论对公司债务承担补充责任的前提和主体范围——兼评《公司法解释三》第13条

王　洋

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

论对公司债务承担补充责任的前提和主体范围——兼评《公司法解释三》第13条

王洋

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

摘要：《公司法解释三》第13条对公司债务承担补充责任的前提、主体都作出了详细的规定，但还是难免有语意模糊、不周延之处，这不仅对法条的适用造成了困扰，还产生了不合理不公平之处。对第13条适用的前提进行分析，对相关责任主体的范围进行调整，可以达到完善对公司债务承担补充责任制度的目的。

关键词：代位权；发起人连带责任；高级管理人员责任

中图分类号：DF411.91

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0080-03

收稿日期:2015-03-10

作者简介：王洋(1991-)，男，上海人，2014级经济法学专业硕士研究生。

一、对公司债务承担补充责任之前提

(一)问题的提出

《公司法解释三》第13条第三、四款花了很大的篇幅规定了股东在设立和增资时没有履行或者没有完全履行出资义务的情况下对公司债权人所承担的责任问题。第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。可见，对公司债权人承担责任的前提是“公司债务不能清偿”，那如何界定“公司债务不能清偿”呢？笔者对此的第一种理解是“公司债务不能清偿”必须适用在公司破产或者清算的情况;第二种理解是“公司债务不能清偿”只需要满足债务人不能清偿到期债务，并且对债权人造成损害即可。

(二)破产语境下的论证

对于第一种理解，赞同者大有人在，有人认为，由于《公司法司法解释(三)》已经规定了股东的责任是补充赔偿责任，换言之，是在公司无力完全清偿的情况下才需要承担责任，因此，由此可以推知债权人追究股东责任的条件为：公司已经达到破产清算要求，即使有分期缴纳出资的安排，此时股东的缴纳出资义务也已到期[1]。有人认为，公司股东对公司债权人无直接的清偿义务，只负对公司的出资义务；股东出资存在瑕疵，也只是表明股东对公司未尽出资义务。如果股东出资瑕疵不影响公司的正常经营，自然就不存在瑕疵出资股东或受让人对公司债权人的清偿责任问题；即使因股东的瑕疵出资而导致公司清偿不能，则公司应进入破产清算程序，此时依照公司资本充实原则，追缴股东瑕疵出资不足部分作为公司的清算财产则为当然之理[2]。还有人索性将此款称为隐性破产规则，即散落于企业破产法之外的规范性文件中的破产规则[3]。笔者认为这样理解有一定的合理性，因为在公司法修正案之后，我国公司法废除了首次实缴20%和非金融类公司在两年内缴足的规定，在设立公司时，股东可以自由约定各自的实缴期限。这样一来，在发生“公司债务不能清偿”时未履行或未完全履行出资义务的股东有两种情况，一种是已经到了章定的实缴期限，但还没有完全实缴，还有一种是没有到章定的实缴期限。可是第13条第二款的“未履行或者未全面履行出资义务的股东”并没有对这两种情况做出区分，它仅仅是表达一种股东还没有完全履行出资义务的状态，这点我们可以从《企业破产法》第35条和《公司法解释二》第22条找到依据。换句话说，第二款对未到章定实缴期限的股东的出资义务视为已到期的处理方式和破产，清算制度一样，这样一来，此款应当理解为应该适用于破产或者清算的情况。但问题没有那么简单，因为此款中规定，“未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。那么这句话暗指，股东的补缴行为不能惠及所有的债权人，即先到先得。基于前面的分析，此款适用于企业破产法，那么先到先得的规定显然和《企业破产法》平等清偿的精神相违背。破产制度的主旨就是在债务人面临或陷入严重财务困境时，统一全部债权人的追偿行为并最大化可供债权人整体分配的财产，从而实现债权人整体利益的最大化[3]。为实现这个目标，就必须要减少个别追偿程序转换至破产这个概括清偿程序的转换成本。照理来说，股东应该将补缴金额交给破产管理人，统一分配给各债权人，如果发生不符合破产法规定的个别清偿行为，破产管理人应当予以撤销。而此款却和破产法最基本的原则出现了如此大的矛盾，着实令人费解。

从法律适用的余地来看，第13条也没有必要理解为破产规则。《破产法解释二》第23条规定，管理人不予追收，个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼，主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产，或者依法申请合并破产的，人民法院应予受理。那么“合并破产”的具体含义是什么呢？我们可以参考联合国《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分“破产企业集团对待办法”的有关规定，这一规定与法人人格否认制度的内涵是一致的，而第13条第二款明确把股东对公司债务的清偿责任限定在未出资的本息之中，这就和法人人格否则中股东需要对公司债务承担连带责任有明显的区别，同样也和《破产法解释二》第23条的“合并破产”泾渭分明，因此，《破产法解释二》第23条中“主张债务人的出资人等向债务人清偿”的意思应该和第13条第二款一致，即此时除了合同(债务人的出资人和债务人进行的交易)，侵权，无因管理，不当得利之债以外，追收的范围仅限于股东未出资的本息范围内，毕竟在没有人格混同的情况下，股东不用承担连带责任。换句话说，如果债务人破产，那我们可以直接适用破产规则，因为在《解释二》中，已经在同一法条中区分了人格混同和非人格混同，因此第13条第二款在处理破产案件中已无适用的价值。

(三)非破产语境下的论证

在这里，我们对之前“未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”还可以有另外一种理解，即此时的“债务不能清偿”是指债务人由于种种原因不能到期清偿债务，但是没有丧失清偿能力，而为了急债权人之所需，在暂时无法清偿的情况下，可以让股东在未出资的本息范围内对先申请清偿的债权人进行应急处理，这样也就可以解释为什么会有“其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的情形。由于此时没有发生破产原因，自然也不用苛求对债务的平等清偿，在没有担保债权的情况下，先来先得的做法也丝毫不违反法律的规定。

另外，韩长印教授认为，第二款与债权人代位权制度是一致的。对公司债权人来说，不能清偿的公司是债务人，而违反出资义务的股东由于对公司负有补足出资的义务，得视为次债务人。依据《合同法解释一》第11条，债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中第二个条件最值得关注，我们认为，公司的董事、高级管理人员都负有随时督促股东补缴的义务，以此认定“怠于行使到期债权”并无不当。那何谓“对债权人造成损害”，即由于债务人不能清偿给债权人造成的影响达到何种程度才能被视为“对债权人造成损害”？《合同法解释一》第14条的规定是:致使债权人的到期债权未能实现。主流观点认为，只有在进行强制执行程序后才能判断债务人是否失去清偿能力，有人认为，法院应当在判决书中载明先执行公司资产，当公司资产经强制执行不足以偿债时即可在发起人未尽出资义务的本息范围内强制执行。这样才能体现出对债权人的保护同时也尊重了公司的独立人格。还有人认为，可以借鉴《担保法》第17条关于一般保证人的保证责任承担的规定，“公司不能清偿到期债务”应指非经依法强制执行程序仍不能清偿的情形。笔者认为对公司启动强制执行程序也不会比破产清算程序简便太多，债权人的维权成本还是太高，而且《企业破产法解释一》第4条规定，债务人账面资产虽大于负债，但是经人民法院强制执行，无法清偿债务，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力，这样一来很容易重回破产清算的老路。因此我们做出了折中处理，即把债务人违约的时间超过六个月来作为“对债权人造成损害”原则上的推定，但即使违约时间未超过六个月，如果债权人能证明由于债务人的违约而对其生产经营造成不利影响，如现金流短缺、对其他人违约等，亦可依据第13条第二款提起诉讼。

接下来的问题就是，代位权要求债务人的债权已到期，我们知道，在发生“公司债务不能清偿”的时候，有些股东的出资义务还未到章定的实缴期限，那么对于这类股东，我们该如何处理？笔者建议，如果有其他已到章定实缴期限而未实缴的股东，应该先让他们缴足出资，如果还是不能清偿债务的，再由未到章定实缴期限的股东缴足出资，而且，他们仅以“本”而不以“本息”为范围进行缴足。也许有人会质疑，为什么出资义务未到章定实缴期限的股东也会对公司债务承担补充责任?他们根本不满足代位权要求债务人的债权到期的构成要件。理由如下：第一，将第13条第二款视为代位权本身就是为了使债权人能“穿过”公司，直接向未履行出资义务的股东行使债权在理论上得到支持而做出的类推，不需要刻意满足全部要件。第二，第13条第二款在保护债权人还是保护股东的利益这个问题上已经给出了明确的态度，即优先保护债权人，因为，虽然自由约定实缴期限完全符合公司法，但是在遇到“公司债务不能清偿”的特殊情况下，股东之间的约定不能以损害债权人的利益为前提。第三，如果使未到实缴期限的股东免于承担补充责任，则可能会逼迫债权人提起破产程序，但若未履行出资义务的股东的认缴额可以清偿债务，还要提起破产程序岂不是浪费司法资源？第四，我们已经将两类股东的补充责任的履行顺序做出了安排，也体现了对股东权益的保护。

最后，从理念上说，“债务不能清偿”不能必然得出“全部资产不能清偿债务”的结论，我们不能把债务人的财务状况仅仅分为能及时全部偿还和资不抵债进入破产程序这两种较极端的情形。同时，公司法和破产法本身有不同的理念，让破产规则“入侵”《公司法》本身就有点越俎代庖。

二、对公司债务承担补充责任之主体范围

(一)问题的提出

纵观第13条第三款和第13条第四款，分别在公司设立时和增资时规定了股东未履行或未全面履行出资义务的责任主体。前者的责任主体包括被告股东和公司的发起人，后者的责任主体包括被告股东和未尽忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员。对于被告股东，由于其是未全面履行出资义务的始作俑者，作为次债务人，对公司债务承担补充责任是没有争议的。但我们不禁要问，公司设立时和增资时未全面履行出资义务有什么本质区别，以至于对其他发起人和董事、高级管理人员的责任规定有如此的不同?

(二)其他发起人作为承担补充责任主体之不合理

我们先来讨论发起人的问题，很多人认为在设立时发起人需要承担不真正连带责任的原因是——公司资本充实原则要求出资主体承担资本充实责任这一法定责任，既然公司发起人之间对外而言相当于合伙组织，即具备了承担连带责任的理论基础，自然符合了公司资本充实原则的要求。笔者对此不赞同，首先公司内外关系有别，发起人之间，发起人和公司之间都属于内部关系，公司和债务人之间属于外部关系。发起人在设立公司时约定了各自向公司出资的范围、形式、期限，因此，发起人的出资义务既是种约定义务也是种法定义务，故公司法第13条第三款规定了公司或其他股东可以要求被告发起人全面履行出资义务，第28条还规定了未全面履行出资义务的股东除应向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳的股东承担违约责任。而发起人对债务人承担责任的理论基础如之前的分析是代位权，我们知道，代位权本身就是对合同相对性的突破，但如果让合同的相对性继续突破到其他发起人是否公平合理？让外部关系肆无忌惮地渗透到内部关系中，对其他发起人简单粗暴地加上连带责任是否公平合理？至于发起人之间对外而言相当于合伙组织的说法用于支持发起人的连带责任也是不正确的，在《公司法解释三》第4条、第5条中，让发起人对设立公司时产生的费用和侵权债务承担连带责任是因为此时公司尚未成立，可以适用合伙的原理来规定发起人的责任。但公司一旦成立了，发起人对公司非因设立行为产生的债务还是合伙的性质吗？让其他发起人承担连带责任很明显地增加了发起人的有限责任，这是对股东有限责任的动摇。有人认为，连带补缴责任有利于加强股东之间的相互监督，若有发起人不履行出资义务造成公司资本不足的全体发起人理应对公司资本的补缴承担连带责任。笔者对此也不赞同，虽然发起人在设立公司时约定了各自的出资义务，但在公司成立后，对发起人在章定期限实缴的督促义务应由董事、高级管理人员履行，而不应由股东履行，因为股东很可能不参加生产经营，让其来催缴是不公平的。况且一个好的公司治理应该突出董事、高级管理人员的忠实勤勉义务，站在中立的位置，为公司的利益履行职责，而不是成为控股股东的代理人，因此强调董事、高级管理人员的催缴义务对完善公司治理也是有益无害的。再者，对债权人来说，在公司债务不能清偿时，股东未全面出资是发生在设立时还是增资时照理来说是没有区别的，但在设立时未全面出资却可以得到其他发起人连带责任的双重保障，这对增资时未全面出资情况下的债权人来说也是不公平的。而且，在增资时，公司可能没有吸纳新的股东，那此时和设立时又有什么区别呢？基于前面的分析，笔者认为，第13条第三款应当取消其他发起人的连带责任。

(三)董事、高级管理人员作为承担补充责任主体之不周全

再来说董事、高级管理人员的责任，虽然公司在设立时没有成立董事会和监事会，但随着时间的推移，董事和高级管理人员必须监督发起人的出资是否到位，这也是忠实勤勉义务的应有之义。在之前的分析中，我们也认为，为了提升公司的治理水平，应当强调董事、高级管理人员的催缴义务。在《公司法司法解释三》第18条明确了股东除名制度，公司可以股东会决议的方式解除未履行出资义务的股东的股东资格。一般而言，股东未必知道其他股东的出资情况，所以召开这种临时会议，多半由董事会进行召集，这就必然对董事监督股东的出资是否到位做出了要求。而且，对于出资这种原则性的事情，如果董事、高级管理人员的催缴义务还要区分出资是在设立时还是增资时，那在瞬息万变的市场中，还对董事、高级管理人员苛求注意义务就显得苍白无力了。最后，第13条第四款中“董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东求偿”也是不合理的，因为被告股东违反的是出资义务，董事、高级管理人员违反的是忠实勤勉义务，两者承担责任的性质是不同的，所以，董事、高级管理人员承担责任后，不能向被告股东求偿。

三、结语

鉴于以上的分析，笔者认为应将第13条第二款界定为非破产规则，适用的情形则是发生了债务人不能清偿到期债务，并且对债权人造成损害，且要对两类股东补充责任的履行顺序做出区分；在第13条第三款中，应当采取和第四款相同的态度，取消其他发起人的连带责任，对董事、高级管理人员课以相应责任，且不得向未履行出资义务的股东追偿。

参考文献:

[1]郭雳.论我国公司资本制度的最新发展——《公司法司法解释(三)》之解读[J].法商研究,2012,(4).

[2]肖海军.论瑕疵出资股权转让后承担补充清偿责任之主体范围——评《公司法司法解释(三)》第19条第一款[J].法商研究,2012,(4).

[3]韩长印,何欢.隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象[J].法学,2013,(11).

[责任编辑:刘晓慧]