互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境与进路

叶明++陈耿华

摘要：

竞争关系的界定是不正当竞争案件审理的先决条件。在互联网视域下，如按照传统狭义的同业竞争关系来界定，很多新型不正当竞争行为将无从认定。相反，对竞争关系的宽泛化解读不仅契合互联网模式的特殊性，顺应国际发展趋势，也回归反不正当竞争法的立法宗旨，可作为竞争关系界定的有效路径。经营者（不限于同业竞争者）不当增强自身竞争优势或破坏他人竞争利益，皆可被认定为具有竞争关系，进而可能构成不正当竞争。在对其扩张理解时，应审慎把握其边界，以防侵害公有领域。

关键词：不正当竞争行为;互联网;竞争关系

中图分类号：DF414

文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.20145.01.10

一、问题的提出

竞争关系的界定直接决定着是否构成不正当竞争行为。换言之，竞争关系界定得宽与窄，直接决定着正当竞争行为与不正当竞争行为的边界[1]。是否存在竞争关系以及存在何种竞争关系、竞争关系的体现形式是不正当竞争纠纷案件审理的前置性基础，故竞争关系的界定尤为重要。在传统商业模式下，对竞争关系的理解大多限于狭义、直接的同业竞争关系，即要求经营者之间经营的产品或服务相同或类似[2]。近年来，随着互联网经济的长足发展，行业分工逐步细化及业务交叉重合日益频繁，各种破坏市场竞争秩序的新型不正当竞争行为不断涌现，且其行为主体中有相当一部分不属于具有直接竞争关系的同业经营者，尤其在弹窗广告、软件恶意冲突等案件中更明显。这极大地颠覆了法官审理不正当竞争案件的传统思维模式，传统的以是否存在狭义竞争关系为先决条件的审理思路面临挑战与质疑。学界比较重视对传统不正当竞争行为竞争关系的研究，成果颇多，对互联网视角下竞争关系的认定却鲜有系统梳理与归纳。法官审理该类案件该何去何从？如何认定互联网背景下的不正当竞争行为的竞争关系？是否有必要对之作扩大解读？若作宽泛理解，其现实性、合理性基础何在？具体构成要件包括哪些？其边界又当如何厘清？本文拟立足于互联网不正当竞争案件视角审视传统狭义竞争关系认定模式的不足，证成广义竞争关系认定新思路并具体阐释其构成要件并厘清其边界。

二、互联网不正当竞争案件中竞争关系认定的困境

虽然《反不正当竞争法》第2条第2款《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”并未明确要求原告与被告存在竞争关系，但对“竞争关系的界定缘于反不正当竞争法之调整对象”、“行为人之间的竞争关系也是竞争法调整的最基本关系”，这在学界和司法实务界未有争议，且其常常将竞争关系限缩解释为狭义的同业竞争关系，即要求不正当竞争行为人与其他经营者在经营范围、用户群落、盈利模式等方面完全相同或相似。事实上，传统狭义的同业竞争关系认定模式具有重要的历史意义[3]，在传统不正当竞争行为的案件中，是否具有同业竞争关系往往是法官确定诉权、审理案件的前置性要件。但随着互联网行业的快速发展，网络经营者纷纷掀起“抢滩登陆战”，形式各异的新型不正当竞争行为使得狭义认定竞争关系的思路面临困境，其现实局限性主要体现在以下三个方面：

（一）无视互联网商业模式的特殊性

互联网经济被广泛称为“注意力经济”、“眼球经济”，其商业模式与传统实体经济的商业模式差异很大，其形式的多样性和创新的速度为传统行业所不能比拟，对于该领域竞争关系的认定必须考虑该行业商业模式的特性。传统商业模式提供的产品往往是有固定载体的可视化产品，若商品完全不同或不具备较强的可替代性，其经营者之间显然不存在争夺市场份额的关系，故传统商业模式下竞争关系的认定一般以狭义竞争关系为前提。相比之下，互联网背景下的运营模式具有一定的典型性、特殊性，其不以可视载体为依托，而是以互联网为平台吸引、维持用户，将其作为开展经营业务的基础。

互联网商业运营主要采取基础网络服务免费、增值服务收费及广告服务收费三种模式。网络服务运营商主要通过提供免费的基础网络服务方式锁定用户，并采用向部分用户提供增值服务之方式，从而在互联网用户市场赚取利润;与此同时，此类网络服务运营商也将免费网络服务方式锁定之用户首选为推介信息的对象，从而在互联网广告市场赚取利润。另外，少数网络运营公司没有也从未实现盈利，其融资的方式主要是通过免费的基础网络服务增加用户数量、提高用户粘度，从而提升公司价值，以在资本市场谋取更多融资及再融资。故此类网络服务运营商在市场立足进而取胜、获取市场竞争优势的关键在于通过免费之基础网络服务模式对用户的锁定深度和广度。进言之，一旦通过不当方式牟取更多用户数量和粘度，即使不是同业竞争者，也可能侵害他人的公平竞争权。互联网模式的特殊性使得传统认定竞争关系的思路倍受质疑，如一味固守传统狭义竞争关系的认定思路而无视互联网商业经营模式的特殊性，将不能科学认定互联网领域的不正当竞争行为。

（二）有违国际发展趋势

对竞争关系的认定，国际上普遍采取摒弃传统狭义的直接竞争关系认定的做法，转而认可对其宽泛理解的模式[4]。《巴黎公约》虽未对竞争行为作出进一步阐述，但其表述的“任何竞争行为”可推定为“任何具有直接竞争关系或间接竞争关系的行为”。Model Provisions on Protection against Unfair Competition， Article 1 General Principles（1） （a）.世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范法》第1条直接放弃使用“竞争行为”的字眼，代之以“工商业活动中的任何作为或者不作为”这一表述。该文件虽然不具有条约拘束力，但其至少反映了时代发展的主流趋势，有助于推动成员国的立法或修法。国际上对竞争关系的广义解读趋势无疑也对我国竞争关系的认定提供了参考价值。无视国际发展趋势、不思改变地固守传统狭义的竞争关系认定思路，显然不合时宜。

（三）背离《反不正当竞争法》的立法宗旨

我国《反不正当竞争法》第1条开宗明义地指出了本法之立法目的——保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。对该条进行文义解释可知，该法的保护对象不限于同业竞争者，也包括消费者、其他经营者乃至公众利益[5]。其保护的法益主体不拘泥于具有直接利害关系的私权主体，而应扩宽至参与市场竞争的不特定主体，即所谓的公众。一旦将消费者纳入保护视野，则狭义的竞争保护模式在保护范围方面就力不从心，无法实现《反不正当竞争法》保护多元化法益的立法目的。且该法第2条将不正竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，既未要求其行为为狭义的竞争行为，也未要求严格的竞争关系。一言以蔽之，如仅提供狭义的竞争保护，显然与《反不正当竞争法》的立法宗旨和调整意图大相径庭，不利于实现立法目的。

三、互联网不正当竞争案件竞争关系认定新思路

虽然互联网模式下各种新型不正当竞争行为不断涌现，表现形式不一而足，但按照造成的直接后果为标准，可分为两类：一类是不当增强自身竞争优势的行为，一类是不当削弱他人竞争优势的行为。

对既有案例的统计分析发现，互联网企业主要通过网页仿冒、弹窗广告两种“网络搭便车”的手段牟取更多市场份额，不当增强自身竞争优势。例如，互联网企业通过网页仿冒行为大量复制、引用知名网站的内容、图片等信息，攀附知名网站的商誉、市场认可度，即使不是同类或相似的互联网产品，也可能被公众混淆或误认为是被仿冒网站上的产品，这在客观上增强了仿冒者自身的竞争优势。另外，互联网企业也可以通过弹窗广告的方式不当增强自身的竞争优势。比如在2007年北京市高级人民法院公布的北京百度网讯科技有限公司诉上海很棒信息技术有限公司等不正当竞争和侵犯著作权案参见：北京市高级人民法院（2007）高民终字第967号《民事判决书》。中，被告在用户浏览原告网站的时候自动弹出广告页面，临时性地覆盖原告网站的部分内容，利用原告在互联网用户中拥有的知名度和市场份额，获取了更多的市场竞争优势。

就不当削弱他人竞争优势的行为来看，该方式虽未为自己谋取更多市场交易机会，也未直接获得更多的市场份额，但其行为或使得其他市场经营者不能按原有意愿向互联网用户提供产品，或损害了其他经营者的商誉，损害了其他经营者的利益。例如，在2010年北京百度网讯科技有限公司诉中国联合网络通信有限公司青岛市分公司、青岛奥商网络技术有限公司、中国联合网络通信有限公司山东省分公司、青岛鹏飞国际航空旅游服务有限公司不正当竞争纠纷案参见：山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号《民事判决书》。中，虽然原告一方是搜索服务经营者，被告一方是互联网接入服务经营者，两者在服务类别上不完全相同，但被告互联网接入服务经营者不当利用技术手段，在互联网用户使用百度网站搜索时，其正常搜索页面出现前，强行弹出与搜索的关键词及内容关联性极强的广告页面，影响了原告按照自己的意愿向互联网用户提供搜索服务与推广服务，也导致原告搜索客户的流失，这正是典型的破坏他人竞争优势的行为。

综上，如仍坚持传统的不正当竞争行为认定模式，即认为若不存在直接、狭义的竞争关系，则不可能构成不正当竞争行为，将会导致以下后果：类似案件原告不适格、诉权被剥夺，该破坏市场竞争秩序的行为无法受到反不正当竞争法的有效规制，市场竞争机制被破坏，市场经济的良性健康发展受影响。

反之，假如我们能与时俱进、本土化移植国际通行做法，对竞争关系采取宽泛解读（也称“淡化竞争关系”[6]），对行为主体不再要求限于同业竞争者，不再一味拘泥于以具有同业竞争关系作为诉权安排、审理的先决条件，势必提高互联网市场竞争的有序性，也顺应了国际发展趋势，与国际通行做法接轨。

这一转变

高度契合了互联网模式的特殊性。正如腾讯公司诉360公司不正当竞争纠纷案的一审判决书所言，“尽管腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通讯软件和服务市场，而奇虎360公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场，双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别，但是，基于网络服务运营模式的特殊性，各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度，腾讯公司与奇虎360公司在包括网络用户市场和网络广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系”。此案的判决表明，主营产品业务不同的经营者之间也可能具备竞争关系。在互联网商业模式下，整个网络市场中在特定时间内可供交易之资源（包括时间、金钱等）极其有限。在整个网络市场（而非相关市场）中，从广义的视角来看，参与市场竞争之行为主体皆可能具有某种程度的竞争关系，此种竞争以消费者更深层次的选择为中介。只要该行为通过不正当手段或途径影响消费者的决策，从而增强自己的竞争优势或损害他人的竞争优势，破坏自由公正的竞争秩序，违反了诚实信用原则，侵害了公认的商业道德，即可被认定为不正当竞争行为。

对竞争关系的广义理解也是反不正当竞争法之立法宗旨的回归。伴随着消费者权益不断受到重视，反不正当竞争法的社会保护功能日益凸显，其保护利益日趋多样化。其中，维护市场经济秩序的长期良性健康发展是其终极目标，保障竞争者、其他市场参与者的公平竞争权是其直接目标，而捍卫消费者的权益是其重要目标。狭义竞争关系认定模式偏重对同业竞争者的保护，对其他市场参与者、消费者的权利采取较为漠视的态度。事实上，狭义竞争关系的认定是立法之初理论研究不足遗留的盲点，从侧面反映了立法者的“构造性无知”[7]。随着现代竞争法理论和实践的发展，为了实效性地发挥竞争法的多重法益保护机制，对竞争关系的理解应不仅包括具有直接、狭义竞争关系的同业竞争者，也包括具有广义竞争关系的、特定时间特定范围内的其他市场经营者。

四、互联网不正当竞争案件竞争关系认定的具体路径

在互联网领域争逐用户市场的不同竞争行为中，不管其行为样态如何，不管其行为主体是否从事相同或相似但具有替代功能的产品服务之经营，也不管是否属于同一行业或同一经济等级，一旦行为表现为通过不当方式增加与有限用户交易的机会从而攫取自己业务的竞争利益或破坏、减少本应属于他人的竞争优势，皆认为两者具有广义上的竞争关系。具体建议如下：

（一）认定要件

1.原则上仍以经营者为前提

我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定不正当竞争经营者损害其他经营者合法权益的行为，即是经营者之间的行为。对于经营者的界定，有两种观点：第一种观点认为，行为主体应当履行办理营业执照的法定手续后才是经营者，否则，即使其从事了营利性商品生产或提供了有偿服务，均不被视为经营者。第二种观点认为，只要行为主体从事盈利性活动，无论其是否具备相应的法律主体资格，都属于经营者的范畴。第一种观点是从主体资格角度进行的审视，第二种观点是从行为性质视角进行的评介。第一种观点在一定范围内诚然可取，但从法律的实效来看，第二种观点更具有合理性。事实上，行为主体未办理经营许可证而从事谋取不正当利益、破坏网络市场竞争秩序的行为不断涌现，而且其行为性质往往更为恶劣。如企业员工盗取企业商业秘密并发布到网上，未经许可使用他人网络数据库，其行为主体大多不具备法定主体资格要件。如果因其主体资格的形式要件不具备而无法对之进行相应惩处，此种行为必将恶性滋长，势必挫伤智力成果的研发积极性，损害市场经济的发展。为此，相比之下，第二种意见无论从法治原则还是从现实合理性角度看都更科学，只要该行为违背了诚实信用原则、侵害了公认的商业道德，都应受到反不正当竞争法的适时规制。孔祥俊等学者也曾指出，应当按照行为主体是否从事或参与市场行为的客观标准进行认定[8]。最高人民法院的有关政策也曾明示该点：“经营者是在竞争市场上从事商品或服务的法人、其他组织和自然人，其行为具有直接或间接的营利目的，即为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利益。”

2.不限于同业竞争者

对主体和竞争关系的理解从属于规制行为和实现立法目的之需要，相反，不能作茧自缚，将竞争关系理解为直接竞争关系。传统对竞争关系采取狭义理解，与我们的经验法则契合，有其历史必然性。传统商业模式下商品的可视性、载体性表明，如经营的商品或提供的服务不同，不具有直接替代关系的经营者不存在竞争关系，亦不会发生不正当竞争行为。例如，《反不正当竞争法》第5条第2项的“仿冒行为”，其构成要件之一是在相同或类似商品上使用相同或者近似的知名商品特有名称等行为;如果不以此为限，必然与商业标识保护的立法政策不协调，如与注册商标专用权保护的制度不协调。

例如，即使是驰名的未注册商标，《中华人民共和国商标法》也只是在相同或类似商品上给予保护。但互联网模式下的不正当竞争行为则突破了传统竞争关系的认定思路和模式。事实上，传统对竞争关系认定的理论进路仅满足了反不正当竞争法维护竞争秩序的第一层次需要，即禁止同类竞争者之间不当谋取竞争优势、破坏他人竞争优势的行径[9]。学者将竞争关系划分为三种类型，即同业者之间的竞争关系、为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及破坏他人竞争优势所产生的竞争关系[10]。如果局限于同业竞争关系，互联网领域很多破坏市场竞争秩序的行为都无法得到规制。事实上，侵害他人公平竞争权的主体不限于互联网同类竞争者，而是特定时期整个互联网市场中的其他所有参与者。因为在互联网市场中，竞争的本质是影响消费者的消费决策进而争取更多的交易对象，攫取更多的交易机会。竞争利益的获取最终以对用户锁定的深度和广度来衡量。在一个特有的网络时空里，资源是稀缺的，消费者“购买”了这项服务，就无暇顾及另一项服务，其他竞争者的交易机会可能已被剥夺。概言之，在整个市场（而不是相关市场）中，从最广义的角度来看，参与竞争的主体都可能具有某种程度的竞争关系。虽然此种不正当竞争行为的直接侵害对象是消费者，但最终损害的是其他经营者的利益及良性的市场秩序。德国联邦高等法院也曾认为：“尽管咖啡店和鲜花店销售的商品完全不同，但是由于这两类商品在相对宽泛的层面上具有可替代性，所以存在竞争关系。” [11]在我国互联网新型不正当竞争行为频发之际，类似的情况也不胜枚举。例如，在互联网新型不正当竞争行为之一的“弹窗广告”中，经营者利用知名网站在互联网用户市场中拥有的高度知名度和市场份额，在用户浏览他人网站的时候自动弹出自己的广告页面，临时性地覆盖他人网站的部分内容，从而不当攀附、攫取原本不属于自身的竞争优势，并通过推广自己的广告赚取利润。其区别于传统不正当竞争行为的主要表现在于：该行为的主体往往并非其所攀附的知名网站的同业竞争者，其未经知名网站权利人许可，擅自弹出广告内容、格调、布局等与原知名网站不具任何关联的广告，这种行为方式不会造成具有一般理性的互联网用户“初始混淆”，也不会导致公众的混淆或误认。但这种网络搭便车的行为使得原网站不能按照原本的意志向互联网用户提供服务，破坏了原网站的商业运作模式，削弱了原网站的竞争力。行为人在原网站的搜索页面强行插入广告，极易引导或带走原网站的访问者，导致原网站的访问量减少，损害了原网站的经济效益。按照经济学的观点，互联网用户的时间等资源在特定时间、特定范围内是有限的，用户因点击关注了这个网页而花费时间和精力，在某种程度上会减少其查看其他网页的支出。另外，在少数情况下，此种搭便车的行为还可能导致用户误认原网站的搜索界面风格不统一，从而侵害了原知名网站的商誉，破坏其市场竞争力。对这种未付出任何劳动经营成本，而意图不当利用他人劳动成果并从中牟取竞争优势的行为，需要反不正当竞争法对之进行规制。按照传统的竞争关系认定模式，竞争关系的行为主体只能是经营相同或类似商品或服务的竞争者。互联网新型不正当竞争行为如弹窗广告、软件恶意冲突等行为之受害人将可能无法拥有应有之诉权，也无法受到反不正当竞争法的应有保护。总而言之，不正当竞争行为的主体不必囿于从事相同或近似的商品或服务的同类经营者，而是更应该从其行为角度审视，只要是以不正当手段或方式直接或间接争夺交易机会从而攫取竞争优势或破坏他人竞争优势的行为，都是反不正当竞争法规制的对象[13]。

这也与我国《反不正当竞争法》第二层次即维护整个市场竞争的良性有序发展、保障商业经济的健康发展之内容不谋而合。任何侵害他人公平竞争权、违背诚实信用原则和公认的商业道德的行为都需要通过《反不正当竞争法》加以惩治和规范，唯有广义竞争关系认定的新思路才能契合《反不正当竞争法》的功能定位，实现捍卫市场竞争秩序良性健康发展的历史使命。

（二）边界把握

在对竞争关系作宽泛理解时，要防止不当扩大不正当竞争行为认定的边界。自由与公平是市场竞争的两个维度，也是两个基本价值，两者不可偏废，既要保障自由，也要维护公平。互联网的发展、创造与创新需要在一定程度上模仿和利用他人劳动成果。一旦对于不正当竞争行为的认定过宽过泛，必然会打击互联网行业模仿创造的积极性，不利于发展教育、促进民主、自由竞争、创造与创新[13]，从而侵害公有领域，反而危害正当竞争秩序，因此，确需妥善权衡权利的维护和公共领域的利用自由。对于不同行业领域、不同商业运营模式，甚至于不同的不正当竞争行为，竞争关系的标准可能都是不同的。从经济学的视角而言，竞争关系并非“非0即1”的关系，而是一个[0，1]的连续性区间。在各异的不正当竞争案件中，有的案件在认定竞争关系时需要采取广义理解，有的案件仍需要作狭义解释。事实上，在相当一部分互联网不正当竞争案件中，狭义、直接的同类竞争关系的认定依然是法官审理某类案件是否属于不正当竞争、经营者是否拥有诉权的先决条件。在司法个案中，需要法官在狭义竞争关系与广义竞争关系中确定选用尺度，既要打击不正当竞争，又要防止权利恣意扩张，以平衡自由与公平的边界，准确把握法律的功能定位。

五、结语

互联网视域下的不正当竞争行为不一而足，表现形式各异，其行为主体多数突破同业竞争者的关系。如固守传统狭义的同业竞争关系定义，诸如弹窗广告、软件恶意冲突等新型不正当竞争行为将无从认定。相反，对竞争关系的广义解读不仅高度契合互联网模式的特殊性（互联网行业取胜的关键在于免费网络服务市场对互联网用户锁定的深度和广度，不同网络商品服务的经营者也可相互争夺特定、有限的网络市场资源），也与时俱进地顺应国际发展趋势，更是对反不正当竞争法保护竞争者、消费者及公共利益的立法宗旨的实质性回归。广义竞争关系的构成要件包括“原则上是经营者”、“不限于同业竞争者”，表现为经营者一旦通过不当方式、不劳而获地增加交易机会从而增强自身竞争优势或掠取、减少他人市场份额、破坏其竞争利益，皆认定为具有竞争关系，进而可能构成不正当竞争行为。但应注意的是，在对竞争关系作扩张理解时，也必须审慎把握其认定边界，防止侵害公有领域，打击市场竞争积极性。法官应在个案中充分调动审判智慧，在狭义与广义之间准确把握尺度，以实现反不正当竞争法的立法目的。JS

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The Straits of Defining Competitive Relation and

Approaches to the Internet Unfair Competition Cases

YE Ming， CHEN Genghua

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The definition of competition is the prerequisite of unfair competition cases. If we still follow the traditional and narrow way to definite competition， some acts of unfair competition of new style will be unable to be determined. In contrast， the broad definition towards competition is in accordance with the particularity of the internet mode and complies with the international trend as well as meets the aim of anti-unfair competition law which protects consumers and the public interest. Competitors shall not be limited to rivals in business; their behaviors may comply with unfair competition behaviors if they strengthen their own competitive advantage improperly or harm others competitive advantage. At the same time， we should beware of the scope of defining competition to avoid the damage to the public area.

Key Words：   unfair competition; internet; competitive relationship

本文责任编辑：邵海

基金项目：2014年度最高人民法院调研项目“关于互联网领域商业竞争法律规制问题的调研”

作者简介：

叶明（1972-），男，四川三台人，西南政法大学经济法学院教授，法学博士;陈耿华（1989-），女，广东惠来人，西南政法大学民商法学院民法学专业硕士生。