对抗上位占有人的占有。但是，当上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就构成侵占罪或职务侵占罪。[6]这种高度的信赖关系，一般根据双方的约定或社会一般观念来判断。在本案例中，小张和自己的汽车被老王雇佣，老王将自己的烟酒放于小张车中，因此香烟和茅台酒长期处于小张的保管之下，即使老王在车中之时，烟酒仍然处于小张的保管之中，小张下班回家之后，也担负着对车中烟酒的保管义务。如果基于故意或过失使烟酒丢失或损坏，还应承担赔偿责任。因此，可以认定小张拥有对香烟和茅台酒的占有权，其私自将烟酒据为己有，并关掉手机拒不归还的行为应成立侵占罪。

对于上下、主从占有者共同占有财物时，下位人私自将共有财物占为己有的问题，日本刑法学界有三种观点。

第一，共同占有说。该学说认为此时财物属于上位者与下位者共同占有，因此下位者私自将财物据为己有的行为应当成立侵占罪。

第二，上位者占有说。该学说认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题。因此，下位者取得财物的行为，应当定性为盗窃。

第三，折中说。该学说认为，对于这个问题应当区别对待，不能一概而论。如果下位者只是在上位者的监督下对财物拥有物理上的机械的支配和控制，完全服从于上位者的意志，那么财物应属于上位者占有，下位者的行为无疑构成盗窃罪。如果上位者赋予下位者一定的处分权，下位者只是在一定程度上从属于上位者的占有，那么，上位者和下位者就处于共同占有财物的情况，但是下位者的占有无法对抗上位者，因此，其行为仍构成盗窃罪。如果上位者完全赋予下位者对财物的控制管理权，财物完全交由下位者保管，即使上位者在场时，下位者仍然担负着保管财物的责任，如上述案例中小张对烟酒的管理，此时，则可以认为下位者占有财物，私自将其据为己有应成立侵占罪。[7]

三、遗忘物与埋藏物问题

（一）遗忘物

遗忘物与遗失物的关系问题，时常引起学者们的关注。由于我国刑法对侵占罪的对象只规定为遗忘物和埋藏物，并未规定遗失物，因此部分学者认为，遗失物并不属于侵占罪的对象。

遗忘物与遗失物的区别是什么？一种观点认为，遗忘物是财物的占有人本应随身带走由于疏忽大意没有带走而遗忘在车站码头、银行商场、餐厅酒店等地方的财物。遗失物则是财物占有人或所有人丢失的财物。二者的区别在于：首先，对于遗忘物，权利人经过回忆尚可记起遗忘的地点，容易找回，遗失物则是完全忘记丢失于何处，不容易找回；其次，遗忘物在某种程度上仍然处于物主的控制之中，并未完全脱离被害人的占有，遗失物则完全脱离了被害人的占有；最后，遗忘物脱离物主控制的时间一般较短，遗失物脱离物主控制时间较长。因此，遗失物不同于遗忘物，不能成为侵占罪的对象。[8]

这种观点借鉴了民法上对遗失物和遗忘物的认定标准，有一定的合理性。但是，以物权人是否能够回忆起财物遗忘的地点作为区分的标准，将遗忘物与遗失物的界限寄托于被害人的记忆力，有待商榷。毕竟人的记忆力不同，很难有统一的标准；而且认为遗忘物某种程度上仍然处于物主的控制之中，混淆了遗忘物与被害人占有之物的区别。如果遗忘物仍处于物主的控制之中，那么不法占有遗忘物就应该是盗窃而非侵占了。另外，按照这种观点，如果被害人将财物忘在出租车上，刚下车之时，财物属于遗忘物，物主长久寻找未果，完全丧失了控制之后，财物又自动转化为遗失物，这在实践中很难区分。

之所以区别遗忘物与遗失物，是因为部分观点认为不法占有遗忘物的责任远远大于占有遗失物的责任。但从实质上看，即使可以按照上述观点加以区分，对于侵占遗失物数额较大的行为，也有刑法规制的必要。[9]据此，我们可以在刑法上将遗忘物与遗失物等同，它们都是指物主非基于丢弃的意思偶然丧失占有的无人占有之物，具有以下特征：（1）他人之物；（2）动产；（3）他人非基于本意偶然丧失占有；（4）非隐藏之物。根据这样的概念和特征，可以解决现实中的一些疑难问题。比如，甲将自己的银行卡密码写在卡的背面，并备注两个字：密码。后此卡遗失，被乙捡到。乙遂持卡在自助取款机中取走1万元。此时该标有密码的信用卡可以作为甲的遗忘物，乙非法使用并不法占有1万元的行为可以构成信用卡诈骗罪和侵占罪的想象竞合犯。又如，甲去银行ATM机上取款，结果发现由于银行系统的故障，机器吐出了大量现金。甲于是将现金拿走。根据上述概念，取款机多出的现金是银行非基于本意偶然丧失的财物，属于遗忘物，因此，甲将现金非法占为己有的行为应当成立侵占罪。当然，根据上述不当得利构成代为保管的理论也可以成立侵占罪。

（二）埋藏物

对于侵占罪中的埋藏物，一般认为是指埋藏人有意隐藏于土地或其他物体之中，行为人发现时处于所有权不明状态的动产。其主要特征是：（1）不同于遗忘物，埋藏物最初多由埋藏者有意识地隐藏；（2）埋藏物隐藏于土地或其他物体之中，不易被发现，行为人发现埋藏物具有偶然性；（3）埋藏物被发现时，一般处于所有权和占有权属不明的状态。也有学者认为，埋藏物在被侵占时必须处于所有人明确的状态，属于他人财物。若不能明确其所有人，则根据存疑时有利于被告的原则，不能认定为侵占。

比如某甲一夜暴富，为防止亲友眼红，欲将自己的财产埋藏于屋后荒山。某乙见甲行为异常，遂尾随其后，见到甲将其财物埋藏于地下。等甲离开以后，乙到埋藏地点做了标记，然后回家拿了铁锹，将财物挖出，据为己有。乙对于埋藏物的发掘并不具有偶然性，而是处心积虑，紧紧跟随的结果。现实中常有这样的案例：乙知道甲的亲人为人绑架，甲要去交赎金，于是尾随其后，在甲将财物放置于或埋藏于指定地点之后，马上据为己有。此时的财物既不是遗忘物也不是埋藏物，而是尚处于物权人实际控制之中的有主物。因此，乙的行为只能构成盗窃，不能认定为侵占。

四、侵占罪中封缄物占有归属问题

马某经人介绍，与商人郭某结识，郭某因到深圳出差，将密码手提箱1只交由马某保管。马某在郭某离开以后，撬开手提箱，拿走郭某存折两个，合计存款20万元，现金1万元。随后，马某先后三次从银行取走存折中所有财产。郭某回来后，发现马某下落不明，即向公安机关报案。马某的行为构成什么罪？[10]

这个案例中对马某行为的定性，涉及到对包装物或者叫封缄物的认定问题。包装物或封缄物，指的是以保护财物为目的，将封条或密码锁等障碍放置于财物之外，加以特别包装或放入某种容器进行密封的财物，如保险柜、案例中的密码箱等。对于物权人将包装物委托行为人保管，行为人私自取得财物的认定，有以下四种观点：

第一，委托人占有说。该学说认为，此时包装物整体以及包装物中的财物都归委托人占有。理由是虽然委托人将包装物委托给行为人保管，但是钥匙仍然掌握在自己的手中，说明自己仍然掌握着财物。同时，所有人既然将包装物进行了包装，那么在一定程度上也对抗着保管人。因此，受托人无论将整个包装物还是其中的内容物据为己有，都应当成立盗窃罪。[11]

第二，受托人占有说。该学说认为包装物和其中的内容物都应属于受委托人占有。因为委托人虽然将箱子加锁或进行包装，但既然将包装物交由受托人保管，则委托人已经脱离了对财物的控制，转移为受托人占有，因此，受托人侵占整个包装物或者其中的内容物只构成侵占罪。[12]

第三，区别说。该学说认为应当将整个包装物与内容物分开来看，委托人交给受托人保管的是包装物这个整体，但是由于钥匙在委托人手中，所以内容物仍然掌握在委托人手中。因此，受托人将包装物整体据为己有的，成立侵占罪；将包装物打开并拿走其中内容物的，则成立盗窃罪。[13]日本和台湾地区的判例多支持区别说。

第四，修正的区别说。在区别说的基础上，该学说认为包装物整体由受托人占有，内容物由委托人与受托人共同占有。因此，受托人侵占包装物整体的，构成侵占罪；侵占其中内容物的，则构成侵占罪和盗窃罪的想象竞合犯，以盗窃罪论处。

虽然日本和我国台湾以及大陆部分学者多支持区别说，但区别说还是存在一定问题的。首先，能否单纯以一封条、一个密码锁作为委托人控制内容物的依据有待讨论。虽然对包装物的包装某种程度上体现了委托人排除他人占有的意图，但是从客观上来看，自委托时起，受托人即实际控制和支配着包装物和其中的内容物。包装物作为一个整体，随着委托而转移给了受托人占有。虽然委托人掌握着钥匙，但是必须依靠受托人的帮助才能接近包装物并有机会取得其中的内容物。其次，包装物如案例中的密码箱，作为一个整体，被受托人占有。如果受托人将整个密码箱据为己有成立侵占罪，而将其中的财物据为己有反而成立更严重的盗窃罪，那么，本身是不合理的。[14]而主张整个包装物以及其中的内容物都归委托人占有，明显是不符合常理的。例如，在机场或车站，乘客将密码箱放在出租车上，自己并不乘车而让出租车将行李送到指定地点。此时乘客虽然掌握着密码箱的钥匙，但整个密码箱以及其中的财物完全掌控在出租车司机的手里，箱子的主人必须借助司机的配合才能接近箱子。因此，司机才是箱子的真正占有人，不能简单地认为只要持有钥匙就占有了密码箱。而且，委托人占有说认为侵占包装物或者其中的内容物都构成盗窃，不免过于严苛。综上所述，受托人占有说比较妥当，委托人将包装物委托给受托人保管时，受托人就基于保管而实际控制和支配着整个包装物和其中的内容物，因此获得了占有。这既考虑到了受托人对物的实际控制和支配，又符合社会大众的理解，具有合理性。

五、侵占罪中的其他问题

（一）侵占不动产问题

在我国，由于不动产的特殊性，取得型财产犯罪大多不以不动产作为犯罪对象，比如抢劫罪和盗窃罪。这是因为不动产所有权的转移不仅要求对其实际占有和控制，还要求办理登记，这在抢劫和盗窃中基本上是不能实现的。但是，是否所有的财产犯罪都不包含不动产，具体到侵占罪是否包含不动产，是有待商榷的。比如这样一种情况：甲出国经商，委托好友乙代为管理其别墅，半年后甲回国，发现乙通过伪造房产证的方法将别墅卖给了不知情的丙。此时乙的行为即是将自己代为保管的他人财物据为己有并私自处分的行为，应当构成侵占罪，甲的别墅作为不动产可以作为侵占罪的对象。

然而，将不动产作为侵占罪的对象，还要解决这样一个问题。比如甲乙二人达成房屋买卖协议，甲将房屋卖给乙。乙已经按合同约定支付全款，但因甲自称事务繁忙，一直未交付房屋，也未办理登记过户手续。后来，甲私下将房屋卖给了丙，并办理了登记过户手续。此时甲一房二卖的行为是否侵犯了乙对房屋的所有权，构成侵占罪？这个案例中，结合不动产特殊的性质，应当认为甲的行为不构成侵占罪。因为不动产的所有权要求登记才能转移，乙虽然支付了全部房款，但由于未进行房产登记，并未真正获得房屋所有权，房屋在法律上仍归甲所有，因此甲可以自由处分其房屋而不构成犯罪。当然，在民事上甲是否应当返还不当得利并承担违约责任，那是另外的问题了。

（二）侵占非法财物问题

侵占罪中的非法财物主要有两种：一种是基于不法原因给付的财物和赃物，如准备用于违法犯罪（如行贿）的财物和违法犯罪（如盗窃）所得财物；另一种是违禁品。关于基于不法原因给付的财物能否成为侵占罪的对象问题，存在两种观点：一种观点认为，由于在民法上基于不法原因的给付不能请求返还，行为人非法占有的行为并未破坏双方的委托信任关系，因此不构成侵占罪；另一种观点认为，即使对方没有返还请求权，行为人也不能因此获得财物的所有权，因此仍应构成侵占罪。前一种观点较为合理，因为从民法的角度看，既然基于不法原因的给付没有返还原物请求权，那么行为人将财物据为己有的行为，当然不构成侵占罪。同理，违禁品虽然一般情况下属于侵犯财产罪中的财物，但是其性质上还是属于非法财物，因此不能成为侵占罪的对象。何况，侵占罪是变合法占有为非法所有的行为，在非法财物的情形中，委托人并没有合法占有财物，那么受托人就更不可能合法占有了，于是就不存在变合法占有为非法持有的问题，因此不能成立侵占罪。

（三）侵占罪的未遂问题

侵占罪有无未遂，在很多学者看来是毋庸置疑的问题。侵占罪在我国作为一个以拒不退还拒不交出作为最终成立条件的犯罪，仅以最终是否退还和交出作为罪与非罪的界限。若行为人最终退还或交出了，自然就不构成犯罪，因此侵占罪的未遂情形是很难确定的。但也有学者指出，侵占罪是存在未遂的。既然不动产可以成为本罪的对象，那么若是保管人乘房屋所有人出差或出国期间伪造房产证书，意图将房屋出卖给不知情的第三人，结果未得逞的，是否属于侵占罪的未遂？可以这样理解，侵占罪一般是以权利人向人民法院起诉时作为拒不退还的最后期限的，因此，若是行为人在最终期限之前退还了财物或者对所有权人予以补偿，则不能成立侵占罪。最终期限未到之前，是否成立犯罪犹未可知，因此不能将上述情况作为侵占罪的未遂来处理。

（四）侵占罪的追诉时效问题

根据我国刑法规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。侵占罪作为一种状态犯，犯罪成立后虽然不法状态一直在持续，但不法行为已经结束。因此，对于侵占罪的追诉应当从犯罪成立之时开始。关于犯罪何时成立，按照法律规定，未经法院审判，对任何人不能认定为有罪，而且刑法对追诉时效规定了四个不同的等级，每个等级都以本罪最高刑为计算标准，因此应当在一审判决作出之后再开始计算追诉时效。但是，最高人民法院的司法解释认为，虽然尚未开庭，但若案件基本事实清楚，可以估算法定刑时，也可以开始计算追诉时效。因此，对于侵占罪基本案件事实清楚的，追诉时效的计算也应当适用此规定。

【参考文献】

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