人性、人道、人权——刑法之“三原色”

凡锐丽

（郑州大学法学院，郑州450001）

人性、人道、人权
——刑法之“三原色”

凡锐丽

（郑州大学法学院，郑州450001）

刑法学是以犯罪为研究对象的，犯罪是一种恶，即刑法学是一门研究恶的学问。正因为刑法学研究恶，才要求我们的研究者有一种善的冲动，让人们才能更向往善。而人性、人道、人权是支持刑法学善的背后精神力量。人性是刑法的理论的哲学基础，人道是刑法的人文关怀的体现，人权则是由“人”而展开的刑法的终极价值追求，而追求刑法上的人性、人道、人权，就像色光三原色，三种等量的组合可以得到白色，才能最终实现刑法上的公平正义。

刑法；人性；人道；人权

美国学者亨德森指出：“正如天文学里对已知天体运动中的摄动的研究导致了新天体的发现一样，在社会科学领域里对邪恶的研究，也使得我们更接近于了解善的东西，并有助于我们在向善的道路上前进。”正因为刑法这个研究恶的存在，我们更应该关注其背后的关于“人”的光芒，如光的三原色一样，将其混合升华，希望能在闪亮的光芒下社会变得更美好，使人们更纯粹的去追求善。并且我们可以从历史里看到：从奢侈和柔弱中如何产生了最温和的美德：人道、慈善以及对人类错误的容忍心。

一、红：人性——刑法理论之哲学基础

红色象征着热情、爱，同时也有危险的意义，人性则是人的本性，是趋利避害，也可以理解为自由不受拘束。红色同样可以用来表示人本身，即人是一个充满热情，充满爱，同时也是一种带着自私而有限慷慨的生物，刑法则是对人科处的一种刑罚，所以是以对人性的认知上为基础的。美国学者威尔逊和赫恩斯坦在《犯罪与人性》一书中曾指出：“任何严肃的政治和道德哲学，当然也包括任何严肃的社会研究，都必须从理解人性开始；尽管社会及其制度塑造人，但是人的本性限制了我们生活的社会”[1]。法，作为社会生活中的行为规范，必然也要受到人的本性的限制。作为研究恶的刑法，大 仁认为：“犯罪是人实施的，刑罚是科于人的。因此，作为刑法的对象，常常必须考虑到人性问题。可以说对人性的理解决定了刑法学的性质”[2]。所以，人性是我们研究刑法首先要考量的问题，可以说整个科学都是以人为本来研究的，是社会科学研究的基础根基。

（一）人性基本内涵

在中国的道德文化范畴中，向来有人性善和人性恶的争论，西方哲学中也有理性人与经验人之争。笔者认为，所谓人性，即人的自然属性，是人在这个物质世界存在依附于自然的本性。边沁认为，人的本性是趋利避害，追求自己的幸福和快乐，所以自然属性是人存在的一个常态[3]。对人性，我们应持尊重的态度，正因为人是从自然而来，形成人类社会之后，必然有很多东西要与人类的自然本性相冲突，也正是这些冲突也体现形成社会形成国家的必要性。故我们应该尊重人性，既肯定人的趋利避害的本性，同时又要尊重社会对人性的规制；既尊重人的价值和尊严，又要达到人的自然本性与社会属性的平衡，而只有人的自然冲动超出了社会的容忍程度时，才有可能受到刑法的制裁，否则，我们应该尊重。

（二）人性在刑法中之映射

费尔巴哈的心理强制说认为，预先在法律上规定犯罪与刑罚的关系，使人们产生犯罪与不犯罪之间的心理权衡，从而减少犯罪的概率。此说是在人的趋利避害的本性的前提下提出的。费氏心理强制说的核心在于将痛苦进行合理的比量上，最终最先将罪刑法定主义表述为：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”而现代现行各国刑法中，都基本承认罪行法定这项基本原则，这是人性在罪刑法定原则中的重要体现。

在没有预先义务且自己有危险的情况下，要舍己为人是没有期待可能性的；同样，法律也不会容忍有能力赡养父母或抚育孩子却不赡养或抚育孩子的不作为犯罪的；法律同样否定不择手段的追求个人幸福和快乐却置他人的幸福和快乐于不顾的行为……凡此种种人性的各个方面，法律对于人性的规定和处罚应当遵从“有所为有所不为”的原则。由此可以看出人性在刑法中的映射，都体现着人性的光芒。

（三）现行刑法违背人性之思考

我国现行刑法体现了顺应人性、尊重人性的人文精神。但由于法不容情的观念根深蒂固，以及立法者不能穷尽所有情况，因此，有些规定还没有足够的人性化关照，亟待完善。

1.沉默权之缺失。“沉默权”是指犯罪嫌疑人、被告人在被刑事追诉时，有保持沉默不予回答的权利。此制度源于欧洲的“人文主义思潮”，而此西方的沉默权制度所植根的理念是：人的尊严不可侵犯，是人性的自然权利，与强大的国家机器相比，个人显得单薄无力。所以在宪政精神的支持下，必须要保障个人的权利限制国家的权力。相对于西方沉默权的制度，我国在这方面就显得单薄，除了审判沉默之外，并没有建立起沉默权制度。实践中实行的是“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，加之刑事实践中刑讯逼供等野蛮执法现象屡见不鲜，导致对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护从来不够。不仅不符合现代法治精神违反刑法基本原则，更违背了人性的尊严。法律本来是为人服务的，制度应是为保护人的权利而生，如果要保护好人权，那在制度上应该更加完善，使残害人性的行为得到刑法的规制。故我国应建立完善的刑法层面的沉默权制度。

2.期待可能性理论之引进。期待可能性即人们在行为时，要能够期待行为人适法行为的可能性，如果不具有可能性，那就不能追究其责任。从法理角度看，期待可能性理论符合西方法律中的一句格言：“法不强人所难”。期待可能性理论符合人性论的要求，是对人性的体谅与尊重，也体现了刑法谦抑性的价值目标要求。期待可能性理论一直被认为是刑法为人性流下的“温情之泪”，在德、日等国演绎百年，获得了强大的生命力。然而我国刑法却并没有充分肯定期待可能性理论的价值，这无疑是对人性认可的缺失。我国有必要借鉴并引进期待可能性理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。

二、绿：人道——刑法的人文关怀

绿色是植物的颜色，也寓意生命的力量，而在法律中，绿色应代表刑法中的人道容忍，以此来释放人的强大的生命力。人道之所以备受推崇，与其随时出现在被践踏的人性的对立面捍卫弱势人群权利的人文关怀是分不开的。人道作为一种宽容关怀的美德，与残忍严酷的行为相对抗，植入人心。

（一）人道的释义

何为“人道”，在中国有大致三种观点，其一，认为把人当作人来看待，区别人和动物的刑法中的人道；其二，认为刑罚应尽可能的宽缓，以此来与人性的宽容相符合；其三，认为人道应是植根于人的基本权利不受侵犯，尤其是人的生命权和人的尊严权，不能被剥夺或者变相剥夺。

笔者认为，单独赞同某一个观点都是不可取的，应该通过人道的发展历程来理解人道精神。人道经历了从经典人道主义到当代人道主义，其内容已经发生了转变，逐步发展成为包含公平、正义、仁慈、宽恕、博爱等人道内涵。而且，公平、正义已经作为一种独立的价值要素被文化所吸收，由此意义上，刑罚的公正或正义价值实际也已体现了部分人道价值。所以应该将各种观点糅合在一起来理解人道的刑法含义，即从相对性的刑罚宽缓和绝对性的保持人体活性来界定刑法的人道内涵。

（二）人道在刑法上之体现

作为有理性的人的行为应表现出善良与仁爱之心。这是现代自由社会的普遍信念。在刑法领域，宽容是人道的核心要素，将人道认定为社会的一种价值理念是不容置疑的。

1.刑法人道对犯罪人的宽宥。刑法价值对犯罪人最基本最重要的体现便是刑法人道主义，即应对犯罪人给予尊重，对其人格尊严予以尊重，禁止对犯罪人不人道或反人道的对待。刑法古典学派所主张的“以牙还牙，以眼还眼”刑罚理念随着社会刑法理论的发展，逐渐发展为现代学派的更加注重认为刑罚只是一种手段，根据犯罪学相关原理，不能将犯罪现象单纯归为犯罪人的过错，而是也有社会环境影响的结果，所以刑罚的重心应从人的行为到更加关注人这个存在。该学派认为刑罚应该是被教育的，从角度看把刑罚的本质应是使犯罪人更好的回归社会的一种手段。比如我国的刑法规制中规定的一般预防和特殊预防制度，还有社区矫正制度，都是体现了刑罚的本质的转变应是对犯罪人的宽宥，是帮助其在刑满后顺利的重新回归社会提供条件。

2.刑法人道对无辜者的容忍。刑法人道性的另一方面是禁止对不当罚行为进行处罚，即在更广泛的意义、也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑事追究。根据三级的犯罪论体系，从构成要件、违法性、有责性三个层面对无辜者的行为进行层层剖析，经过层层筛选，剖去阻却事由，最后确定构不构成犯罪，有没有责任，要不要处罚。对未成年人、怀孕的妇女以及年满七十五周岁的人的特殊待遇都体现了刑法人道的人文关怀。

（三）现行刑法与人道之冲突

1.刑法中的人道与死刑的冲突。刑法的绝对性人道主义内涵集中体现在死刑问题上。站在人道主义的角度上，死刑是不合理的，因为天赋人权，人最重要的权力便是生命权，所以人的生命不能随意被剥夺，由此废除死刑便被人道主义所倡导。但在刑罚的价值角度来看，在公正和预防犯罪的角度，保留死刑的刑罚理念便是成立的。因此，而这便出现矛盾，笔者认为，死刑应该是废除的，因为刑罚虽然公正，人们的感情也应当被重视，但人的生命是宝贵的、神圣的，可以用其他的刑罚，譬如终生监禁等来代替死刑。

2.刑法中的人道问题。在此笔者认为的人道问题是关于不作为犯罪和过失犯罪与刑法人道主义的冲突。在不作为犯罪中，有义务且能够去做的情况下，如果行为人没有去做，那就可能构成不作为的犯罪，而在过失犯罪中，行为人应当预见而没有预见的情况所造成的损害也就应该承担相应的责任。在涉及不作为犯罪中，也只有当行为人有义务和做到的情况下才应该科处刑罚，否则是不能归责于行为人的。在过失犯罪中，如果行为人根本就无法预见到会发生什么，那就不能期待行为人会做出反应，同样也不能将结果负担在行为人身上，也即只有在应当预见的时候才能处罚行为人。

三、蓝色：人权——刑法终极价值追求

蓝色，在古老的欧洲，是尊贵、高贵的象征，意味着不可侵犯，正如刑法中的人权一样是不可侵犯的，是人生而为人所应该有的权利，是不可被剥夺的。刑法作为最严厉的法律，应该是为保护人权，实现人权而存在的，所以，人权，应该是刑法的终极价值追求。

（一）人权的界定

关于“人权”的界定，最早的应是“天赋人权”论[4]，但至今对“人权”的定义是没有统一的广为被各国学者认同的概念的。笔者认为，“人权”应是人之所以为人的一种应然权利，只要生而为人那他就应享有作为人的权利，就应该是“人权”的主体，包括所有人，没有差异的都应平等的享有作为人的尊严和价值，应该是普遍的最低限度的道德要求标准。

（二）人权在刑法上的规制

由于人权是最低限度的道德的要求，应包含“正义”与“善”的元素。将这些元素与现实相结合，并转化为法律之规定，在刑法典中的人具体体现应如下。

1.刑法中罪刑法定原则之确定。现代刑法的一个根本原则就是罪刑法定原则，民主主义和尊重人权是其思想基础，也即民主与自由，尊重人权也是现代法治的核心。为了防止罪刑擅断，避免公民受到不可预测的刑法处罚，保障人民的自由，我国刑法在第3条明文规定：法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。这是我国刑法明确确定的一个重要原则，通过对司法权和立法权的的限制，用法律来约束权力，从而来保障人权。这是罪刑法定原则所体现出来的原理，而在罪刑法定的传统内容中，一个重要的方面便是法治的“形式的侧面”，即禁止类推解释。刑法中，司法类推原来是作为弥补成文法的不足而提出来的，类推解释属于罪刑法定原则的一个派生原则，即如有法律规定，则适用法律，如无法律规定，则以此类推。但刑法中的司法类推具有较强的主观擅断性，其本身具有的局限性使其在我国确定罪刑法定原则的同时必须取消司法类推这个派生原则。这样也利于更好地保障人权，防止司法不确定对人权的伤害。

在司法实践中，我们常会面临法治形式合理性和实质合理性的冲突，既然我国刑法明确规定罪刑法定原则，则在取舍标准上法治的形式合理性应处于优先位置，也即我们所说的程序正义。很多国际条约中也有关于罪刑法定原则的规定，比如《世界人权宣言》规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判有刑事罪。”这些条约都是在强调人人有权享有生命、自由和人身安全，任何人不得施以酷刑，或者残忍的不人道的刑罚。总之，废除刑事类推制度、确定罪刑法定原则，对于限制国家的权力，约束国家刑罚权为保障公民人权提供了依据，也是人权的最有力的保障。

2.现行刑法对正当防卫的规定。中国现行刑法条文中规定了正当范围、紧急避险两种责任阻却是由。条文对因正当防卫而造成施暴者伤亡不属于犯罪的立法目的是合理的。但一部合理而正义的法律是不允许出现非正义的，所以，在实施正当防卫的过程中，即使是针对“施暴者”，法律也应保护其正当合法的权益，即让公民在实施正当防卫的过程中也应注意其限度问题，否则也会造成对施暴的犯罪人予不公平的对待，同样也会被法律规制为犯罪。故哪怕是正当防卫，在鼓励公民制止违法犯罪的同时，也要保护犯罪人的人权不受无辜的伤害，不受任意的践踏，这是法律之所以是法律的严肃所在，也是在正当防卫制度方面对犯罪人人权的保护。

3.设立防止司法舞弊的追诉时效延长制度。现行刑法规定了追诉时效延长制度，即被害人在追诉时效期限内，已经向公安司法机关提出控告，但公安司法机关应该立案而不立案的情况下，追诉时效即可延长的制度。由此可知，只要被害人在追诉时效期限内行使了控告的权力，司法机关就应该行使其追诉权，如不行使，则追诉时效即对被害人不起作用，也使得犯罪人在未来任何时候都有被追诉的可能。此制度不仅能在法律规制方面保障了被害人的合法权益，同时也能有效地打击犯罪人。

（三）现行刑法人权之反思

1.“计划生育”对人权之漠视。关于“堕胎”这个议题在网络上已经屡见不鲜了。中国大陆现在实行的是“一胎化”计划生育政策，虽说此政策至今有所改善和放松，但在现实生活中还是出现许多问题值得被重视。比如2012年陕西安康怀孕7个月孕妇被强制引产的事件，起因是交不起4万元不明性质的押金，对此舆论也是一片震惊。震惊的是虽说胎儿还未成为独立的个体的人，但未出生的胎儿也应享有同母亲一样的权利，即拥有生命的权利。生命是神圣而美好的，生命权是不可被剥夺的，是人生而为人的载体。计划生育政策虽说不是刑法的规定只是一项政策，但我们在考虑社会政策的同时可不可以兼顾法律效果更多的重视对人权的保护？以此来防止诸如强制引产等扼杀生命的这样践踏人权的事件发生，体现刑法规制的应有价值。

2.“严打”与人权之保护。“严打”可以说是中国特色一项刑事政策。“严打”的宗旨是“从重”适用刑罚和在刑事程序上的“从快”，如何正确合理的运行“严打”政策应该成为一个严肃的刑法问题来看待。笔者认为“严打”如果运用得当，会是一种有效的预防犯罪的手段，其应该在对刑罚功能的正确认识的基础上，在坚持保障人权，不滥用权力的理念下运行，因为“严打”是对人身自由的限制和剥夺，并非越严越好，时间愈久愈好，而应该用最少的刑罚成本将“严打”的犯罪范围限制在社会能够容忍的范围内，同时又不能滥打，也能最大限度的保障人权，这才是“严打”的应有价值。

贝卡利亚说，刑法学说有一个特点，它不以任何实在法为基础，也就是说它不是根据现存刑法的体系和原则去探求刑法的精髓。而刑法学说基本都可以分为两个部分，一个是刑法哲学，一个是刑事政策，我们只有根据对刑法概念和问题的哲学探讨和解释才能提出相应的刑事政策，而所有这些都离不开一个关键——人。刑法中“三人”应该是我们所追求的艰难的事物，想要此理论圆满成熟，还要我们慢慢地去施肥，浇水，去培育，方能最后采撷善的花朵。就像红、绿、蓝三种颜色的相互混合可以得到白色一样，“三人”的完美平衡注入刑法，得到的最终果实应该是使我们更加向往与信仰善，更加愿意相信人作为人所应该具有的单纯美好的东西，而不是以严刑峻法这个表象来维护社会秩序。

［1］冯卫国.行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向［M］.北京：北京大学出版社，2003：59.

［2］［日］大 仁.犯罪论的基本问题［M］.冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1993：2.

［3］［英］边沁.道德与立法原理导论［M］.北京：商务印书馆，2006：16，57.

［4］［美］迈克尔·伊格勒蒂夫.作为偶像崇拜的人权［J］.胡水君，译.环球法律评论，2005，（4）.

［责任编辑：李洪杰］

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：1008-7966（2015）01-0053-03

2014-10-21

凡锐丽（1987-），女，河南开封人，2012级刑法学专业硕士研究生。