法律的规范性解析

李晓飞

（首都经济贸易大学 法学院，北京100070）

十八届四中全会的召开，使全面推进依法治国成为党和政府治国理政新的突破点。法律规范性问题作为法哲学的基本问题，对该问题的研究具有重大的理论价值，对实现全面推进我国依法治国的宏伟目标具有积极的实践意义。目前学界对于法律规范性问题的探讨，基于其性质，主要集中于法律规范性的来源探究。在20世纪开启实证法的规范性研究，同时做出了有关法律规范性论述的学者中最具分量的是凯尔森，而另一位对法律规范性理论研究做出突出贡献的是著名法哲学家哈特。

一、实证主义法律规范性学说

作为实证主义法学两位重要的开拓者，他们都将对实证主义前辈奥斯丁法律命令主义的分析与批判作为切入点，恪守法实证主义的基本原则，坚持法律规范性的独特性，并且反对将法律的规范性与道德的规范性混为一谈，反对将法律简化成一系列相关联的事实的现实主义倾向，也就是法律不可还原的规范性品质，反对将法律的规范性立基于道德考量的任何企图。在现代实证主义法律学看来，对于法律规范性的理解主要在于探讨法律正当性效力的来源，法律如果具有理论上的正当性也就具备了规范性。所不同的是，他们对法律规范性的来源进行了不同的解读，因而构成不同的法律规范性理论。

（一）凯尔森“基础规范”理论下的法律规范性

凯尔森认为：“一个规范效力的理由始终是一个规范，而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去，而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范”，按照他的理解，一部法律的效力来源于另一部法律，现实中就是所有法律效力最终来源于第一部宪法法律，而宪法作为法律效力的根源，它的效力来源也必须有一个合理解释。对于这个问题，凯尔森提出了著名的“基础规范”理论。基础规范做为整个法律体系的效力源头，它本身给予了法律正当性。但这种基础规范不是一项事实存在，而是一种虚构，它不是某种实际规范，之所以必须虚构这种基础规范，是“因为没有它，整个历史事件的规范性也就不能建立”。当人们虚构出一个应当被遵守的基础规范时，寻求一个规范的主观意愿，为了实现在现实中客观遵守的要求，在由主观向客观转换的过程中，这个虚构是必不可少的。在哲学层面解释，这种存在于主观向客观转变之时必不可少的假设，它的必不可少就是其有效性，这个假设就是基础规范。试想一个本无政府的社会，在寻求一个法律治下的政府，则必然会假设一部宪法作为各法律的效力根源，也许这个宪法的效力是虚构的，但是对它正当性的这种虚构却是必不可少的。对于坚持要构建一个纯粹的法理论体系的凯尔森而言，虚构一个基础规范是不可避免的结果。可以看出，他对法律规范性问题的分析局限于形式层面，这是与他秉持的法是一种“应然”范畴而不是某种“实然”范畴的理念密切相关的。他从形式上强调了法律具有规范性，但实际上并没有回答该问题，即具备何种现实性条件，法律才会具有规范性。任何规范性都应该源自现实生活，只有现实条件才能给予法律不同于其它规范的独特规范性，从而区分法律与其它社会规范。

（二）哈特“承认规则”下的法律规范性

另一位对法律规范性问题提出重要论断的是法学家哈特。哈特认为，法律是具有规范性的，法律的规范性来源于人们对其有效性的承认。哈特的创造性工作,来源于他对如下社会事实的精准把握：当一个人严肃地主张某一规则有效时，事实上他已经在使用自认为妥当的效力规则来鉴别法律，而且该效力规则不仅是个人运用的判断标准，也是被社群成员普遍接受的，这种规则在该法律体系的运作中被普遍采用。哈特将这种公民对法律效力的最终判断标准称作承认规则，将法律是否具有规范性与其是否符合这种承认规则联系起来。应当指出的是，该理论中承认与承认规则是不同的：承认规则是一套复杂的理论体系，承认是公民个人的一种行为状态。哈特是反对凯尔森基础规范理论的，他认为法律效力的来源不在于一个逻辑预设，而在于人们于社会实践中的承认规则。由此可见，哈特与凯尔森眼中的法律规范性问题是不同的，凯尔森把法的效力和法的规范性等同了，法律规范性构成了法律规则，是它的逻辑属性，一个法律只要有效，就具有规范性；而哈特在法的规范性问题上退了一步：法是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求。换言之，有效的法律可能具有规范性，但不是必然具备。哈特指出了法律是具有规范性的，这种规范性来自于法律在人们的承认规则中有效与否。但是，他并没有进一步指出这种承认规则的来源是什么，它究竟来源于人内心的道德观念或是具备其它理由。

二、客观“秩序”视野中的法律规范性解析

（一）法律规范性的概念

某事物具有规范性即意味着它能够为人们从事它提供正当理由。法律具有规范性就意味着它能够为人们遵守它提供正当理由，能够为人们的行为提供正当标准。伦理规范、道德规范与宗教规范都具有规范性性质，它们都提供了“应然”标准，社会照此标准行事，便得到了道德上、宗教上等等的行为依据。

（二）法律规范性与法律规范性作用互为逻辑属性

法律能够为人们遵守它提供正当性支持，这种作为人们行为依据的性质，就是法律的规范性性质。规范性性质具有的作用，也就是引导人们行为的作用，称为规范性作用。法律的规范性作用与法律的规范性性质概念是不同的。笔者认为，分析法律的规范性，可以从法律规范性与法律规范作用的关系入手，因为法律的规范性作用是其规范性的现实体现。

关于规范性作用与法律规范性的关系，应当指出的是：法律规范性是其规范性作用的前提条件，具有规范性则必然具有规范性作用。反之，具有规范性作用，也正说明了法律具有规范性。外在的规范性作用与内在的规范性是不可分割的。

每一种法律秩序都或多或少与道德秩序相一致，如果统治阶级信奉某种道德或受某种道德制约，并在制定法律的过程中考虑这种道德，那么该法律秩序从道德的角度看就是正义的，人们这时可以说，法律对人符合它的行为以正当性支撑，并能引导人的行为，这种情况下法律具有规范性，它指引了人们的行为，起到规范性作用；假设一个社会不存在道德时，这个社会要想维持下去，会比当下处于道德规范中的社会更需要法律使社会避免解体。

法律在社会中的作用不在于它符合道德来指引人们，使生活更美好；而在于它起着维持秩序的作用，在这种秩序中人们迫于周围人的压力才遵守法律，或为了行事方便，或惧怕权威的制裁而受这种规范指引。久而久之，在社会成员眼中，不是法律在指引自己的行为，而是周围人在指引每个人的行为，这种行为惯性的结果，会导致一个本来没有这种道德的社会，因为人们长期行为一致，而产生新的道德。可以看出，法律与道德是不同的，毋宁说法律与道德只是偶然混杂在一起发生作用，而没有必然联系。

历史上，具有规范模式法律的诞生晚于道德，但群体社会中对秩序的维持，周围人带来的压力，却早于道德的产生。得益于智力状态的进步，道德与法律才被区分开来，可以说法律真正来源于秩序本身，而非道德。法律的正当性与道德是相分离的，它的正当性就是秩序的存在自身。法律的正当性不来源于道德，而起源于秩序本身。法律作为维持秩序的工具，其正当性在被制定出来的那一刻便因起着规范性作用而被赋予，法律指引人的行为这种规范性作用的体现与规范性性质是紧密结合的。一种社会规则，它的规范性作用也正说明了其具有规范性。法律作为一种社会规则，其规范性和其规范性作用两者互为对方的逻辑属性，不能割裂开来。

法律是具有规范性的，其规范性出于有效性，但是有效性必然来源于法律之外，决不能靠后天诞生的法律自身来解释。同时，法律的规范性也不能以符合承认规则加以解释，法律没有先天范本，它归根结底来源于群体意志，只是表现方式在不同社会形式不一。从法律目的的角度看，它是为了维持秩序的存在而存在的，在“秩序”的视野中，群体意志相对于个人意志而言，其实已经上升到客观现象的层面，此时个人意志不再是影响群体意志的根源，只能视作对群体意志的影响因素，法律规范性的根源也只能落脚在秩序的存在本身，而非个人意志。

［1］ Sylvie Delacroix， Hart ’s and Kelsen ’s Concepts of Normativity Contrasted［J］． Ratio Juris，2004. 17（4）：501-502.

［2］［奥］汉斯·凯尔森. 法与国家的一般理论［M］. 沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996.

［3］ 范立波. 论法律规范性的概念与来源［J］. 法律科学，2010（4）.

［4］ 苗炎. 哈特法律规范性理论研究［J］. 2007（9）.