论排污权的定位及法律性质

2015-03-26李义松

东南大学学报(哲学社会科学版) 2015年1期

李义松

（河海大学法学院，江苏南京210098）

政府管制是各国防治环境污染的通用手段，然而单独由政府负责实施的管制措施并没有完全改变日益恶化的环境形势。美国基于排污权交易理论进行了排污权交易实践，统计数据显示成效显著；德国、澳大利亚、英国等国也相继推行了排污权交易制度；欧盟还在共同体内推行了国家之间和跨国企业之间的排污权交易。作为一种新型污染治理方式，排污权交易的制度优势已经为国外经验所证明；中国也期望通过引进此项政策和制度，改善国内日益严重的环境污染问题。中国的排污权交易试点始于1991年，目前已经在多个领域和地方展开。排污权交易实践的经验需要总结提炼，今后的排污权交易及其制度建设也需要理论指导；其中，排污权的定位和法律性质是排污权制度研究始终无法回避的重大课题。

一、整体视野下排污权的定位

人，依据自然法则实际享有着排污的自然权利①有关自然权利，刘作翔、钟丽娟等人有过系统研究，详见刘作翔《从自然权利走向法定权利》，《中国社会科学院研究生院学报》，2013（5）；钟丽娟《自然权利的人性基础》，《法学论坛》，2011（1）等.。人类的生产和生活总伴随着排放污染物，绝对的零排放是不可能的，彻底禁止排放污染物势必束缚人性以及人类社会的发展，也无法实现社会与自然的和谐统一。向环境排放污染物也不必然导致环境问题，在不违背自然规律的前提下使用自然环境具有正当性。但是，当人类社会发展到一定阶段，达到一定规模，征服“世界”的能力也越来越强之后，环境问题②有关环境问题的性质及其成因，详见李义松，吴国振《论环境法学研究的当代任务》，《河海大学学报（哲学社会科学版）》，2008（3）；柯坚《我国〈环境保护法〉修订的法治时空观》，《华东政法大学学报》，2014（3）等.作为一个社会和自然的双边“问题”出现了！过度追求生活享受和个性实现而忽视自然承受限度的恶果是：人类与自然的异质性对立越来越严重，人类不得不面对愈来愈突出的环境问题和人类社会功能紊乱问题。在人类向自然排放污染物没有超出自然自净能力限度时，包括人类社会在内的大自然默默无闻、周而复始地循环着；可当人类排污已经接近、超出甚至严重超出自然承受限度时，排污问题也就成了法律问题——排污行为必须纳入法治轨道。

排污行为的公法规制是解决污染问题的主要方式。法律对一定污染物及区域设置禁止或限制性规定，而后通过发放许可证的方式准许符合法定条件的主体在一定范围和限度内排放污染物，这种方式是排污行为的行政许可。行政许可包括普通许可和特别许可，从中国现行法律来看，我国的排污许可分为两类：无污染物总量控制的排污许可和有污染物总量控制的排污许可，前者是普通许可，后者是特别许可①《环境保护法》第44条规定“国家实行重点污染物排放总量控制制度。重点污染物排放总量控制指标由国务院下达，省、自治区、直辖市人民政府分解落实。企业事业单位在执行国家和地方污染物排放标准的同时，应当遵守分解落实到本单位的重点污染物排放总量控制指标。对超过国家重点污染物排放总量控制指标或者未完成国家确定的环境质量目标的地区，省级以上人民政府环境保护主管部门应当暂停审批其新增重点污染物排放总量的建设项目环境影响评价文件。”根据这一规定，我国污染物排放许可制度中，重点污染物排放许可是总量控制的排污许可，而非重点污染物排放许可是无总量控制的排污许可。。

由于单一的行政管理在管理成本、权力行使、民主与法制等方面出现了诸多问题，多主体共治和市场机制被引入到污染防治领域，排污权交易制度即是著例。排污权交易制度被认为具有改善环境质量、降低企业经营成本、将污染的社会成本内部化、多主体共治和防范权力“寻租”等优点。美国、德国、澳大利亚、英国等国相继进行了排污权交易的实践并取得良好效果。这一制度也因此被引入到中国。从1991年开始，我国开始尝试进行排污权交易，其中大气污染和水污染领域的试点成效明显。一些地方进行了重点污染物的交易，一些地方发布了总量控制与排污权交易的试点方案及配套制度②地方性试点方案及配套制度有：《江苏省二氧化硫排污权交易管理暂行办法》、《湖北省主要污染物排污权交易试行办法》、《浙江省主要污染物排污权有偿使用和交易试点工作方案》及其配套制度、《陕西省二氧化硫排污权有偿使用及交易试点方案》及其配套制度等。，国务院出台了《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》，排污权交易中心也在全国陆续成立。

以上梳理和分析表明，排污权经历了一个由自然权利向法定权利逐步过渡的过程。市场机制的引入使得排污权成为多重法律关系中的权利，在不同的法律关系中，权利的主体及其义务指向各不相同。在时空的整体视野下，准确定位排污权及其法律性质，是排污权制度得以有效运行并实现其功能的必要前提。

二、有关排污权定性讨论的话语、观点及其评析

（一）有关排污权定性讨论的话语

对于排污权这种新型的权利，来自不同训练背景的研究者操持着不同的话语，各执一端，难以达成共识。民法话语持有者从民法知识结构出发，希望通过对现有民法权利体系的改造涵盖排污权，这类研究者又进一步分化为用益物权派、准物权派和其他民法权利派。行政法话语持有者试图将排污权纳入行政法律关系，主张行政法权利说。宪法话语持有者则提出“作为宪法权利的排污权”概念。环境法学者成分较为复杂，一部分出道于上述学科，基本上操持的是原学科话语讨论环境资源问题；另外一部分尝试独立的话语体系，环境权是这类研究者的“招牌菜”，但这类研究者所言说的环境权在含义上有很大的不同。限于篇幅，这里讨论主流的三种话语及其观点。

（二）有关排污权定性讨论的观点

1.民法话语持有者关于排污权定性的观点

用益物权说是民法话语持有者在排污权法律性质问题上的第一种观点。将排污权定性为用益物权的理由是：第一，环境容量使用权符合用益物权的特征。第二，排污权交易能够减少行政机关行使行政管理权力的任意性；确认排污权的用益物权属性是排污权交易的需要。第三，中国的排污权交易实践应该得到立法的认可。第四，可以通过法律解释和新的立法使之符合物权法定原则［1-4］。

民法话语持有者在排污权法律性质问题上的第二种观点是准物权说。认为不应以现有立法模式相对固定为由，人为地将排污权等新型权利当作用益物权看待，因为这些新型权利在对象、行使方式、效力、取得方式及法律目的等方面与传统不动产物权有很大的不同［5］。排污权应该是准物权体系中的一种独立权利类型，理由是：第一，排污权的客体与土地所有权、土地使用权、水所有权、水权等权利的客体不同。第二，将排污权归入其所栖生的载体物权将造成权利体系的混乱。第三，权利行使的理念和法律基础也不同［6］。

2.行政法话语持有者关于排污权定性的观点

行政法话语持有者认为，排污权是一种公法物权。由于自然资源国家所有权具有完全不同于民事所有权的法律特征，自然资源特许使用权与私法物权也存在着本质的差别，因此，排污权是一种完全不同于私法物权的公法物权，一种公法上物的使用权。具体而言，自然资源国家所有权具有创设依据是公法直接创设、权利客体不具有特定性、权利内容因公共利益需要受到限制、以禁止或许可等公法手段作为所有权的体现及行使方式、多采用公法手段予以保护等法律特征；自然资源特许使用权与私法物权有明显的区别：派生于公法所有权；取得方式为公法特许；行使附随有公法特别义务；转让受到公法的严格限制；越权或滥用的法律责任都是公法责任［7］。

3.环境权话语持有者关于排污权定性的观点

环境权话语持有者往往将与资源、环境和生态有关的新型权利统称为环境权，在排污权法律性质问题上也不例外。但是，这种环境权是什么？不是什么？分歧很大。梳理已有文献，笔者发现环境权话语持有者在多重含义上使用环境权一词，包括在自然权利意义上使用、在人权和宪法权利意义上使用、在行政法权利意义上使用、在民法权利意义上使用等等。环境权的主体也各有不同，个人、单位、国家甚至人类或自然体都曾经被指认为环境权的主体。环境权的内容也因此千变万化。也有学者将国家环境管理权纳入环境权。还有学者认为环境权既是权利也是义务①详见蔡守秋《环境权初探》，《中国社会科学》，1982（3）；陈茂云《论公民环境权》，《政法论坛》，1990（6）；李艳芳《环境权若干问题研究》，《法律科学》，1994（6）；吕忠梅《论公民环境权》，《法学研究》，1995（6）；陈泉生《环境权之辨析》，《中国法学》，1997（2）；张梓太《论国家环境权》，《政治与法律》，1998（1）；周训芳《论可持续发展与人类环境权》，《林业经济问题》，2000（1）；李挚萍《论公民环境权的实现》，《中山大学法律评论》，2001（1）；朱谦《论环境权的法律属性》，《中国法学》，2001（3）；张力刚《公民环境权的宪法学考察》，《政治与法律》，2002（3）；郑少华《论环境法上的代内公平》，《法商研究》，2003（3）；吴卫星《环境权内容之辨析》，《法学评论》，2005（2）等.。这样一来，将排污权定性为环境权，就自然分化出许多内容迥异的亚型观点［2］。

（三）有关排污权定性观点的评析

用益物权说持有者对其观点论证如下：生态环境因其不可支配的属性而不能作为物权的客体，但其某些功能则可以通过量化而以物权凭证的方式表现出来，成为可支配的对象，环境容量作为一种生态功能上的无体物，通过权利凭证予以确认，能够成为物权的客体。依此看，用益物权是对他人所有的物进行占有、使用和收益的权利，那么排污权是用益物权得以成立的前提是其所指向的物为他人所有，即环境容量的所有权应当具有明确的权利主体。检视这类观点持有者的逻辑，他们主张环境容量能够物化是因为其生态价值的发现。然而，作为排污权客体的环境容量并没有明确的产权化，我们不能简单地认为环境的生态价值——环境容量属于自然资源的一种，物权法通过列举的方式将自然资源的所有权规定为国家，但没有明确环境容量的所有权主体，所以环境容量的所有权主体是不明确的，排污权作为用益物权得以使用他人之物的根基就不复存在，因此用益物权说难以跨越物权法定这道鸿沟。而且，即便跨越了这道鸿沟，排污权与用益物权之间还是存在本质的重大差别。在这些基础性问题没有得到解决的情况下，通过立法确认排污权的用益物权属性为时过早。

准物权又称特许物权或附属物权。与用益物权说不同的是，持这一观点的学者普遍承认排污权在性质上与典型物权存在区别，但又具有物权的一些特性，故称为准物权。传统大陆法系民法的用益物权制度是建立在明确的土地归属基础上以利用土地为基础而构建的。而其他附着于土地上的自然资源则被视为土地的附属物，因此对附着于土地上的自然资源的利用和流转则参照土地的归属和流转规则来处理。但是在当代社会条件下，对自然资源的开发和利用逐渐脱离其载体——土地，亦日益变得更具有独立性。自然资源开发利用的独立价值也被承认并不断脱离其载体土地所有人的效力范围，对自然资源的开发和利用形成的权利也不再是单纯的民法上的不动产用益物权，而是形成具有相对独立性的新权利体系的趋势。有学者认为作为排污权客体的环境容量在常态下与其所栖生的物质载体难以分离，需要变通解释才具有相对独立性，排污权制度的重心在利用，并不以支配性的存在作为权利生成基础，不具有严格的排他属性。准物权说的逻辑是通过区分环境容量和环境容量的载体，从而论证环境容量的独立性和可支配性，能够成为物权的客体，并将排污权和自然资源使用权区别开来。然而，环境容量只是一个虚构的“客体”，也就是说环境容量不具有独立性，排污权的客体实质上还是环境容量的载体，在同一载体上显然不可能同时存在两个性质相异的物权。

从行政法视角看，排污权确实是行政法律关系中行政相对人所享有的权利，与之相对应的行政法律关系其他主体承担相应义务。问题在于：行政许可、行政登记等行政赋权行为、行政确权行为以及其他行政行为只是排污权制度运行中的若干环节，其所形成的行政法律关系也只是排污权法律关系中的一部分，将这些环节和部分的内容视为排污权制度的全部，有可能失之片面。此外，公法关系和私法关系在主体关系、权利（权力）义务责任等方面有着本质的区别；尽管排污权交易制度的运行需要公法规制，但公法终究不能替代私法，也不应该妨碍私法的正常运行，否则排污权交易就不是市场机制运行的交易，而是公权力安排的交易。

环境资源法的权利基础是环境资源法学必须面对的一个基础性问题。多年以来，环境法学者为此付出了巨大努力，成果丰厚。环境权话语是其中的典型代表。从自然权利到法定权利，从人权、宪法权利到各类部门法权利，在研讨资源、环境和生态问题时，环境权话语几乎无处不在。将排污权定性为环境权的研究者面临的问题是：其所谓的环境权是何种意义的权利、权力或者权利义务的混合物？如果其所谓的环境权实际就是用益物权、其他物权、某种行政法权利或其他部门法权利（权力、权利和义务）。那么，问题又回到上述争议的问题。

三、排污权的定位及其法律性质的界定

判定一项权利的性质，首先应当从权利的客体予以认识，合理界定权利的客体是判定其性质的关键；其次，权利是法律关系的主体享有的权利，讨论一项权利的性质也就不能脱离法律关系，应当将该权利放入相应的法律关系中予以认识，才能全面客观地判定权利的属性。从权利的客体来看，排污权是权利人对作为环境要素的自然资源的纳污能力的使用，是对自然资源的某一功能的使用，其实质乃是对自然资源的使用，因此排污权应当属于自然资源使用权。排污权的取得源于行政许可，行政许可具有赋权的属性，同时排污交易制度使排污权具有了财产权的内核，因此，排污权可谓为一种新型财产权。

（一）排污权的权利定位

1.排污权的客体

从用益物权说和准物权说的观点来看，排污权就是环境容量资源使用权，是建立在环境容量这一客体之上的权利，环境容量资源就是排污权的客体，这也是当前的主流观点。然而，把环境容量作为排污权的客体看似没有问题，实则不然。环境容量并非一个法学概念，这一概念源于环境科学，环境科学语境下的环境容量更注重的是环境能够承载污染物的最大限值，而法学语境下的环境容量更注重环境的纳污能力并将这种能力权利化。环境容量本身是客观存在的、无形的，但其必须依附于水、大气、土壤、生物资源等物质性环境要素，而其所依附的环境要素又具有相对独立性［8］。排污权客体的界定就存在两种路径：一是将排污权的客体界定为作为环境要素的自然资源，二是将环境容量视为独立于其所依附的作为环境要素的自然资源，直接将环境容量界定为排污权的客体。本文认为第一种路径更为合理。

首先，向环境排放污染物，其污染物承载体是各种环境要素，而非环境容量。环境容量只是允许排放污染物的最大限量，作为环境要素的自然资源才是污染物的承受者和净化者。其次，环境容量的物质载体是作为环境要素的各种自然资源，自然资源使用权是以自然资源的经济功能为基础生成的，而排污权则是以其物质载体——作为环境要素的自然资源的生态功能（纳污能力）生成的，基于同种物质载体的不同功能生成的权利理应具有共同的权利客体。再次，作为环境要素的自然资源的经济和生态两种功能的统一有利于自然资源开发利用和保护的统一。最后，将排污权的客体界定为自然资源有助于重新审视我国的自然资源使用权体系，因此应当明确排污权的客体就是作为环境要素的自然资源。自然资源是排放权的综合性或者说广泛性客体，具体表现为水资源、大气资源等［9］。

2.排污权是自然资源使用权体系的一种独立的权利类型

明确了排污权的客体是环境容量的物质载体——作为环境要素的自然资源，那么排污权即属于使用自然资源的权利，应当属于自然资源使用权的范畴。排污权是权利人享有的使用自然环境，向自然环境排放污染物的权利，其对自然环境的使用不以获取自然环境要素为目的，而是利用环境资源的纳污和自净能力，以向自然环境排放污染物的方式实现对自然环境的使用。

需要指出的是，我国的自然资源使用权是以自然资源类型划分的权利体系，如水资源使用权、矿藏资源使用权、大气资源使用权等。而排污权是对自然资源纳污功能的利用，是一种以功能划分的权利，也就是说排污权是对具有纳污能力的自然资源利用的总称，其与各种具体的自然资源使用权存在交叉，但其仍属于自然资源使用权的范畴。以自然资源的类型区分，可以划分为水污染物排放权、大气污染物排放权等。因此，排污权是自然资源使用权的一个权利类型。排污权是排污单位向排污行政主管部门提出申请，经行政许可取得的向自然环境排放污染物的权利。由此可以看出，排污权是一种独立的自然资源使用权类型，其与海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等共同构成了自然资源使用权的权利体系。

将排污权明确为自然资源使用权利体系的一种权利类型，只是明确了排污权在权利体系中的定位，并没有明确排污权的法律性质，因此判断排污权的性质只要分析自然资源使用权的法律性质即可。自然资源使用权这一权利构造主要遵循的是民法的逻辑，贯彻物权法的思路。自然资源使用权属于用益物权也成为理论界的主流观点，大都认同自然资源使用权属于用益物权是对物权理论的新发展。这并不表明我们对自然资源使用权属于用益物权确信不疑，我国自然资源使用权的立法体系存在的一个根本性问题是私法的越位和作为社会法的环境资源法的缺位［10］。自然资源的开发利用应用物权法的权利构造体系，而自然资源的保护则遵循环境法的理论逻辑。这种人为割裂同种客体不同功能的制度架构造成依物权法的逻辑构建的自然资源使用权旨在解决自然资源开发利用过程中经济利益的冲突，而忽视了自然资源的保护问题。我们认为自然资源使用权主体同时承担着保护自然资源的义务，此类权利具有浓重的公法权利属性，其与用益物权有着天然的区别，这就是为什么自然资源使用权受到更多的公法规范的调整，其权利取得源于行政许可，当自然资源使用权受到侵害时可以通过行政程序予以救济，当然因其内含保护自然资源之义务，自然资源使用权也更容易受到行政权利的侵害。如此一来，以环境资源法为依托整合自然资源开发利用的权利和自然资源开发利用过程中的保护义务，重构自然资源使用权的内容则成为环境法学者的一项新使命。

（二）排污权属于财产权的范畴

1.排污权源于行政许可

排污权是自然资源使用权利体系中的一种独立权利类型，我国《物权法》和各自然资源单行法都明确了国家是自然资源的所有者。以所有权权能分离理论为依托建立起自然资源使用权属于用益物权说存在理论上的困局。《行政许可法》第十二条第二款规定了有限自然资源的开发利用属于可以设定行政许可的事项，而在各自然资源单行法中也分别规定了自然资源开发利用许可制度，可以说，行政许可已成为取得自然资源使用权的必经程序，排污权的取得也不例外。甚至有学者认为排污权必须依赖政府而产生，并且直接源于政府，与所有权无直接关系［11］。

排污权是行政许可法律关系中行政相对人经排污主管部门许可享有的行政法权利［12］。行政法权利是指由行政法所规定或确认的，在行政法律关系中由私人主体所享有的、与行政主体的义务相对应的各种权利。私主体享有的行政法权利不仅是一种保护性的程序权利，也包括由基本权利转化而来的实体权利，其可以概括为行政参与权、受益权和保护权，获得许可的权利属于行政受益权的一种类型［13］。从排污权取得途径来看，排污权的取得源于排污许可法律关系，是行政相对人向排污行政主管部门提出排污许可申请，经排污行政主管部门许可获得的权利，行政相对人享有的排污权属于行政受益权的范畴，因此从排污行政法律关系来看，排污权是一项行政法权利。

2.排污权的财产权属性

传统民法理论认为，要实现物或权利的流转，首先要解决的是物或者权利的归属问题。因此，在现行的财产法体系框架下，学者努力通过权利构造的模式将排污权物权化，认为排污权是一项物权无可厚非。但是他们却没能清晰地认识到我国借鉴大陆法系财产制度陷入的困境——物权和债权二元财产制度体系在纷繁复杂的商品世界受到了强有力的挑战。大陆法系国家将财产权分为物权和债权，物权主要调整物的静态占有关系，债权主要调整物的动态流转关系。传统意义上的财产权表现为私法上的权利体系这一说法已不合时宜，从财产权的法律构造而言，只要是国家立法赋予的财产性权利，均为实质意义的财产权［14］。吴汉东教授认为知识类财产、资信类财产与特许类财产构成了现代非物质性财产的完整体系，特许类财产是由某一机关或组织的特别授予的“法律利益”构成，主体经特许享有的某种特别资格、优惠或利益，可以形成特殊的经济能力或经济利益，从而构成主体的一项财产［15］。

排污权即是私主体经排污许可获得一项权利，排污许可本质上是政府的管制行为，因此许可的内容本身并不具有财产内容，它不是民法上的财产，但许可本身为被许可人创造了一种“事实上的财产权”，其本质是排污行政许可部门授予私主体的使用自然资源的法律利益。排污权交易制度的法律化就是将许可利益的转让在法律上获得确认。排污权交易机制允许卖方将政府许可利益转让给买方，买方获得许可利益，从而形成一个新的许可。这与物权法律关系确认物的归属存在本质上的区别，物权的标的物原则上限于特定物、独立物、有体物，而不可能是一种非物质化的法律利益。将“排污权交易”想当然地视作“物的交易、物权的交易”，进而认为排污权是物权、用益物权、准物权等财产权利就有些望文生义了。排污权的财产权属性一方面表现在排污权的取得源于授权性行政行为——行政许可，这种许可构成了排污权主体享有的法律上的特别利益；另一方面，排污权的可交易性使其具有了财产权的核心特征，排污权的主体可以自行决定如何处分排污权，用于交易获取对等利益或者作为财产的一部分予以自行保留。

在现代社会，财产权的概念和体系不应受公法和私法的限制，而是一个开放的权利体系。排污权与传统民法财产权——物权和债权有着本质的区别，通过扩大物权的理论基础将排污权这种新型财产权利纳入现有的物权权利体系内，无疑将动摇物权理论的根基，其结果将是导致物权的泛化，使物权丧失其区别于其他权利的本质属性，这将是物权理论的大灾难。因此，不能简单将排污权等新型财产权利纳入现有的债权物权二元财产权利体系。排污权是排污权制度运行诸环节和诸关系中的权利总称，这些权利共同构成一类新型财产权。这类新型财产权与传统财产权共同构成了现代财产权体系。不同的学科可以基于自身的目的对某种环节和关系中的排污权进行专题研究，但其所研究的排污权不是排污权的全部。此点，要有清晰的认识。

［1］高利红，余耀军.论排污权的法律性质［J］.郑州大学学报（哲学社会科学版），2003（3）.

［2］何延军，李霞.论排污权的法律属性［J］.西安交通大学学报（社会科学版），2003（3）.

［3］宋晓丹.也论排污权的法律性质［J］.南方论刊，2009（8）.

［4］王育红，李融.排污权的法律性质［J］.法律适用，2012（12）.

［5］梅夏英.特许物权的性质及立法模式选择［DB／OL］.http：／／www.lawtime.cn／info／minshi／mssslunwen／2011092059545.html，［2014-12-29］.

［6］邓海峰.环境容量的准物权化及其权利构成［J］.中国法学，2005（4）.

［7］王克稳.自然资源特许使用权之论［J］.公法研究，2012（1）.

［8］王社坤.环境容量利用：法律属性与权利构造［J］.中国人口·环境与科学，2011（3）.

［9］吴世彬.排放权客体制度的反思与重构［J］.社会科学家，2012（10）.

［10］金海统.自然资源使用权：一个反思性的检讨［J］.法律科学，2009（2）.

［11］王清军.排污权法律属性研究［J］.武汉大学学报（哲学社会科学版），2010（5）.

［12］李卫华.论行政法权利及其保障［J］.山东师范大学学报（人文社会科学版），2004（6）.